高子程：李庄案二审辩护词

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高子程：李庄案二审辩护词

2017-12-18 高子程 今日法言

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来源 | 律师文摘

李庄案二审辩护词

高子程

重庆市第一中级人民法院、合议庭各位审判员：

　　受李庄及其家属执意委托及本所指派，本人负责李庄案件二审辩护工作。为便于各位法官疏理、辨析李庄案，本辩护词以一审程序质疑、事实认定虚无、适用法律错误及特别建议说明为序铺陈。

　　一、一审认定事实虚无或矛盾

　　（一）一审证据评判诡秘。

　　1.一审判决故意回避辩护人对控方证据的最主要、最核心的异议，并借此回避一审如是判决难以解释的证据虚假和矛盾。

　　一审判决将辩护人在一审庭审质证时对控方证据的下列主要异议公然删去：

　　对公诉人庭前未提供的、庭审时宣读的拒绝依法向辩护人、被告人出示的证据，辩护人明确表示无法对这些证据真实性、合法性发表质证意见。公诉人在质证阶段承诺开庭后三日内提交这些证据，但至今未提交，而一审法院已根据这些证据判决李庄有罪。

　　庭审质证时，辩护人多次要求公诉人明示：其拒不出示证据的法律依据及违反刑诉法规定的公诉机关负责举证证明犯罪的理由，但公诉人、审判长概不予理会。

　　质证即将结束时，辩护人希望公诉人出示李庄伪造的证据、被李庄妨害作证的证人姓名，公诉人不予理会。

　　庭审质证时，辩护人一再要求公诉人解释其据以指控的证据存在的一系列矛盾，但公诉人拒不理会，审判长亦不予理会。

　　一审法院删去辩护人提出的异议，达到了回避或掩饰难以解释的庭审证据的违法、虚假、矛盾之处，进而为必置李庄于有罪而创造性地构建了生硬的构罪逻辑。

　　2.一审判决评判其摘取的辩护人的三点异议时违反法律规定，且背离事实。

　　其一，一审判决宣称：龚云飞、马晓军、吴家友等证人虽是在被李庄案侦查机关拘留的情况下取得，但其证言是公安机关依照法定程序收集，且证言之间相互印证。一审判决未说明根据哪一部法律规定，认定公安机关拘留证人提取证言是依照法定程序收集证据。

　　被拘留的证人吴家友证言证实，李庄让龚刚模请保利公司员工出来作证。而被拘留的证人龚刚华、李小琴等证人证言则证实李庄让龚刚华遣散保利公司员工，不要出面作证。如此自相矛盾的证言如何得出证人证言之间相互印证的评判？

　　其二，一审判决明知法院自己委托的伤痕鉴定结论证明龚刚模左腕有钝器伤痕，而公诉人出示的办案警察、警察医生的证言及在押人员身体检查情况均声称龚刚模无外伤，但一审法院如何会得出上述证据之间并不矛盾的评判？

　　其三，被龚刚模指认、李庄斥责过的曾对龚刚模刑讯逼供的侦查机关及侦查人员，同时作为侦办李庄案的侦查机关及办案警察，一审法院评判不违反《刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条回避的规定，依据何在？

　　3.一审对辩方宣读的源于控方的证据不予认定，无法可依。

　　一审法院对辩方证据评判完全背离《刑事诉讼法》关于证据效力评判的规定，依从公诉人的质证意见，将律师作为取证主体调取的中央电视台即时采访龚刚模的视听录音资料歪曲为中央电视台调取证据并借此认定中央电视台媒体从业人员无调取证据主体资格，故而认定龚刚模在接受中央电视台采访时坦称李庄的眨眼和眼神使其认为李庄暗示其翻供（而不是李庄口头令其翻供）的视听资料不具备《刑事诉讼法》证据资格。但《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据，包括视听资料。”

　　辩护人出示的、公诉机关向重庆一中院提交的、龚刚模认识李庄以前向侦查机关的供述中白纸黑字地记载着龚刚模自称被敲诈的字句，这些口供在庭审宣读和质证时，公诉人均未提出异议。但一审判决无视龚刚模被敲诈的口供及被敲诈的字句，声称没有龚刚模被敲诈的内容。

　　4.一审判决以双重标准评判控辩双方证据。

　　一审判决对公诉人提供的文强等嫌疑人的口供的关联性不予否定，而对辩护人宣读的、公诉机关自己向重庆一中院提交的侦查机关取得的张孟军等人证实龚刚模不是涉黑团伙老大的口供却认定无关联性。

　　（二）现场警察未曾发现李庄教唆龚刚模翻供。

　　李庄作为犯罪嫌疑人，没有自证其罪的义务。监督会见的侦查员未制止更未检举李庄言行失当、教唆翻供，事后刑侦机关也未进行调查取证，那么应当推定李庄的言行并无不当，即引诱其翻供的行为并不存在。

　　（三）一审认定的法律事实虚无，且与公诉证据矛盾。

　　龚刚模及吴家友在被限制人身自由的情况下，作为公诉机关的证人，所出证言只是显示李庄以动作、眨眼、眼神暗示龚刚模翻供、声称被刑讯逼供，而不是公开教唆龚刚模翻供。但一审判决却歪曲证据认定李庄公开教唆龚刚模翻供。吴家友等证人证言只是显示李庄询问吴家友能否找到讯问龚刚模的警察和看守所的狱医作证，而不是公开要求吴家友贿买警察作伪证。吴家友证言还显示是吴家友自己推测李庄是想让他贿买警察作伪证，且吴家友和龚刚华等证人均证实，李庄未曾向吴家友支付分文用于贿买警察作证的款项。吴家友在李庄介入龚刚模案之前收取龚刚华的75万元律师费是李庄完全不知道的。但一审却无视公诉人提供的上述证言之内容，承袭公诉人的观点，认定李庄有意贿买且已完成贿买警察作伪证的事实。

　　保利公司的工商注册档案已证实，龚刚模当然不是保利公司的实际出资人和控制者。保利公司员工汪凌、陈进喜、李小琴在李庄介入龚刚模案之前已向侦查机关作证，李庄申请此三人出庭作证，接受控辩双方询问，如实回答问题，此三人尚未答应出庭作证，更未出具证言，但一审判决认定李庄此种依法尽责的举证行为构成妨害作证。

　　一审如此认定事实，沿袭“中青报”报道李庄是黑律师的故事和思路，缺少起码的严肃性。

　　（四）龚刚模被刑讯逼供的过程场景不可能是李庄原创。

　　被刑讯的情节是龚刚模先说给李庄，李庄才进行对策帮助的。李庄在会见时基于律师的责任，询问龚刚模是否被刑讯逼供，龚刚模承认自己被刑讯逼供以后，李庄才准备寻找证人，申请伤情鉴定。

　　事实上，龚刚模案中侦查机关是否对龚进行刑讯逼供并非李庄案的关键，而有关“刑讯逼供”的说法到底是龚刚模先交代的，还是李庄先提出的，才是案件的关键。如果龚刚模在李庄会见其时首先主动地向李庄介绍自己被刑讯逼供的情节，即便客观上侦查机关并没有刑讯逼供，也不能认定是李庄教唆编造了刑讯逼供的谎言，因为这其中还有龚刚模自己向律师编造被刑讯逼供的可能性。而李庄对于被告人自行提供的此种信息，当然有责任去调查核实，提供证据证明当事人说法的真实性。

　　二、一审程序质疑

　　（一）审判长驳回回避申请，程序违法。

　　李庄申请公诉人回避，审判长未经公诉人所在检察院检察长批准与否,当即驳回李庄申请并宣布不得复议。

　　庭审开始，李庄作为被告人，申请审判长、审判员回避。但审判长未依法经该院院长批准与否，当即驳回申请，并告知不得申请复议。

　　（二）一审证人不出庭作证，剥夺当事人质证权，程序违法。

　　李庄申请将关键证人龚刚模提押到庭作证，审判长以龚刚模拒绝作证为由当即驳回申请。

　　李庄申请被侦查机关控制的证人马晓军等七位证人出庭作证，审判长同样以证人拒绝出庭作证为由，当即驳回李庄申请，并称不得复议。

　　质证应当是当面对质而不应只是出示一张纸，更不应是宣读几张纸。司法过程中的直接原则、言词原则要求证人应当出庭作证。如果证人不出庭，律师将无法当面对质，这是对被告人对质权的侵犯。

　　（三）审判长对公诉人隐藏证人证言、出示证据不完整的行为默许，剥夺了当事人质证权，程序违法。

　　庭审质证时，公诉人宣读多份开庭前未提交法院、辩护人难能复制的证人证言，李庄及辩护人要求公诉人出示其宣读过的所有上述证言，以便查验其真实性及合法性，但公诉人拒绝依法出示。辩护人多次要求公诉人明示其拒不出示证据的法律依据及违反刑诉法规定的公诉机关负责举证证明犯罪的理由，审判长一概不予理会。审判长未依法责令公诉人出示上述证言，并不顾法律规定征求公诉人意见，公诉人拒绝出示证言，审判长不顾被告人及辩护人要求公诉人依法出示证据的法定权利，默许公诉人拒不依法出示证言的主张，使被告人和辩护人无法对公诉人宣读的证人证言的真实性、合法性进行质证，且一审判决依旧规定上述证言为定案根据。

　　（四）侦查机关对证人采取强制措施取得证言，程序违法。

　　庭审质证时，公诉人宣读了七份证人证言，六人均为侦查机关先行拘留限制人身自由后才出具证言的证人。证人在被侦查机关适用强制措施的情况下所作证言真实性存疑，更何况侦查机关与本案存在利害关系。辩护人多次要求公诉人明示限制证人人身自由后取证的法律依据，但公诉人及审判长均不理会。

　　（五）一审法院对侦查机关变相刑讯李庄的事实不予认定，程序违法。

　　李庄被关押后，于12月12日凌晨2点开始到14日连续40余小时审讯，其间不许吃、不准喝、不许睡，所记笔录与李庄所述不一致。审讯人员又向李庄宣读其他证言，让李庄按证言供述。李庄表示证言是假的、不真实。审讯人员表示要换一个方式审讯，最后在李庄的坚持下，修改笔录签字。此乃变相刑讯逼供。

　　（六）审判长剥夺辩方质证权利，程序违法。

　　庭审质证时，审判长给予公诉人二轮质证发言的机会，而只给辩护人一轮质证发言机会，辩护人提出异议，审判长不予理会。

　　（七）一审对证人证言的真实性、合法性、关联性未查实，程序违法。

　　庭审质证时，辩护人一再要求公诉人解释其据以指控的证据存在下列矛盾，但公诉人拒不理会，审判长亦不予理会：

　　1.公诉人提供的龚刚模案侦查机关的三位警察声称：都是白天审讯嫌疑人六七个小时，但同为公诉人提供的李庄及龚刚模的口供显示，李庄及龚刚模均曾深夜连续被审讯40余小时以上。其间不准吃、不准喝、不准睡。

　　2.龚刚模检举李庄以眨眼动作及眼神诱导其翻供、谎称被刑讯逼供多次被敲诈的口供，与龚刚模认识李庄之前多次供述自己被敲诈的口供自相矛盾，且与其手腕伤痕事实矛盾。

　　3.李庄身为资深律师，当然知道在龚刚模案进入审判阶段后，已不存在侦查人员（警察）调查取证之可能。但龚刚华的证言宣称：“再有十几天就开庭审判龚刚模，李庄让龚刚模公司的员工遣散，防止这几天警察来调查取证。”且该证言与吴家友证实李庄指使龚刚华安排龚刚模公司员工出面作证的证言矛盾、与龚刚模口供矛盾。

　　4.吴家友律师和马晓军律师作为证人被拘留后，为控方出具的有关李庄在吃饭时自吹用眼神与动作暗示龚刚模翻供的证言，可以成为认定李庄诱导龚刚模翻供的法律依据是什么。

　　5.文强等另案在押嫌疑人的口供曾作为控方证据，庭前未提交法院，庭审中未宣读、未出示、未说明其作为控方证据证明什么？与李庄案何干？

　　(八）公诉机关错误解释法律，回避其举证不能的责任，一审法院一概迁就。

　　本案中李庄未向法院提交任何伪造的证据，公诉人为回避其举证责任，任意扩大、错误解释国家法律，将刑法306条解释为行为犯，试图以此回避其不能举示李庄伪造的证据的难题，审判长未制止。

　　针对一审上述程序错误，希望二审依法纠正之，并据此准予辩护人在二审阶段提出的查明本案事实必须践行的如下请求：

　　1.提押龚刚模出庭作证，解释其检举内容的矛盾，解释其认识李庄前与认识李庄后其口供的矛盾、解释其检举内容与其在涉黑案庭审供述中的矛盾。

　　2.责令李庄案侦查机关立即停止违法拘押证人、控制证人人身自由的侦查行为，并准予证人自由表达真实意思表示或准予辩护人自由取证、准予证人出庭作证解释证言之间的矛盾，告知其闻听到的李庄的真实话语。上述证人包括：龚刚华、龚云飞、吴家友、马晓军、李小琴、陈进喜、汪凌、程琪。

　　3.通知侦查机关的专案组成员即一审时为控方出具证言的六位警察出庭作证，解释其证言与控方证据显示的龚刚模、李庄等嫌疑人均为夜间审讯且审讯连续进行四十余小时的矛盾。

　　4.通知龚刚模伤痕鉴定专家出庭解释其鉴定结论（龚刚模左腕有钝器所致伤痕）与刑讯逼供有无关系等专业问题。

　　5.调取重庆看守所有关李庄三次会见龚刚模的录音录像资料，以便最直接地还原、重现事实，最直观地判断李庄唆使龚刚模翻供在先、还是龚刚模自称被刑讯逼供在先。并请重庆第二看守所解释其隐匿上述证据的原因。网上公开的重庆江北看守所营建及验收信息显示，重庆江北看守所拥有验收合格的适时录音录像功能的监控系统。故而，不存在法院调取不能的问题。

　　6.提请公诉人出示其在一审庭审时只宣读而拒不出示的证人证言，亦即公诉人在一审庭审时承诺在庭后三日内提交法庭但至今仍未提交法院更未转交辩护人且一审法院已据此判决的多份证人证言。唯其提供上述证言，辩护人方可在二审阶段对一审阶段的证人证言的真实性、合法性表达质证意见，借此弥补一审的差错并使二审客观审视一审判决。

　　三、一审判决适用法律错误

　　（一）《刑法》306条第二款是对该条第一款之注释与说明，即必须有疑似伪造的证据出现，方有可能构成本罪。故，《刑法》306条应为结果犯而非行为犯。退一步，即使可以解释为行为犯，则本罪行为既遂或成就的标志，也必须要有疑似伪造的证据出现，本案核心问题是公诉人也承认没有疑似伪证出现。

　　（二）一审判决以公诉人出示或拒绝出示的明显或虚假或违法或矛盾的证言证据认定事实无法可依，且与《刑事诉讼法》冲突。

　　（三）一审判决认为侦查机关在看守所拘留证人取证，然后继续拘留证人，仍属合法收集证据，无法可依，且与《刑事诉讼法》冲突。

　　（四）一审判决对辩护人根据事实、依据法律提出的上诉人无罪的辩护意见一概不予采信无法可依。

　　（五）龚刚模案尚未庭审，其侦查、起诉两阶段均无上诉人介入。一审判决凭空认定司法机关的正常诉讼活动受到上诉人妨害，既无事实根据，亦无法律依据。

　　（六）重庆市高级法院、市检察院、市司法局于2005年联合下发的渝高法《（2005）案件证据展示规则》第十六条规定：“证据展示结束后（开庭审理前）辩护律师应及时会见被告人，征求其对相关证据的意见，并将被告人及其监护人的意见在证据展示之后三日内书面告知检察人员、审判人员。”一审法院作为重庆市基层法院，依法依理应无条件执行之，但一审法院却违反上述规定，认定李庄向龚刚模宣读或告知同案人供述，就是教唆龚刚模翻供，显属适用法律错误。

　　（七）一审法院仅凭吴家友等证言证实李庄表示希望其寻找审讯龚刚模的警察作证证明龚刚模被刑讯逼供，就是贿买警察作伪证，无法可依。

　　（八）一审法院仅凭李庄曾向法院提交通知证人出庭作证申请书，即认定妨害司法机关正常诉讼程序，无法可依，且直接违反了《刑事诉讼法》及《律师法》赋予律师的举证权责和职业操守。

　　（九）一审法院限制解释了《刑事诉讼法》关于辩护人取证、举证相关权责，认为辩护人向被告人宣读同案人供述就是教唆被告人翻供，显然，一审法院作为无权解释国家法律的基层法院，根据自己的理解和需要，或为传承公诉机关的逻辑，基于自己的限制解释而认定李庄构成犯罪，当属不妥。

　　（十）一审法院明知龚刚模以外的证人被侦查机关非法拘押，身不由己，丧失了自由表达意志的权利和机会，以格式化的通知和证人一律格式化的答复为理由，认定证人在侦查机关控制下为侦查机关出具证言是公安机关依法取证，无法可依，且违反了《刑事诉讼法》规定的办案机关不得强迫证人作证的规定。

　　（十一）犯意表达不等于犯罪实施，因而无罪。假使忽略公诉人出具的全部证据的虚假、违法、矛盾后，能得出的于李庄最不利的解释，充其量只是李庄口头或暗示自己有伪证、妨害作证的犯意，一审以此犯意表示为由认定李庄构成犯罪，无法可依。

　　（十二）庭审前，李庄案在龚刚模案件尚未终审即先行宣判，存在法律适用上的矛盾，司法理论上存在逻辑颠倒。按照《刑事诉讼法》，在嫌疑人、被告人未经法院正式判决之前，只能推定其为无罪，如果龚刚模案的部分罪名终审审判为无罪，则李庄准备提取的证据是真实的，应不存在伪证犯意；当然，即使龚的行为构成犯罪，也并不等于李庄提交的证据就是伪证。

　　四、特别选项分析

　　一审在诸多方面存在诸多错误，任一错误之解析均可证明李庄无罪。现仅就部分解析如下，以窥斑见豹。

　　（一）一审判决未查明龚刚模是否被刑讯逼供。

　　一审首先应查明龚刚模是否被刑讯逼供，如果龚刚模存在被刑讯逼供，则李庄就是根据《律师法》规定，尽维护被告人合法权益职责。而提示龚刚模在庭审时推翻原在侦查阶段因各种原因和压力所作的不实供述，如实向法庭供述，则李庄伪造证据、妨害作证罪的基础即不复存在。

　　需要向二审说明的是，关于刑讯逼供来自于龚刚模的自述，刑讯逼供的情节完整细致到有具体的时间阶段、地点、实施人姓名、情节、时间，曾制止刑讯逼供人的姓名和职务、治伤医生的姓氏、性别，自然连贯。任何有判断力的律师甚至自然人，都很难怀疑这些情节是在有办案警察在场情况下，由于李庄的突然眨眼暗示，而引起龚刚模的完整、连贯、有声有色的创意和编造，除非龚刚模既是摩托车销售大王，也是故事大王。

　　一审判决以龚刚模自述没被刑讯逼供取代是否发生刑讯逼供，如此逻辑成立，龚刚模在庭审时供述其不是黑社会老大，起诉书对其多项指控不成立的供述，可以成为认定其无罪的根据。一审以“重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告不能证明龚刚模被刑讯逼供，且龚刚模本人供述未受到刑讯逼供”回避认定过于简单轻率，实际忽略了关键事实。

　　（二）一审判决未查明李庄是故意伪造证据，还是因龚刚模被刑讯逼供的陈述产生怀疑。

　　《刑法》第３０６条是故意犯罪，一审应当查明认定李庄是否存在犯罪故意。

　　根据本案公诉机关证据多种说法之一，李庄会见龚刚模时从笔录看出刑讯逼供，进而询问龚刚模是否发生刑讯逼供，龚刚模关于受到刑讯逼供的陈述由此引起。

　　李庄的上述询问属于正常履行律师职责，是出于合理怀疑而进行询问。因此李庄没有故意伪造证据的动机，上述询问不构成威胁、引诱，更不构成 47 46581 47 21861 0 0 1783 0 0:00:26 0:00:12 0:00:14 3774教唆。

　　（三）一审判决认定李庄指使吴家友贿买警察存在概念错误。

　　李庄询问吴家友能否寻找知情警察作证的性质，与指使吴家友贿买警察作伪证的性质完全不同，也与《刑法》第３０６条有关威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的构成要件完全不同。

　　（四）一审判决对中央电视台采访龚刚模录像不予采信，于法无据，违背情理。

　　一审判决认定中央电视台采访记者不具备收集刑事诉讼证据的主体资格，因此认定中央电视台采访龚刚模的录像不具备刑事诉讼证据资格。

　　《刑事诉讼法》规定刑事诉讼必须以事实为根据。辩护人举证中央电视台采访龚刚模录像的证明目的，是为证明龚刚模曾向中央电视台记者自述是因李庄眨眼后，由其主动叙说被刑讯逼供；是为反驳起诉书指控“李庄在看守所会见、诱导、唆使龚刚模编造”；是为证明有关被刑讯逼供的情节到底是李庄伪造在先，还是龚刚模自述在先。

　　并没有任何法律规定刑事诉讼证据应符合什么样的条件，才具备“资格”。虽然该证据是中央电视台制作完成的，但是中央电视台并不是证据收集主体，该录像是由李庄辩护人据实收集作为诉讼证据提交给一审法院。辩护人才是该视听证据的收集主体，作为辩护人，当然具备收集证据的“主体资格”。

　　一审法院如此评判证据，实际是有意混淆概念，采访与收集证据是两个不同的概念。是否证据与是否为法院所采信的证据，是两个不同的概念。一审法院可以经过庭审核实和认证，认为中央电视台的录像内容不真实、不客观、不全面、甚至伪造，但是该录像作为辩护人收集提交的证据，其证据资格和属性不应被否认。一审如此评判证据，实际已将辩护人收集视听资料作为证据的资格剥夺，实际已将全部视听资料排除在证据之外，显然无法可依。一审法院如此实为回避对该证据内容进行评议。

　　一审判决认为中央电视台录像没有证据力，而对不断变化供述矛盾的“黑社会老大”龚刚模的最后供述的证明力深信不疑，龚刚模既然可以因辩护律师眨眼诱导而编造被刑讯逼供的故事，难道不能在办案机关的教育下编造另一个未被刑讯逼供的故事吗？一审判决的决定者们何以认为“黑社会老大”比中央电视台更为可信呢？

　　（五）一审法院应该特别查明，也有条件调取三次会见录像，查明李庄是否教唆龚刚模编造被刑讯逼供。

　　1.李庄会见龚刚模有录像进行证据固定。

　　2009年12月14日有多家媒体发布“重庆涉黑案北京代理律师李庄被批捕”新闻，并注明消息来自于重庆市政府新闻办。该报道披露李庄会见龚刚模时，重庆警方派出了4名警员陪同并带有摄像机，记录了会见过程。

　　重庆有关部门向北京司法主管部门反映李庄情况，认为李庄违法、违规要求其退出代理案件时，也明确表示有会见录像为证。有关司法主管部门也是据此而协调律所，律所为配合重庆打黑除恶的大局，作出紧急决定李庄退出重庆龚刚模案的辩护工作。

　　2.一审法院有关李庄会见录像的调取和回复存在方向性错误。

　　基于辩护人以及李庄均申请调取李庄三次会见龚刚模的录像，一审法院开庭前以看守所答复“仅有实时监看装置，但没有录音录像功能”回复。

　　但是一审法院调取录像方向错误，搞错了录像摄制主体。李庄会见龚刚模录像是监控李庄会见的侦查机关录制，一审本应向侦查机关调取，但调查中却出现错误，而是向看守所调取。一审法庭搞错了录像主体。

　　如果侦查机关“进行了当面证据固定”的三次会见录像但不提供，一审也不调取，而仅仅以拒绝出庭人员的口供和证言对李庄定罪，实际是避实就虚、舍近求远。如此会使李庄案的有罪判决面临重大疑问。

　　如果侦查机关拒绝提供会见录像，则一审应该就此节事实依法判断，侦查机关本有一目了然还原事实的录像缘何拒绝提供？有什么最为关键的内容或事实需要掩饰？

　　鉴于一审法院调取录像方向错误，特此申请二审法院向侦查机关调取李庄三次会见龚刚模的录像，以确定李庄是否存在“眨眼暗示”、“诱导、唆使、教唆作伪证”。辩护人还强调，诱导的眨眼与唆使（教唆）的眨眼形式应该有所差异，而此两种有差异的眨眼形式又应该与属于生理现象的正常眨眼有显著的不同。

　　二审法院调取李庄三次会见的录像，查明相关事实是李庄案成为“铁案”的前提，是还原重建客观事实的最佳、最简易的过程。

　　（六）龚刚模主动检举李庄的口供存在矛盾和疑点，一审并未查明和判断。

　　一审判决认定，“2009年12月10日公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，龚刚模揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的犯罪行为”。

　　以上认定与此前重庆市新闻门户网华龙网、中国青年报“重庆警方披露涉黑案律师造假内幕”等两篇代表官方的报道所述事实存在显然的矛盾。

　　“重庆警方披露内幕”为：“涉黑‘老大’龚刚模自从与他的辩护律师李庄等人会见后，情绪反常，心事重重，沉默寡言，尤其是12月4日与李庄第三次会面后，在看守所里一坐就是半天，不说一句话，茶饭不思。为弄明原因，管教民警多次与其谈心，希望他摆正心态，调整情绪，正确对待即将开始的审判。几经辗转反侧，龚刚模终于忍受不住内心的煎熬，按响了舍房里的报警铃：‘我有重要的情况要说！’”

　　一审公诉机关的30号证据（重庆市公安局091专案组民警2009年12月10日出具的情况说明）是，“2009年12月10日，文强案专案组民警在看守所办理文强案提讯龚刚模，龚刚模主动反映李庄让他翻供”。

　　一审判决对上述事实认定或取舍存在情理上的错误或刑事办案常识上的不可能。对比重庆警方、《中国青年报》报道与一审30号证据，龚刚模主动检举李庄的情节就变成——龚刚模因会见李庄后忍受不住内心煎熬，按响了牢房里的报警铃“我有重要的情况要说！”几天以后的凌晨文强案专案组民警为文强案提审龚刚模时，龚顺便反映检举李庄。

　　一审判决认定的此节龚刚模主动检举揭发李庄的事实和情节，辩护人认为显然不符合侦查机关的办案程序和情理。公安系统的看守所管教民警与办理文强专案的侦查人员分属不同系统，职责完全不同，文强案与龚刚模案也是不同的案件。如果龚刚模忍受不住内心煎熬，按响了牢房里的报警铃，即使引来侦查人员提审，也只会引来办理龚刚模案件的民警，而不可能引来文强案专案组民警。

　　而文强专案组民警在提讯龚刚模当天（2009年12月10日），出具的情况说明也不符合情理。此时李庄案还未立案，更未及起诉、审判阶段。文强案民警在办案中要进行大量、多次提讯，不可能在提讯后当天就出具情况说明。12月10日当日提讯后立即出具情况说明的目的是什么？是出具给法院还是检察院（检察院和法院都还未立案）？如果是办案人员收到检举后系统内部上报案情，也应该是写给侦查机关上级部门的办案报告，而不会如是情况说明。此节事实也违背侦查机关的办案习惯和常识。辩护人有理由怀疑情况说明的出具时间可能是虚假的。

　　细节决定成败，侦查机关为定罪李庄，在组织证据过程中，追求完美生动的努力一旦超过，画蛇添足，则会使证明力丧失，甚至使证据链断裂。基于龚刚模主动检举辩护律师的证据及情节违背情理和常识，使辩护人对龚刚模主动检举李庄的真实性感到怀疑，一审法院本应查明此节事实存在的重要疑点，对证据作出评判。

　　（七）一审判决认定公安机关拘留证人取证是依照法定程序收集证据，无法可依。辩护人请求侦查机关立即释放本案证人马晓军，使其恢复自由，正确表达意志。

　　一审判决认定，将刑事诉讼证人拘留后取证，是公安机关依照法定程序收集证据。辩护人从未见过有关“押人取证”的法定程序，如果有此规定，一审法庭应该示明该法定程序以及依据的出处。

　　（八）一审法院应该查明李庄曾撤出龚刚模案不再担任辩护人的事实和性质。

　　2009年12月10日，重庆有关部门向北京有关司法主管部门反映李庄情况，表示李庄履行辩护人职责行为违法、违规并有会见录像存证，要求李庄退出代理案件。有关司法主管部门因此紧急协调。为配合重庆打黑除恶的大局，2009年12月12日，康达所与李庄紧急协商决定退出龚刚模案件，李庄同意，立即先给重庆承办龚刚模案件法院领导发送短信：“经组织决定，康达律师事务所两名律师全部从龚案撤出，不再担任辩护人，请转告有关方面”，随即前往龚刚模妻子在北京住院病房办理解除代理手续，侦查机关办案人员在李庄办理解除代理手续时对李庄实施拘留。

　　李庄自愿退出辩护，其不再担任辩护人的表示和解除代理手续的行为有效防止了后续可能结果的发生。本案并未出现李庄伪造的证据，也没有出现李庄帮助龚刚模伪造的证据。

　　（九）重庆江北区法院没有法律解释权，本案应通过重庆高级法院请示最高法院，请求对刑法306条和307条应用予以解释。

　　1.一审法院根据本案被告人李庄并无伪造证据、妨害作证罪的实际后果及其辩护人相应辩护意见判决认为，“从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯”。

　　一审判决此项认定，实际是对刑法306条越权作出解释，而重庆江北区法院显然没有法律解释权。

　　如果李庄构成该罪，则应当有被毁灭、伪造的证据，或者帮助龚刚模毁灭、伪造的证据，或者威胁、引诱证人违背事实改变的证言或者作伪证的情形。但是无论何种情形，都应当有物理属性、物质形态、看得见、摸得着的证据存在。本案未开庭，李庄也未举证，自然不存在任何证据，更不存在“伪证”，李庄以什么形态的“伪证”妨碍司法机关正常的诉讼活动呢？伪证应是有形的证据，只是内容有“伪”，难道“伪证”连证据的形态都可以“伪”去吗？可以是虚拟的吗？可以是未来可能产生的吗？

　　龚刚模案一审还未开庭审理，龚刚模是否有罪，是否被刑讯逼供，都未经有效的司法判决认定，李庄案一审法院如何可以将涉及到龚刚模被刑讯逼供、被敲诈等事实和证据确定为虚假呢？一审法院对本案的判断逻辑是，在龚刚模案未进行开庭审判的情况下，即推定龚刚模有罪，推定侦查机关、公诉机关调查取证以及定性都是真实有效正确的，任何与此相反的证据或努力都必然是伪证。一审法院的逻辑难道不违反了罪刑法定和独立审判的法定原则吗？

　　2.李庄被拘留前龚刚模案尚未开庭，因此没有发生当事人伪造证据的事实。龚刚模既然已经举报，则法律规定的构成要件“当事人（龚刚模）伪造证据”的事实将永远不会发生。李庄的一切“帮助”至多是属于“设想”。龚刚模案没有伪造的证据出现，也因为没有帮助的载体——证据，而没有行为，只有“设想”（思想）。一审判决李庄“教唆龚刚模编造供述”，与法律规定的“伪造证据，帮助毁灭、伪造证据”的构成要件不符，一审判决实际对《刑法》规定的构成要件作出了扩大解释，将法定构成要件必须的“形成证据”的结果，解释为行为，甚至解释为思想（设想）。

　　3.《刑法》第３０６条规定有关证人的构成要件是，辩护人“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。

　　李庄要吴家友找潜在警察证人，显然不属于法律规定的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。吴家友是本案证人但不是龚刚模案证人。吴家友又被公诉机关认定为是“辩护人”，其主体性质就不是龚刚模案证人。

　　李庄要吴家友找到警察证人只是设想，被吴家友拒绝，潜在警察证人因吴家友的拒绝而并不存在，也未出现在李庄通知出庭作证的证人名单中，不是龚刚模案的证人。李庄并未接触也不认识潜在的警察证人，更未“威胁、引诱”。也没有伪造证据结果，甚至没有行为，只有设想、思想或语言。

　　一审判决将法律构成要件的特殊主体“证人”扩大到“辩护人吴家友”，将法律规定的构成要件“威胁、引诱”扩大为“指使”，实际是对法律作出扩大解释。

　　4.程琪是龚刚模妻子，是李庄设想安排的证人，李庄告诉程琪，“李明航、樊奇杭这些人才是黑社会，他们找龚刚模借钱，实际上是敲诈龚刚模”的情节，是告知程琪辩护人的判断，李庄上述有关告知语言和情节哪里有“引诱”？一审判决将李庄作为辩护人的正常判断和安排犯罪嫌疑人妻子作证，定性为引诱证人作伪证，于法无据，违背情理。

　　5.一审判决认为，“李庄是在有意教唆龚刚模编造被刑讯逼供供述的同时向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述，不能将李庄向龚刚模宣读同案人供述的行为作为一个独立的行为来评价是否合法。该行为实际上是李庄教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚刚模以前供述的目的，属于刑法意义上的伪造证据。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳”。

　　一审判决实际是认为李庄宣读笔录的行为如果作为独立的行为是合法的，但因为李庄存有“有意教唆编造被刑讯逼供的思想”则该宣读笔录的行为就发生性质转变，属于刑法意义上的伪造证据。

　　根据本案起诉方18号证据龚刚模证言，19号证据马晓军证言均明确表明，李庄向龚刚模宣读樊奇杭的部分笔录材料时，只是说“樊奇杭等在李明航被杀案的供述中没有提到龚刚模的名字”。在此节宣读笔录的事实上，公诉方全部证据并无显示证明目的是“李庄在教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述”。实际李庄宣读笔录是基于在李明航被杀案中的黑社会主要人员并未提及龚刚模，而是判断龚刚模可能不是黑社会主犯，或不是李明航被杀事件的主导人。

　　一审就此节事实的判定错误，首先是搞错了事实和案件关系，认为宣读樊奇杭供述实际是教唆，其次是在没有事实和法律根据下，将无关事实错误认定是“实际上教唆编造被刑讯逼供供述”属于“刑法意义上的伪造证据”。

　　即使从法律规定的语义理解，也无法得出“基于某种思想宣读笔录属于伪造证据”的当然结论。一审判决在此节事实上实际已对法律作任意解释。

　　6.根据《立法法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的有关规定，立法解释权在人大常委会，司法解释权在最高法院，地方法院认为需要制定司法解释的，应当通过高级人民法院，报请最高人民法院。因此，重庆地方法院无权制定或进行司法解释。

　　辩护人认为，结合本案的事实和行为，李庄的有关行为、言语、思想不符合法定的犯罪构成要件。一审法院没有《刑法》解释权，一审判决“从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯”认定不当并且超越权限，本案有关法律适用问题应通过报重庆市高级人民法院，对法律应用问题请示最高法院。

　　五、李庄案的终审判决和影响已经超出案件以外，慎重判决为宜

　　重庆抓捕、起诉为“杀人生产队”首犯辩护的李庄并定罪判刑，得到普通民众的拥护完全可以想象和理解。如果侦查机关再经媒体强调甚至夸大律师收费，则更容易引起自身难以承担此等费用的普通民众的内心反感。在财富不均的现实社会，较多金钱会自然与不义之财、巧取豪夺、坏人发生联想。如果媒体记者再虚构些生动情节，将许多“黑律师”的可能做法归集于李庄一身，则效果会更加显著。起码李庄处于被关押状态，完全不知铁窗外的消息以及他自己的故事已经如此生动。

　　但是，作为辩护律师和法律专业人士，根据本案事实、证据、法律，可以确定李庄在本案不构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。李庄的性格缺陷和工作方式确实已经给重庆市的打黑斗争或领导引发困扰、争议和麻烦，但李庄这些严重的错误、性格缺陷，都不应成为对李庄定罪的理由。

　　李庄案一审、二审、甚至申请再审都跳不出重庆三级法院，但这也不应成为将李庄案办成铁案的自信。辩护人本存一丝期望李庄案能通过铁证办成铁案，很遗憾，从一审判决没有看到铁案应有的铁证。

　　李庄案的起诉，实际是将重庆市人大任命在市检察院任职的两位全国、重庆十佳公诉人，临时破格下降，以江北区检察院代理检察员名义进行公诉，其公诉人资格自然存疑。实际李庄案的审理和判决，已经难以被理解成为重庆基层法院或中级法院的判决和责任。

　　重庆打黑斗争是中国的旗帜，审判辩护律师李庄也将会是中国司法的标杆。李庄如果被重庆终审定罪，作为判例可能实际各地也会效仿。今后中国的刑事辩护律师在会见刑事被告时，还敢就案件其他人笔录中的内容、事实向被告询问、求证、讨论吗？律师在发现或判断可能发生刑讯逼供的疑点产生合理怀疑时，还能去求证事实吗？刑事被告人如果自述被刑讯逼供，律师是否应该立即认为其编造并制止呢？律师是否还要特别避免诱导、教唆两种眨眼形式？针对上述，辩护律师都不能为或不敢为，则除了收钱还有什么能为呢？如果刑事律师都是收钱后假辩，附和公诉机关，那是否全国人大就应修改《宪法》第125条，删除“被告人有权获得辩护”的规定呢？

　　辩护人对李庄案二审结果已经有所预见，但是在此需要特别提醒的是，二审法院如果维持一审有罪判决，实际是在公开维持一起错案。终审判决无疑将使李庄遭受两年半的牢狱煎熬。但是，对那些虽然参与李庄案决策、开庭旁听、讨论论证，但内心并不确信李庄罪名成立，只是因为其他原因而赞成、附和、或不便反对定罪的人士、领导、负责人、学者，可能因此受到的内心困扰或煎熬，或许比李庄的两年半刑期要长。

　　李庄事件虽然与重庆打黑斗争有关，但两者不应该混淆和捆绑。即使李庄案被定罪错判，也不应否认重庆打黑除恶斗争的业绩和整体效果。

　　二审法院如果无法作出使法治受益的判决，起码也不应作出使法治受损的判决。终审判决的决定者虽然可以轻而易举认定李庄有罪和辩护人辩护失败，但是如此判决后，还有胜者吗！

　　谢谢法庭。

2010年1月22日

本文刊于《律师文摘》2010年第一辑

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