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龙宗智：薄熙来案若干证据法问题探析（纪检人必看）
来源｜法学 转载：律草堂
薄熙来案审判，具有重大的政治和法制意义，而且对高官审判首次采用网上全程直播方式，赢得了各界和公众赞誉，也为相关法律问题研究提供了条件和契机。本文主要分析薄案审判中反映出来的有理论意义和实践价值且研究不足或有争议的证据法问题，希望通过这类研究完善证据规则并改善司法实践。需要说明的是，由于未能阅卷，也未旁听庭审，主要根据官网发布的审判情况，信息量有限；就案件事实的判断，未实现直接、言词原则的要求。而言词作证、口头辩论以及判断者直接听审，是准确认定事实的重要条件。
因此，本文的分析在涉及案件本身尤其是该案的事实判断时有一定局限，有可能偏误，需要读者注意。
薄熙来案公诉人举证，不只一次地使用了被告人在纪检程序中的自书材料，并指出它是在没有办案人在场的情况下，被告人自由意志的发挥，没有非法取证的可能性。然而，被告人则以有压力和受诱导为由，多次要求排除其自书材料作为证据。如何看待纪检程序中当事人自书材料的证据价值，即此种证明材料的证据能力、证据形式和证明功用，是本案中值得探讨而且具有普遍实践意义的一个问题。
纪检程序与法律程序有区别，但也有联系。由于执政党纪律检查机构在国家反腐败格局中，既为协调机构，又为首当其冲的大要案件查处机构——职务犯罪大要案件，大部分先经纪检程序并在该程序中得以突破，取得定罪的重要证据。但纪检程序不能代替法律程序，因此，纪检阶段获取的证据材料能否进入以及怎样进入刑事诉讼程序，是我国刑事诉讼中的一个特殊而且十分重要的问题。就此，长期缺乏明确的法律规定，但在司法实践中，一直禁止将纪检部门调查所形成的询问当事人笔录作为诉讼证据。然而，在纪检阶段当事人亲笔书写的关于违法犯罪事实的材料，则区别对待，常常被装入诉讼案卷，作为诉讼证据使用。其主要理由是因当事人亲笔书写，即由当事人自己提供，可信性较高，能够证明案件事实。因此，薄案公诉举证的做法，大致符合我国刑事诉讼实践的一贯做法。
2012年3月刑事诉讼法修改，为了解决行政执法与刑事司法在证据方面的衔接，作出新的规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”（第52条2款）由于我国纪检机关的特殊性质且与政府监察部门合署办公，因此，在解释上，刑事诉讼法关于行政执法与办理案件的规定也适用于纪检机构的案件办理。因而纪检程序中获得的证据，在符合《刑事诉讼法》52条2款立法精神的前提下，是允许进入刑事诉讼的。
然而，根据《刑事诉讼法》52条2款的精神，并非任何行政执法或办案所获证据都可以进入刑事诉讼，而只是允许将其中的物证、书证等客观性证据用于刑事诉讼，而对当事人陈述、证人证言等主观性证据在法解释上则不具许容性。据此，如果将当事人在行政执法或纪检程序中的亲笔陈述，作为嫌疑人、被告人供述即人证在刑事诉讼中使用，将违背《刑事诉讼法》52条2款的立法精神以及相关司法解释。而且，刑事立案前当事人并非犯罪嫌疑人或被告人，其自书材料不符合“嫌疑人、被告人供述与辩解”的形式要件，因此，作为人证也没有适当的证据形式容纳。可见，自身材料作为人证进入刑事诉讼于法无据。
而从法理上探讨，为保证进行有效的司法审查，保证当事人的质证权，刑事诉讼实行直接、言词原则，一般禁止审前获取的书面人证进入刑事诉讼。我国刑事诉讼对直接、言词原则虽予肯定，但考虑司法现实以及避免妨碍打击犯罪，对书面人证限制不严，实践中大量使用书面供词和书面证言认定案件事实。但在制度与操作中也设置了一个底线，就是根据刑事诉讼的“职权原则”，这些供词和证言只能是公安、司法机关的具有法定资质的专门人员搜集，以保证最低限度的人证质量，以及非法获取人证的可追责性。如果将自书材料作为当事人陈述即人证使用，那么，就意味着非司法程序中，非司法人员获取的书面供证，具有与刑事程序中执法、司法人员获取的人证同样的效力，这样就使我国刑事诉讼中人证搜集、使用的底线被突破，事实认定的质量就更难以保证，而更容易铸成错案。
以其记载的内容和表达的思想证明案件事实的书面材料以及其他材料为书证。根据上文分析，笔者认为，此种自书材料不能作为人证即当事人陈述。然而，由于自书材料符合“书证”的形式特征，而且与案件事实有关联性，因此，作为书证用于刑事诉讼，有一定理由。如当事人在立案前给朋友写的一封信，或当事人写的日记，谈到了涉案事实，可以作为书证搜集于案卷。
不过，对此可以提出反驳意见，否定此类材料的诉讼证据资格，主要理由是：其一，这种自书材料通常在纪委“双规”程序中产生，当事人处于丧失人身自由的状态，当事人可能因为某种压力而违心做出亲笔陈述。且由于纪检程序的特殊性，缺乏法律监督，难以进行有效的司法审查，自书材料是否反映当事人的真实意思难以检验；其二，“双规”程序与《立法法》关于人身强制措施须由法律设定的规定相冲突，因此其中产生的证据直接应用于司法在合法性上存疑；其三，从实践看，凡是在纪检审讯中做出有罪供述的当事人都会被要求自书其供述内容，而自书材料通常与审讯笔录内容一致。如果不一致，办案人员也会要求你重新自书。而要求当事人“争取好的认罪态度”，是办案人员常用的保持自书材料与审讯笔录一致性的方法。如果《刑事诉讼法》52条2款允许客观性证据而原则禁止主观性证据，由于自书材料无论其产生，还是其内容与功用，与同期纪检笔录均无本质区别，因此，笔录不能用，也就意味着自书材料也不能用。否则，以自书代替笔录，就成为规避法律的最好方式。
应当说上述意见比较符合52条2款的法理逻辑，同时也比较符合司法的现实，有利于保证事实认定质量。然而，一律禁止自书材料进入案卷，意味着在刑事诉讼层面对纪检程序的合法性存疑，这在目前的政治与法律框架包括反腐败格局中，难为有关方面接受。否定自书材料者难以正面问答一个问题，既然立案前当事人自书的任何与案件有关的材料，因其相关性都可以进入案卷，为什么纪检“双规”程序中自书的材料就不能进入，是否对“双规”存有偏见。
笔者认为，可以考虑另一种处理方式，即允许自书材料作为书证（不能作为人证）进入诉讼。但要设置两个前提。第一，是证据能力审查，即审查该书证产生程序合法，以保证证据真实性和刑事程序的正当性。第二，是就其证明功用做出限制，即不能以书证之名，行人证即当事人陈述之实，以防止规避《刑事诉讼法》52条2款的规定。
合法性审查，要求查明该自书材料并非通过刑讯逼供等非法的方法获取。其主要方法，是看当事人对该书证产生程序的合法性是否持有异议。如果被告人对合法性提出异议，且符合刑事诉讼法关于启动非法证据调查程序的条件，纪检部门应当根据刑事诉讼法的有关规定，就取证合法性进行证明，检察机关应该当庭举证证明，法院依法进行审查，并根据程序合法性证明标准决定证据取舍。
证明功用限制，是指自书材料作为书证的证明功用应当区别于人证——不能将非刑事程序中的自书材料等同于口供作为定案依据，通过与其他证据如证人证言相印证而直接认定案件事实；而限于以之说明被告曾经做过有罪陈述，以证明被告前后陈述的一致或不一致。在证据法上，稳定的供述与反复的供述其证明效力是不同的。当然，也不排除其对法官心证的影响，但禁止将此类自书材料作为定案依据，即禁止其作为证明案件主要事实的直接证据，而只允许将其作为证明间接事实（被告何时承认犯罪并供述有罪事实）的间接证据，以及佐证案件主要事实的辅助证据。此种自书材料的功能限于弹劾主要证据，或在某种程度上（根据案件证据的具体情况）佐证主要事实认定。这就使其区别于嫌疑人、被告人的供述，体现出作为书证与作为人证的功用不同，避免名为书证，实为人证而规避法律。
笔者认为，在目前的司法环境中，隔离非刑事程序的全部人证，无论是笔录还是亲笔陈述，是更符合法律和法理，同时有利于保证事实认定质量的方法。而后一种方法，即上述允许自书材料作为书证同时做出两项限制，则是较为现实也有一定合理性的操作方法。不过，由于纪委的特殊地位，合法性审查可能难以有效展开。因此，无论举证与认证，都应当注意这类证据的局限性，将其严格限制在佐证范围，而不能作为主要证据使用。在薄熙来案中，控方将“双规”中薄的自书材料与侦查阶段的口供一并举证，并强调其所述内容对指控事实的证明作用，从控诉的角度看无可厚非。但如辩方能够分析证据法理进行反驳，似可在一定程度上支持被告要求排除此证据的请求，并使有关方面能够认识到自书材料的局限性。
本案三个罪中，就主要事实的争议焦点是被告对相关违法犯罪行为是否“明知”。被告就薄谷开来由徐明处收受好处，就大连的500万被交给其妻使用均辩解不明知，甚至对滥用职权罪中的某些滥用职权打击报复的行为也称不知情，与己无关。在案件事实的客观方面基本确定的情况下，被告是否知情，是定罪的关键，也是控方证明的关键。
（一）知情证明的两种方式
故意犯罪必须具备意识前提，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。但就“明知”的证明，不同于犯罪构成客观要件的证明，因行为人的主观意识，属于案件中的“内含事实”，而非“外显事实”，行为人往往否认其具有犯罪意识，因此，对“明知”的证明，是证据法上的一项难题。
对刑法意义上的“明知”需先作界定，“明知”即“明白知悉”。我国司法解释中，则经常使用“知道和应当知道”的解释与表述方式。所谓“知道”，是指根据现有证据能够确切判定被告知情，尤其是被告人承认或曾经承认知情而又有其他证据印证。所谓“应当知道”，则通常是指被告人不承认知情，但现有证据能够证明被告实际上知情。因此，有学者称，前一种明知为“确知”，而后一种明知，则为“实知”，即实际知情。
与上述两种知情状态相应的，对明知的证明有两种基本的方式。一为直接证明，主要是通过被告口供以及知情人的证言，以被告承认知情，以及证人证实被告知情（如证明其告诉了被告实情、被告的知情言语，以及被告只可能基于明知意识而采取的行为）等，来证明被告确实知情。二为间接证明。通常是被告不承认知情，但从案件发生的具体情况分析，被告实际知情，而不可能不知情。否则就不会实施特定的客观行为，不会采用特定的行为方式。
如果排除非法取证的可能性，直接证明方式显得清楚明确，确实性很高，是一种理想的证明方式。然而，正是由于案件主观事实难以确证，被告人出于自利意识，常常否认知情，而禁止刑讯逼供等非法方法取证和禁止强迫自证其罪的原则，又为获取此类直接证据设置了法律界限与障碍，因此，相当一部分案件难以采用直接证明方式。知情证明往往不得不诉诸另一种方式，即“间接证明”。根据联合国《反腐败公约》第二十八条规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推论。”这种“推论”，就是所谓“间接证明”。
推论的证明要求，是推出的结论的符合经验与逻辑，包括符合经验法则中的情理，从而具有证据学上所谓的“合理的可接受性”。因此推论方法，是一种事理判断或情理判断方法。例如，在毒品案件中，携带毒品者逃避毒品检查，在缺乏反证的情况下，可以推断其对携带物的非法性知情。
推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论。美国学者DanielMorman引用一个案件的法院判决指出，“推论（inference）一词有两重含义，第一，它描述没有直接证据时从先期获得的被接受的事实中得到的东西；第二，它提及事实审理者的事实结论，是在允许的情况下由充分的间接证据（情况证据）所推出。”[9]推论区别于根据直接证据所做出的直接而明确的事实判断。推论也区别于“推定”（presumption）。后者是根据案件中已经查明的基础事实，基于一种盖然性，所做的事实“假定”。例如，国家工作人员持有巨额财产而不能说明其来源，推定其不法持有。在刑事诉讼中，推论与推定的区别主要表现在：前者是事实判定问题而后者是法律适用问题，因此，前者适用自由心证，而后者则应当按照法律规定，依法定标准进行；前者并不转移证明责任、降低证明标准，而后者则伴随证明责任转移和证明标准降低。
（二）推论方法在薄案中的运用
本案中，控方证明被告知情的基本方式是以直接证据证明，即以被告曾经做出的供述以及其他知情人证明及其相互印证来证明其知情。无论在举证质证程序中，还是在辩论阶段均如此。公诉方的这种证明方法，基于证据所明白显示的事实而不是基于情理性推断，在一定条件下， 41 38759 41 15873 0 0 6230 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 6229证明的确实性、清晰性较高，避免了运用推论方法可能引起的质疑。
然而，在本案中，有两个重要因素影响了直接证明方式的有效性：一是被告翻供，并辩称过去的有罪供述在纪检程序中受到压力或诱惑违心承认的。虽然被告就其当时是否违心供述难以证明，但由经验判断，不能排除这种可能性；二是被告对指控事实和指控证据进行了较为有力的反驳与质证。包括指称关键证人因利害关系而作假证（如薄谷开来、王正刚），有的关键证人本系骗子品质恶劣说假话（如唐肖林），某些指控证据内含不确定，不能证明关键事实（如徐明对薄看幻灯片的证言），以及部分证据相互矛盾等等。尤其是被告大量利用情理推断方式，称指控的事实或证人的作证“不合情理”、“完全不符合情理”、“不合日常生活逻辑”等等。如被告称自己身为高层领导不可能为旅费报销等琐事费心，身为领导且顾虑风险不可能采用那种胆大妄为的行事方式，贪污受贿不符合自己生活简朴的行为逻辑乃至薄家“家风”等。同时也分析证人行为的合情理性以质疑其真实性，如称“开来不厌其烦地把这些小事（旅费报销等）都给我谈，试想开来她是不是一个知识女性？她还希望不希望我对她还有感情、还爱她？”等等。被告的质证，意在摧垮控方指控证据体系的基础——各个主要指控证据的真实性，至少能够使人产生对这些证据真实性的合理怀疑。
在这种情况下，控方直接证明方式受到挑战——虽然你的证据相互印证，但如果这些证据不可靠，证据体系价值何在？但令人遗憾的是，公诉方不仅在证据调查阶段未能充分利用事实推断方法及经验法则支持其主要证据，论证指控事实具有“合理的可接受性”，而且在辩论阶段也仍然沿用直接证明的方式，未能有针对性地，同样以经验法则与情理推断有力反驳被告提出的一系列辩护性情理推断。借用证明责任中“举证责任”与“说服责任”的概念，是否可以说，控方虽然通过能够对相互印证的证据举证，完成了对被告知情的“举证责任”，但由于在上述特定情况下以间接证明来支撑直接证据不充分，在完成“说服责任”方面则有所欠缺。
“间接证明”，即联合国公约规定的，对明知等犯罪构成的主观要素，“根据客观实际情况予以推论”。这种推论不仅在学理和实践上是证据运用的基本方法之一，而且因我国是联合国公约的缔约国，该公约的相关规定亦可适用于我国刑事司法实践。在操作上，依此方法证明嫌疑人知情，须依据一定的基础事实，包括涉嫌犯罪事实所发生的背景、嫌疑人与相关涉案人员的关系，嫌疑人所实施的具体行为等客观实际情况，再以经验法则进行合理的推断。
以薄案中收受323万美元贿赂购买别墅的事实为例。控方似可作如下推论：其一，薄谷开来收受徐明323万美元并购买了法国别墅，对此别墅，由于薄谷开来制作了装修别墅的幻灯片，而现有证据可以证实薄熙来观看了幻灯片。而幻灯片演示的别墅位置、环境以及别墅本书的情况，应当说，足以使薄熙来对该项财产涉及巨额价值有基本的估计。其二，如果薄家仅此一项巨额海外不动产，对这种巨额财产的由来，以经验判断，在较长时期的共同生活中薄应当过问，而且由于其与薄谷开来系夫妻关系且当时并无感情隔阂，薄谷开来也应当告诉其实情。其三，且因资金来源为徐明，而徐与实德集团愿意拿出数百万美元，不可能是因为与薄谷开来的个人关系，至少主要是因为薄熙来已经以及今后还将在事业上支持与帮助他。而如薄谷开来不告诉薄资金来源，薄就会缺乏“对价意识”，也就意味着“知恩不报”，这并不符合薄熙来夫妇的为人之道，而且也难以维系双方的继续交往。其四，再从资金提供者即徐明方面分析，徐明对薄家提供巨额资助，也应当是怀有薄熙来知情的合理预期。如果双方交往中显出薄熙来对徐明的资助不知情，徐的资助就成无效投资，这不是一个精明商人的作为。因此，根据客观实际情况作经验判断，薄熙来应当知道此笔资金来源于徐明。结合薄谷开来证实薄熙来知情的证词、薄熙来曾经做出的知情交待、徐明关于看幻灯片以及商务部与薄谈话的证词，以及王立军关于薄熙来知道尼尔伍德帮助管理薄家海外财产的证言，可以综合判定薄熙来对别墅资金由徐明提供知情。
500万贪污指控问题，亦可由当时王两次告知薄将款补贴家用，继而付诸实施之间的行为逻辑关系，由如果薄不同意，王将独自承担贪污责任的机会成本过高的分析，以及后来证人证明薄将王称为“自己人”等佐证情况，以经验法则进行推论，支持有关该指控事实的直接证据。
控方基本未能利用间接证据进行知情推论，笔者根据实践经验分析，一方面可能是为了避免推断方法的主观性和不确定性引起社会质疑；另一方面，似与控诉方缺乏这方面的方法训练，不太善于运用经验法则进行证据分析有一定关系。这是我国刑事诉讼证明长期以来以坚守客观性为由，强调外部印证，忽略内部心证，因此对经验法则的运用重视不够的反映。
（三）推论方法运用的要求和限制
以间接证据进行推论所依据的基本方法，是经验方法。经验方法亦称经验法则，系以人们的生活经验为基础，对证据和事实进行判断的方法。经验方法和逻辑方法是证据判断的基本方法，但“法律的生命是经验而不是逻辑”，因此，经验方法是最为重要的证据方法。
正是基于司法证明的经验和规律，我国刑事证明规范实际上已经悄然转向。能否形成“合理心证”、是否“排除合理怀疑”，这些年已经融入法庭辩论和法院判决。2012年刑事诉讼法修改，首次将西方法中的“排除合理怀疑”明确规定于法律，将其作为对“案件事实清楚，证据确实、充分”的一种解释和界定。而在操作中，“排除合理怀疑”的运用，可以相对独立于“确实、充分”的证明标准。尤其是在质疑事实认定以及反质疑的论证过程中。立法的变化，为运用经验法则进行推论以加强或动摇心证提供了指引，不过，司法操作人员普遍适应这一变化也许还有一个过程。
经验方法要求对证据和事实进行经验判断，这种判断的特点是具有一定的盖然性。且因经验的性质而呈现出盖然性的区别。一种区别经验判断盖然性程度的方法，是将经验判断区分为“事理判断”和“情理判断”。前者基于科学规律，事物发展变化的自然逻辑等具有可验证性的经验知识做出判断，因此盖然性程度很高。如“太阳从东方升起”，“某地晚上十点在没有月光及自然照明的情况下能见度低”等等；后者则根据一般生活逻辑，如“没有利害关系人的证言一般优于有利害关系人的证言”，“一个谨慎的人通常会采取规避风险的行为方式”等等。而这种情理推断，不确定性较高，因为打破常理、出现例外，有时也是一种生活逻辑。因此，为了保证事实认定的准确性，利用经验法则作情理推断需要谨慎为之，情理推断可以合理解释事实，但以情理推断认定要件事实则需十分慎重。因此，以情理推断为基础的证明需要注意以下几个问题：
其一，合情理推论需要具有一种“合理的可接收性”。即指一个理智正常的人，以审慎的态度，进行认真分析判断后，能够接受这样的推论。否则，会犯“推不出来”的逻辑错误，并妨碍对事实的认定。
其二，合情理推论应当尽可能地配合直接证据使用，以达到证明标准。合情理推论的指向，一方面直接指向待证事实，如直接推论出被告是否知情；另一方面，又指向证明该事实的直接证据，即用这种间接证据推论证明直接证据的真实可靠。如以薄案为例，在被告翻供后，合情理性推论既可以证明其翻供与原供及知情人证言（如薄谷开来、徐明、王正刚等）孰真孰假，又可以用于证明被告人对其家庭获得好处是否明知。然而，在中国刑事诉讼中，以经验方法作情理推断并以此确认事实，容易产生司法人员主观臆断的怀疑。因此，一般而言，合情理性推断应当与直接证据配合使用，一方面通过推论支持犯罪要件事实的认定，另一方面以推论佐证关于要件事实的直接证据，如口供与证言的真实性，以确定证据的取舍，并达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求。
其三，合情理性推论多适用于主观要件证明，而对客观要件事实，则在情理推论的同时更强调搜集更充分的证据予以证明。联合国打击犯罪三公约（反腐败、反毒品、打击跨国有组织犯罪公约）与许多国家的制度实践一致，即对主观要件事实，允许使用以推论确定事实的方法，但就客观要件事实，如是否杀人以及谁杀人，则并未规定这种推论机制。这种“略有区别”的态度，是考虑特定事实的证明难度以及主观事实与客观事实的不同重要性而设置，也是一种“实事求是”，即注重现实可操作性的证明方法设定。
最后，还需要指出，有的学者建议，对某些知情认定，可以建立推定。如因证明的困难和打击此类犯罪的必要性，法律或司法解释应明确规定，对特定关系人尤其是配偶或情人，利用国家工作人员的职务收受钱财，在证明夫妻共同生活、关系正常，或情人关系现实存在的前提下，推定国家工作人员对该项钱财的收受知情。但能够对该项知情提出反证并形成合理怀疑的除外。这就降低了证明标准，转移了证明责任，对于打击受贿犯罪十分有利。这是一个值得研究的建议，此处不赘。
薄案审判中，公诉方多次使用被告之妻薄谷开来的证词包括作证录像，证明薄熙来对有关受贿及贪污犯罪知情，薄在反驳的同时，多次要求薄谷开来出庭作证。而据审判长称，公诉人及辩护人也向法庭提出了同样申请。法庭经审查，认为薄谷开来应该到庭作证，并派法官到羁押场所会见，但她明确表示拒绝出庭。根据《刑事诉讼法》第188条第1款的规定，证人没有正当理由不出庭作证，法院可强制其出庭作证，但被告人的配偶、父母、子女除外。因此法庭不能强制她出庭。据此，薄谷开来始终未能出庭作证。
薄案审判中，就控辩双方有分歧的事实，法庭传唤了关键证人出庭作证，符合法律要求和诉讼需要，而薄谷开来不出庭，也确有法律依据。因此，法庭在处理证人出庭问题上并未出现程序瑕疵。但需要探讨的是，如何评价亲属作证却不出庭接受质证这一举证方式的证据法意义，如何看待相关的法律规定。
《刑事诉讼法》第188条是2012年修改刑事诉讼法时的新增条款。该条文的立法精神是强化证人出庭制度，以求克服刑事诉讼中证人不出庭的弊端。但就被告直系亲属，则做出例外规定。根据权威的学理解释，设置该例外规定，“主要是考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系和社会和谐的构建。”“本款规定并没有免除其作证的义务，只是规定在庭审阶段可以免予强制到庭。”可见，设置该例外规定的意旨是一方面并不赋予亲属免证权，以有利于打击犯罪；另一方面，则避免亲属出庭直接指证，以维系家庭关系与社会和谐。这似乎是一个兼顾不同利益的法律机制。然而，这一规定对被告人是不公正的，这一点却被立法所忽略。
亲属作为控诉方证人并提供对被告的不利证词，就应当接受被告方质询。因为其一，面对并质询反对自己的证人的权利，即“面对权”（rightofconfrontation）,作为一种“自然权利”，应当是被告的基本诉讼权利，也是刑事程序正当性的基本要求，这一要求不应当被否定；其二，有争议案件的证人出庭，才能有效进行质证。尤其是对于提供了不利证言的亲属这种反常证人，其指控证言是否受到外力影响，更需通过质证查证其真伪，因此其出庭作证的意义较为突出。
不过，从另一角度看，正是这种让亲属免予强制出庭的规定，对控诉犯罪较为有利。因为获得庭前书面证言的条件和环境可被侦查机关控制，但庭上证人直接面对被告并受其质询可能发生的效果则不可控，因此，控方通常不愿意提供了对被告不利证言的证人出庭。尤其是亲属，为亲情所动改变证言甚至作伪证的可能性较大。被告不认罪或翻供，如果作为证人的亲属也推翻原证，按照印证原则，定罪可能性就大大降低。
可见，188条1款是一项以牺牲被告质证权为代价，而有利控诉的法律规定，这一法律效果也许立法方面在制定该条款时未充分估计。从比较研究的角度看，为维护亲情和家庭关系而设立的亲属免证权是一项为各国法治普遍确认的公民诉讼权利，我国古代也有“同居相隐不为罪”的法律规定。但这均指免于作证的特权而非承担作证义务但免于出庭。可以说迄今未见哪一国家有类似立法例。我国学者也早就提出根据我国国情建立免证特权，但因这一法律制度不利于打击犯罪，立法方面颇有顾虑。2012年刑诉法修改，似在这方面迈一小步，但损害了被告基本诉讼权利，而在允许法庭使用庭前书面证言时，又未对其设置可靠性的保障措施，因此违背了诉讼法与证据法的基本法理。因此，建议今后修改刑事诉讼法，从新设置亲属作证的法律规定。有两个备选方案。一是承继诉讼传统，借鉴国外立法经验，结合中国实际设置亲属免证权。为减少对打击犯罪的影响，可以设置某些例外规定，如对涉及国家安全、恐怖主义以及特别重大的受贿犯罪除外。免证范围必须包括庭前免证和免于出庭作证。二是为降低公开审判时出庭作证引起的感情冲突，修订188条1款，保留不能强制亲属出庭作证的规定，但应加上，在被告要求之下，须给其在庭前对质询问的机会。此项对质应制作笔录入卷。
而在法律修改前，司法机关虽应按照法律执行，但对于提供庭前证言却拒绝出庭作证和接受质证的亲属证人，对其证言的真实性应当谨慎把握，对其证言的证明作用应当谦抑评价。因为该证言直接涉及案件主要事实，而控辩双方有争议，未经法庭质证难以对其真实性做出有效判断。这一法理正是基于直接、言词证据规则以及传闻排除规则。而我国刑事诉讼法，实际上已经在一定程度上承认这一法理。如要求甚至强制已提供书面证言和报告的证人和鉴定人出庭，而且根据《刑事诉讼法》第187条的规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”为避免妨碍打击犯罪，对庭前书面证言没有做出相同规定，但其内含的法理相通，因此，即使不能排除未经法庭质证的书面证言，在其评价上也应十分谨慎。
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