最高法院大法官杜万华内部讲稿：《民法总则》对民商事审判的影响及应对（五）

编者按：

     前些天，本公号连续刊登了最高法院杜万华大法官关于民法总则对民商事审判的影响及应对（一）（二）（三）（四）【注：您如果想回顾下，可以查看本公号的历史消息悦读ing...】

    今天本公号继续刊发最高法院大法官杜万华独家授权的重磅文章：《民法总则》对民商事审判的影响及应对（五）。

3.关于法人合并、分立的权利义务问题

《民法总则》遵从了法人合并、分立的基本规则。《民法总则》第67条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”根据本条规定，如果法人合并，民事责任由合并后的法人组织来承担；如果法人分立，如一个法人分立成两个或三个法人，那么分立前法人的民事责任应该由分立后的法人共同承担。依据意思自治原则，债权人与债务人另有约定的，就应按双方约定处理。例如，分立前的法人与其债权人约定，作为债务人的法人分立为甲乙丙三个法人后，债权人只能向甲法人主张债权，不能向乙和丙法人主张债权，则分立后的债务承担就应按照双方约定处理。但如果当事人之间对于法人分立后的债务承担没有约定，那就应由分立后的法人共同承担法人分立前的民事义务和责任。

4.关于法人设立人的民事责任问题

任何法人都只有在设立成功以后才能承担民事责任。但是在实践中，有些法人可能设立不成功，而且在法人设立期间也存在民事责任的承担问题。因此，需要对法人设立人的民事责任作出规定。《民法总则》第75条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”设立人为设立法人而承担的债务，例如，公司发起人在公司筹备过程中对外发生了很多民事活动，拖欠很多债务，应由谁来还呢？应根据具体情况而定。如果该法人设立成功，已经具有独立的民事主体资格，开始以自己的名义从事民事活动，则此类民事责任通常就由设立后的法人承担。但对这一规则的理解不能太绝对。如果因法人设立而产生的债务非常巨大，设立成功的法人的财产无力清偿这一债务，则设立人也应当共同承担这一债务。如果法人设立过程中产生的债务过于巨大，由新设立的法人承担债务，那么新设立的法人实际上从成立时起就处于破产状态的。这时应由设立人共同承担责任。因为这类债务毕竟是由设立人原来设立法人的民事行为的引起。实践中还有一种情况，设立人虽然开展了设立法人的行为，但最后设立法人失败，法人组织没有成立。这种情况下，就应由设立人自己承担责任。

5.关于营利法人的社会责任问题

《民法总则》第86条规定：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”本条规定了营利性法人的四项社会义务。一是要遵守商业道德，任何企业都不能违背诚信原则。二是要维护交易安全。三是要接受政府和社会监督。任何企业都要接受政府监督，不能把自己的私权绝对化，更不能生产假冒伪劣产品。四是要承担社会责任。营利性法人在进行经营活动中，除了要依法经营外，对社会也要承担一定的社会责任，不能损害社会公共利益，要遵守普遍的社会价值理念。

（三）关于非法人组织

《民法总则》首次明确非法人组织是民事主体。《民法总则》第102条对非法人组织作了规定。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构。这三类非法人组织的特点就是设立人和投资人要对非法人组织的债务承担无限责任。在理解非法人组织时，应注意以下几点。

第一、非法人组织属于组织类的民事主体，不同于个体工商户和农村承包经营户。个体工商户和农村承包经营户具有从自然人向组织形态过渡的特征，但本质上是自然人。个体工商户无论有无字号，都属于自然人。农村承包经营户虽然有多个成员，但也属于自然人。由于非法人组织不是自然人，因此需要登记。《民法总则》第103条对非法人组织的登记作了规定。

第二、非法人组织往往是以组织的名义从事民事活动。个体工商户和农村承包经营户多以个人名义从事民事活动。非法人组织虽不能独立承担民事责任，但应以其经营管理的财产承担责任，只有在其经营管理的财产不足以清偿其债务的情况下，才由出资人和设立人应承担无限责任。个体工商户和农村承包经营户由个人承担责任。

第三、非法人组织不具有法人资格，其出资人或设立人对组织的债务承担无限责任。这里出资人或设立人承担的是无限责任，而不是无限连带责任。无限责任的承担往往要以清算为前提。而个体工商户和农村承包经营户由于户的财产与个人财产不可分，户成员通常对户的债务承担无限连带责任。家庭的稳定要以财产的稳定为前提。对于家庭的消费性财产和生产经营性财产应作适度的分割。

第四、非法人组织与法人组织的分支机构不同。非法人组织是《民法总则》规定的独立的一类民事主体，而法人分支机构不是独立的一类民事主体，其民事责任需由法人承担。据统计，我国目前有各类个人独资企业1100多万家。人民法院对于非法人组织的民事责任承担等问题应深入研究。

                                五、关于民事权利的问题

根据民事法律关系理论，《民法总则》首先规定的是民事法律关系的主体，随后规定的是民事权利。《民法总则》第五章规定民事权利，虽然条文不多，但非常重要。《民法总则》第109条到第132条将是未来民法典分则编纂的依据。这里的一两个条文可能就会对应一个分则编或一部单行法。

（一）民事权利一章的特点

1.以民事权利是否成熟为标准，分别对权利或权利客体作出规定

本章采用了权利与权利客体并重的表述方法。对于立法上较为成熟、在理论和实践中对其内涵和外延都较为明确的权利，直接表述为某某权利。例如生命权、健康权、姓名权、物权等，就直接表述权利名称。对于立法上还不太成熟，对权利的概括归纳还不准确、权利的内涵和外延还在探索空间的权益，采用的是对客体的表述。《民法总则》就表述为某某（权益）受法律保护。比较典型的条文是《民法总则》第109条的规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”本条就是直接规定法律保护的客体。第111条规定自然人的个人信息受法律保护，也是直接规定的法律所保护的客体。如果直接表述为个人信息权还有困难。第123条所规定的八类知识产权也是规定的权利客体。第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条也是直接对权利客体的规定。之所以规定虚拟财产，而不是直接规定虚拟财产权，是因为立法者认为直接规定虚拟财产权的条件还不成熟。这就是立法技巧的运用。

2.民事权利与民事义务相互对应，相反相成

本章主要规定民事权利，没有规定民事义务，因为就民事法律理论而言，权利与义务不可分割。本章所规定的权利，其反面就是相应的义务。权利和义务是一个硬币的两面。《民法总则》只规定了一面，反过来就是硬币的另一面，即民事义务。本章是通过规定权利而隐含了义务的含义。有一点大家一定要清楚，《民法总则》没有专门规定民事义务，并不意味着相应的民事义务不存在。没有义务就没有权利。民事权利的实现依赖于民事义务人义务的履行。没有义务的履行就没有权利的保障。

3.民事权利一章反映了时代的需要

《民法总则》民事权利一章是根据当代社会发展的需要来编纂的。目前中国社会既有农业社会又有工业社会和后工业化社会，还有信息社会。这样复杂的社会发展形势与当年拿破仑编纂《法国民法典》时的社会背景不同。编纂《法国民法典》时，法国还处于农业社会。编纂《德国民法典》时，德国处于工业社会。《日本民法典》也是工业社会的产物。但当前中国社会所处发展阶段具有多层次性、多阶段叠加的特点，是一个立体化的社会。所以《民法总则》关于民事权利的规定对此要有整体的反映，要囊括各类重要的民事权利。对于那些实践和理论涉足较少、难以全面归纳概括的民事权利，也应对民事权利的客体作出规定。尤其是像个人信息、虚拟财产等权利客体，在信息化社会和大数据时代，不将其纳入民事权利的保护范围，以后制定单行民事法律就在《民法总则》中找不到法律依据。所以我国《民法总则》所反映的内容应当比世界上任何一部民法所反映的内容都要先进。特别是信息保护方面，世界各国多数民法没有做到这一点。中国老百姓最关心的个人信息安全问题在本章得到了回应。现在电信诈骗非常厉害，应当对人民群众的个人信息予以民事保护。

总体来看，本章第109条到第112条规定的是人身权，包括了人格权和身份权。第113条专门规定产权保护，突出了权利平等和平等保护产权。第114条到第117条规定的是对物权。第118条到第122条规定的是债权，包括合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。第123条规定的是知识产权。第124条规定的是继承权。第125条规定的是股权和其他权利，是根据中国现在经济发展状况作出的规定。

（二）关于民事法律事实的规定

除了民事权利外，还有一个重要问题需作说明。《民法总则》第129条规定：“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”本条经过全国人大常委会法律委员会多次讨论。本条规定的是民事权利的取得。引起民事权利取得是民法理论所说的法律事实。本条是对法律事实最完整的表述。我始终坚持应保持这条规定。在法律委员会讨论《民法总则（草案）》时，有人提出要删掉这一条。我坚决反对，认为有了这条规定，以后关于法律事实的具体规定就可以在作为上位法的《民法》中找到依据。如果没有这条规定，以后制定相关规定就找不到依据。本条所规定的法律事实，包括民事法律行为、事实行为、事件以及法律规定的其它引起权利取得的方式。所谓法律规定的其他方式，包括法院裁判等。

法律事实在民法上是非常重要的概念。法律可能规定了各种各样的权利和义务，规定了民事法律关系的内容，但这时的法律还只是纸上的法律。法律所规定的权利要变成现实中老百姓实际享有的权利，还需要一个桥梁。这个桥梁就是法律事实。因此法律事实是纸上法律规定的权利义务变为现实权利义务的非常重要的桥梁。因为任何权利义务都是在特定法律关系中的权利义务，脱离特定的法律关系，就没有实际生活中的权利义务。任何权利义务，如果没有关于法律事实的规定，民事主体就无从享有或承担。法律规定了再多的权利，如果法律事实没有发生，那也仅是纸上的权利，如同水中月镜中花，看得见却摸不着，中看不中用。在理论上，许多法学学者和法理学家对这一问题早有论述。例如，康德就专门阐述了主观权利和客观权利，德国著名法学家、哲学家黑格尔也专门讲过抽象法和实体法。什么是客观权利呢？客观权利就是写在纸上的法律所规定的权利，是“我”这一主体之外的权利，还没有被“我”所拥有。客观权利怎样才能被“我”所拥有呢？只有通过法律事实，客观权利才能变为“我”的权利。举例而言，法律规定物权受法律保护，“我”享有拥有房屋的权利，但如果要获得某一房屋的所有权，我首先要去买房。我买房时要建立房屋买卖的债务债权关系。我获得房屋所有权后，就和社会一般人建立了一个所有权关系。基于特定事实产生了相应的法律关系和相应的权利，就可以得到法律的保护。法律事实是什么呢？买房、建房都属于法律事实。如果没有这些法律事实，我就不能对特定房屋享有所有权。再如，达到法定婚龄的人享有结婚的权利，找到心仪的对象后，得先征求对方的意见，看对方是否愿意和你结婚。如果对方不愿意，结婚的权利就不能实现。再如，我享有生命权和健康权，我的生命权和健康权受法律保护。如果其他人打了你，由于侵权事实的出现，就可以依据《侵权责任法》请求对方承担侵权责任。所以法律事实是纸上的权利变为现实中民事主体所拥有的权利的桥梁。在立法和司法的过程中，应当把法律事实说清楚。如果不将法律事实表述清楚，老百姓的权利就是水中月、镜中花，落不到实处。虽然在全国人大常委会法律委员会讨论时对这条争议很厉害，但最后大部分人都支持保留。最终这条得以保留。

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