疑难：最高检关于有资质企业非法采购药品后销售的定性意见 |刑法库

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注：以下资料摘编于《刑法适用指导与疑难注解》

最高人民检察院法律政策研究室关于具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品后销售的如何适用法律问题的答复

（2015年10月26日答复北京市人民检察院法律政策研究室）

        司法机关应当根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，对具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购销的药品的性质进行认定，区分不同情况，分别定性处理：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

        一是对于经认定属于假药、劣药，且达到“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《药品解释》）规定的销售假药罪、销售劣药罪的定罪量刑标准的，应当以销售假药罪、销售劣药罪依法追究刑事责任。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

        二是对于经认定属于劣药，但尚未达到《药品解释》规定的销售劣药罪的定罪量刑标准的，可以依据刑法第149条、第140条的规定，以销售伪劣产品罪追究刑事责任。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

        三是对于无法认定属于假药、劣药的，可以由药品监督管理部门依照《中华人民共和国药品管理法》的规定给予行政处罚，不宜以非法经营罪追究刑事责任。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

注：

刑法第141条【生产、销售假药罪】（第二款）

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

刑法第142条【生产、销售劣药罪】（第二款）

本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

中华人民共和国药品管理法（2015年4月24日第12届全国人民代表大会常务委员会第14次会议第2次修正，主席令第27号公布施行）

第48条　禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。

有下列情形之一的，为假药：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

第49条　禁止生产、销售劣药。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。

有下列情形之一的药品，按劣药论处：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）未标明有效期或者更改有效期的；

（二）不注明或者更改生产批号的；

（三）超过有效期的；

（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；

（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；

（六）其他不符合药品标准规定的。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释[2014]14号，2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第12届检察委员会第18次会议通过，2014年11月3日公布，2014年12月1日起施行）

第1条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；

（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；

（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；

（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；

（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；

（六）2年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；

（七）其他应当酌情从重处罚的情形。

第2条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第141条规定的“对人体健康造成严重危害”：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）造成轻伤或者重伤的；

（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；

（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。

第3条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第141条规定的“其他严重情节”：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）造成较大突发公共卫生事件的；

（二）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；

（三）生产、销售金额10万元以上不满20万元，并具有本解释第1条规定情形之一的；

（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。

第4条　生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第141条规定的“其他特别严重情节”：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）致人重度残疾的；

（二）造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（三）造成5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（四）造成10人以上轻伤的；

（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；

（六）生产、销售金额50万元以上的；

（七）生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有本解释第1条规定情形之一的；

（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。

第5条　生产、销售劣药，具有本解释第2条规定情形之一的，应当认定为刑法第142条规定的“对人体健康造成严重危害”。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

生产、销售劣药，致人死亡，或者具有本解释第4条第一项至第五项规定情形之一的，应当认定为刑法第142条规定的“后果特别严重”。

生产、销售劣药，具有本解释第1条规定情形之一的，应当酌情从重处罚。

第6条　以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第141条、第142条规定的“生产”：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；

（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；

（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。

医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第141条、第142条规定的“销售”。

第8条　明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；

（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；

（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；

（四）提供广告宣传等帮助行为的。

第10条　实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

第11条　对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

第12条　犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

第13条　单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

第14条　是否属于刑法第141条、第142条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

第15条　本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

第16条　本解释规定的“轻伤”“重伤”按照《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。

本解释规定的“轻度残疾”“中度残疾”“重度残疾”按照相关伤残等级评定标准进行评定。

第17条　本解释发布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]9号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（公通字[2008]36号，2008年6月25日公布施行）

第17条［生产、销售假药案（刑法第141条）］　生产（包括配制）、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（１）含有超标准的有毒有害物质的；

（２）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；

（３）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；

（４）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；

（５）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

第18条［生产、销售劣药案（刑法第142条）］　生产（包括配制）、销售劣药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：来源于刑法库（XingFaKu）公众号

（１）造成人员轻伤、重伤或者死亡的；

（２）其他对人体健康造成严重危害的情形。

本条规定的“劣药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。来源于刑法库（XingFaKu）公众号

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