案件请示制度该废止了！（架空审级设置，实质剥夺当事人上诉权）|刑法库
本文来源于北大法律信息网，原标题为《论案件请示制度的废止及其功能替代》，作者曹保山（苏州大学法学院法学理论专业硕士，扬州市邗江区人民法院法官）。
以深入贯彻十八届三中全会司法体制改革精神为视角（曹保山）
2013年11月12日，党的十八届三中全会审议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》专章指出要推进法治中国建设，维护宪法法律权威，确保依法独立公正行使审判权检察权，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。按照《决定》要求，深化司法体制改革在审判领域必然会涉及审判权的依法独立公正行使、权责明晰的司法权力运行机制、司法公开的大力推进三大主题。司法改革就是要革故鼎新，打破现行司法运行中的一切桎梏，努力实现司法公正。案件请示制度作为一项司法实践中的惯例，无法律明文规定，干扰独立审判，强化司法行政化，架空审级设置，当事人无从参与，是典型的“暗箱操作”式制度。案件请示制度业已成为盘亘在司法改革道路上的“毒龙”，必须予以铲除。
一、屡禁不止的案件请示制度
（一）案件请示制度的沿革
案件请示制度是我国法院多年以来形成的一种惯例。它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。[1]案件请示制度产生之初有着特定历史背景。建国初期，中共中央于1949年2月通过的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，一方面废除了国民党的六法全书，另一方面把原国民党政府中的司法人员也一并清除，一大批军队转业人员经过简单培训就成了新中国的第一批法官。从而导致法律体系建设出现转型真空，出现无法可依的局面，司法人员职业技能和法律素养普遍偏低，在审判中遇到疑难复杂问题时，只好向上级人民法院请示。然而，随着法治进程的不断加快，最高人民法院（以下简称最高院）对于案件请示制度的态度也不断明朗。在规范上级法院关系问题上，最高院从1958年的《最高人民法院关于改进案件请示工作的函》到1999年的《最高人民法院关于审判工作请示问题的通知》，共出台了10份文件，对案件请示的范围、类型和程序不断进行完善。2004年，最高院的《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称《二五纲要》）明确提出改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法，代之以移送上级法院审理模式。各地方高院也随之采取了相应的司 38 40121 38 15265 0 0 3270 0 0:00:12 0:00:04 0:00:08 3270措施，如2006年陕西省法院贯彻落实《二五纲要》实施意见中，明确提出改革和完善下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的制度，逐步取消个案请示。
（二）案件请示制度在当前新的发展
尽管最高院和各地法院不断积极探索规范案件请示制度的改革措施，但实践中案件请示制度却是屡禁不止，并呈现出新的特点：
1、书面请示减少。上级法院对请示案件的类型、范围和程序逐步规范，比如：将内容限制为只能就法律适用问题进行请示，而不能就事实问题进行请示；在程序上要求必须经过审判委员会的讨论才能上报请示；不能越级请示，也不能个人请示。这些措施在一定程度上将许多可请示、可不请示的案件挡在了门外。另外，出于统计的需要，下级法院也不得不减少案件请示的数量，导致案件书面请示的总体数量减少。
2、口头、电话请示增多。除了经基层法院审判委员会讨论决定后进行口头请示外，现实中还存在大量无法统计、形式灵活的请示方式，如经审委会讨论决定后向中院进行的沟通汇报，主审法官、审判长或庭长通过直接来人询问、电话咨询，基层法院的法官带上案卷和上级法院的业务庭或院领导碰头等方式进行沟通请示。[2]基层法院的法官对这种请示方式的态度是普遍认可并欣然接受的。
3、上下级法院法官个人间沟通增多。制度内请示途径受阻，制度外的沟通方式就会增多。面对稍微拿不准的案件，部分基层法官为了确保判决不被发改，便会动用自身与上级法院法官的私人关系，与私交较好的上级法院法官私下对案件进行探讨，并将上级法院法官的个人意见作为案件的定案依据。实质上，这种做法严重违背法治精神，不能算作案件请示。然而，这种方式实践中却是普遍存在，并有愈演愈烈之势。
二、案件请示屡禁不止的原因
案件请示屡禁不止的原因众多，撇开学界一般认为法律体系不完备、法官素质不高、成文法的滞后性、对抗地方党委政府的干涉的需要等因素外，就法院自身而言，存在以下四方面的问题：
1、司法裁判权与行政管理权合二为一。历史上，我国权力运行一个最为显著的特点是司法与行政不分，司法权的运行体现着行政集权化的特征。这一特点也在形塑着当代中国的司法运行模式，即司法裁判权与行政管理权合二为一。司法管理体制的集权化导致法院内部的权力向庭长、院长等领导者集中，下级法院的权力向上级法院集中，地方法院的权力向最高院集中，从而形成一种上命下从的金字塔型权力结构体系。根据宪法的规定，上下级法院之间本应是一种审判监督关系，但在现实中，上下级法院之间的关系却被异化为一种行政式的上下级命令关系。上级法院可以在下级法院审判案件时作出批示、指示，甚至提前介入下级法院的审判活动，而下级法院只能接受、服从。裁判权对行政管理权的依附，下级服从上级的绝对理念，导致法官面对疑难复杂案件不敢根据自己的理解做出裁判，惟上是从。
2、缺乏统一的法律适用方法。我们要达到任何一个目的，必须使用一种方法，法律适用方法是将法律正确适用于个案实现公平正义的艺术，“许多情况下，都需要案件的个别化，也必须有这种个别化。不管怎么说，过于僵化的严厉规则经常遭到歪曲。”[3]法律并不是冷冰冰的法条，“法律拥有一个重要的实践维度。”[4]它要求法院必须动态地应对经济和社会发展的需要，把法律作为满足社会需要的工具。这也就意味着法律“除了被当作抽象逻辑以外，更重要的是一种社会体验。只有在法学书本里，法律规则才有自己的生命力。除此之外，这些规则只有通过对实际社会现象和社会关系的运用，才会体现出其内含和意义。”[5]法律适用方法教会法官如何在事实与法律见穿梭，正确地将法律适用于社会生活。高度发达的法律适用方法，有利于排除法官个人偏见，保证法律适用结果的统一，至少保障同一案件在不同法官手中能够得到大致相同的结果。然而，我国法律适用方法研究落后，致使同一案件在不同法官手中可能得出大相径庭的判决。面对新型、疑难复杂案件，多数基层法官无法通过法律适用方法来检验自身判决的正确性，故只能需求上级法院请示，以寻求答案，从而保障自身判决不被发改。
3、法律解释权高度集中。在法治发达国家，法律解释本质上是法官运用法律、裁判案件的一种司法技艺，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义，因此任何审判主体都有权解释法律。但是，在我国，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。[6]这种法律解释的权力观念直接造成法官在判决案件中不会直接去寻找法律，其处理案件首先寻找的法源是本省高院的会议纪要或审理指南，其次才会去寻找司法解释，在两者都没有规定的情况下才会直接去寻找法律。因此，在法官需要对法律作出解释以应对社会生活时，基层法官会集体失声，唯一能做的是向上请示，然后眼巴巴地等待上级法院对此作出解释。
4、不合理的考评机制。在审判质效管理中过度考核发改率，将发改率作为考核法官能力的指标，甚至将发改案件直接与错案关联，直接影响法官职业前途。下级法院热衷于请示汇报，相当大部分的动因不在于下级法院水平低、能力差，而在于目前案件质量的考评机制。案件的发改率一直是衡量一名法官办案水平和能力的主要指标，下级法院作为一审法院为了防止出现所谓的“错误”判决，在判决作出之前，往往通过各种方式，到上级法院请示汇报。一般经过请示的案件，即使当事人不服上诉，也多能维持，很少会发改。即使最终证明是错误的，因为是按上级法院答复作出的判决，承办人也会受到任何影响。事实上，真正由上级法院改判的案件，并不一定都是错案；而上级法院没有改判的案件，并不一定不是错案。
三、案件请示制度颇遭诟病
案件请示制度在特定时期对于统一法律适用和裁判标准确实起到一定的积极作用，但其历来却颇遭诟病。学界认为案件请示制度违背法治理念，违反两审终审原则、直接审理原则，加深上下级法院之间的行政依附关系，剥夺当事人的上诉权利，拖延诉讼时间，影响司法效率。就当前的司法改革而言，对照《决定》的要求，案件请示制度更大的弊病在于以下四个方面：
1、妨碍依法独立公正行使审判权。《决定》明确要求确保独立公正行使审判权，并提出改革司法管理体制，推动省以下地方法院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。然而审判权的独立公正行使不仅需要法院独立于其他外部机关与个人，且要求各级法院之间在审理个案时，不受其他司法部门的非法干涉，即司法部门审判权独立，审判员在审理案件时，也不应受到其他人或其他部门的干涉，即法官独立。但是，在下级法院向上级法院请示个案的制度中，上级法院的指示意见实际上就是下级法院审理案件的判决内容。在省统管的模式下，若不废止案件请示制度，则会大开上级法院干预下级法院独立审判的方便之门，依法独立公正行使审判权将会变得更加困难。
2、导致司法权运行机制权责不明。《决定》指出改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。案件请示制度直接导致相关责任无法追究，因为经过请示报核的案件，即使当事人不服上诉，也多是维持，很少发回重审或改判；而按照上级法院答复制作的裁判文书，即使最终证明是错误的，承办法官会以按照上级法院指示来办理而免受错案责任的追究，而上级法院则以下级法院汇报情况不全面为由，同样无法对其追究责任。案件请示制度实际上成了法院内部风险转移的重要手段，错案追究制度无法落实，为法官逃避追责留下后门。同时，案件请示制度的存在，使基层法官对上级法院的隶属和依赖增强，遇到疑难问题以请示为首选，不注意司法水平提高，最终影响主审法官、合议庭办案责任制的建立。
3、违反司法公开原则，贬损司法权威。《决定》指出要推进审判公开。“暗箱操作”式的案件请示避开了公开、透明的说理，避开了当事人双方充分的举证、质证，上级法院只依据下级法院的汇报或者提供的资料，通过一种狭隘的、封闭的决策过程做出判断。上下级法院内部请示、沟通，当事人没有能够充分参与到诉讼过程中来，没有机会发表意见，没有机会影响法院的判决，完全被排除在司法决策之外，其结果会导致当事人对寻求司法救济的失望，导致诉讼程序对个人不满的吸收功能大打折扣，人们从而选择上访、申诉等非司法途径解决问题。
4、混淆各级法院职能定位。《决定》指出要明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。我国现行的是四级两审终审制，两审终审制有利于保证法院依法公正审理，实现个案正义，也有利于纠正下级法院的错判和误判，是上级法院对下级法院实施审判监督的有效方式。但在案件请示制度中，两审终审制根本不可能发挥作用。案件请示都是针对某一具体案件进行，上级法院的答复，无论是一般答复还是以司法解释形式进行的答复，实际上都将直接对下级法院正在审理的案件产生实质性影响。案件请示制度的存在会使二审程序“名存实亡”，案件请示制度导致上下级法院审级监督关系错位。
四、废止案件请示制度正当其时
案件请示制度的弊端决定了其终须被废止的命运，而当前也正是废止这一制度的大好时机：
1、历史机遇千载难逢。如果说案件请示制度登上历史舞台有其独特的历史机遇，那么其退出历史舞台业需要恰当的时机。十八届三中全会通过的《决定》吹响了新一轮全面改革的号角，1978年的改革以经济改革为先导，而本轮全面改革则以司法改革为先锋。如前文所述，《决定》提出的司法改革目标及措施均剑指案件请示制度，司法改革逐步深入推进为为案件请示制度的废止奠定了良好的外部环境。新一轮全面改革为废止案件请示制度营造了良好的政治氛围，司法改革也应以此为契机，理顺上下级法院关系。
2、法官队伍建设成效显著。德沃金曾说：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[7]法官行使审判权关系到每个人的生杀予夺，因此，法官队伍整体素质的提升关系到每个人的生命、财产、健康和幸福。近几年，法院不断从法学院校和律师队伍中选拔高层次人才，改善队伍结构，同时加强法官培训，仅2013年共培训新任中级、基层法院院长365人次，培训法官和其他工作人员51万人次。[8]法官培训“使法官职业形成一个拥有共同专业的法律知识结构、独特的法律思维方式，具有强烈社会正义感和公正信仰的整体具有仅属于该群体的职业传统和职业气质”。[9]尤其是数量庞大的基层法院法官业务水平和职业技能不断提升，法官职业共同体的形成有利于遏制案件请示的集体非理性。
3、法制建设不断完善。2011年3月吴邦国同志宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，截至2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。[10]然而，法律一经制定便已落后于社会发展，司法解释工作就显得尤为重要。1997年以来，最高院制定和参与制定的刑事司法解释和规范性文件共190余件，从2000年至2006年，最高院就制定并公布了民事司法解释和规范性文件共140件。[11]立法的不断完善及司法解释对法律条文的细化，有利于法官正确适用法律，进而克服了案件请示的法律需求。
4、相关配套制度不断完善。主审法官、合议庭办案责任制试点逐步展开，今年3月21日正式运作的珠海市横琴新区取消了审判庭、立案庭，只有4名办案法官，院长和两名副院长亦任兼职法官，一名副处级的专职法官。专职法官或合议庭对案件进行审理，适用简易程序的，裁决文书将由其签发；适用普通程序的，裁判文书由合议庭成员共同审核，由审判长签发。若该院院长、副院长不担任独任性的专职法官和参加合议庭的，将不能签发裁判文书。[12]这必将极大地增强法官的独立意识和责任意识。另外，各级法院职能定位逐渐明确，上下级法院审级监督关系逐步规范，依法独立公正行使审判权成为可能。
5、质效考核体系渐趋合理。各地正逐步废除不合理的考核指标，比如调撤率要求不再是越高越好，调解申请执行率考核指标被取消。发改案件所占的权重也有所调整，尤其是对待错案追究方面，部分法院制定了严格的案件评查制度，对符合《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》中规定不承担责任的五种情形的，审判人员一律不承担责任，有效消除了办案法官的后顾之忧，从而遏制了案件请示的法官个人冲动。
五、案件请示制度的功能替代
正如黑格尔所言：“存在即合理”。案件请示制度的存在在中国法治语境下有其合理一面，但问题在于，“案件请示制度在实践运行中暴露出来的弊端，已经证明它在事实上并非完全的切实有效，它在确保个案公正的同时造成了诉讼程序机制的其他功能障碍”。[13]因此，废止案件请示制度势在必行，如何保留其合理性而又能与其他诉讼机制相互衔接就成为我们必须解决的问题。笔者以为，在现行司法框架内，其功能替代需要构建一种“三位一体”的模式。
（一）准确定位一审功能，理性对待发改率
对于一审法院的功能定位应注重事实认定，并将法律正确地适用于认定的事实，而不应将一审法院的功能定位在终极且无误地解决纠纷上。当前，很多请示案件都是因一审法院定位不准所致，唯有准确定位才不至于逼迫一审法官为了确保裁判不被发改而不断向上请示。法律是一门艺术，法官也不是输入法条和事实便会吐出判决的机器，应当鼓励法官尤其是基层法院的法官根据自己对法律的诚挚理解来施展司法技艺。法官充其量只是理性程度较高的人，而不是神，其做出判断时也容易受到非理性因素的干扰，“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚至是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定来援救焦急不安的法官，并告诉他向何方前进。”[14]因此，对于一些法律理解上的差异，应当予以尊重。理性看待发改案件，将发改案件与错案追究适度分离，发改案件不等于错案，仅因对事实和法律理解偏差造成的发改，一律不应作为错案追究责任。
美国著名学者兼上诉法院法官波斯纳就推翻率（发改率）的论述颇有助益：“作为衡量法官工作表现的一种指标，推翻率也不是没有问题。我们确实希望我们的法官服从于司法层级中的上级，但我们同时希望他们在工作中要作出独立判断，因此，或许我们不希望他们认为自己的职能不过是预测性的。法律的不确定性使每个法官都必须尽其全力来理解某个棘手的法律案件，而不是简单地将之推给法院体系中的上一层级。而且，考虑到前述不确定性，判决被推翻并不像在某个法律规则及其适用都已固定的体系中具有那么显著的规范意义。问题并不在于我们的体系中在推翻率方面有许多‘噪音’，判决被推翻代表的不过是纯粹的意见分歧而不是纠正什么真正的错误，因为若抽样足够大时，法官们在这方面就会处在同一水平上，从而使推翻率缺乏比较的意义；问题在于，在法律高度不确定的情况下，那些希望自己的判决被推翻的概率降低到最低程度的法官们会逃避困难案件。若他们是地区法官，他们会努力‘避免’困难案件分到自己手中，或者会把自己的判决建立在不大可能吸引最高法院注意力的基础之上。”[15]由此可以看出，发改率并非洪水猛兽，只是发改率被赋予了等同于错案的认知，才会显得让人如此不安。唯有正确对待发改率，一审法官敢于独立判案，才能从根本上废止案件请示制度。否则，案件请示制度必将以其他面目重现人间。
（二）有限的诉讼化改造，完善移送上级法院管辖制度
诉讼改造是将部分请示案件转变为直接审理，这在当前没有法律障碍。根据《二五纲要》，对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。同时，《民事诉讼法》第三十八条、《刑事诉讼法》第二十三条、《行政诉讼法》第二十三条均有管辖权移送的规定。然而，对于案件的移送管辖不应随意进行，明确移送案件管辖的范围和程序是前提，否则，下级法院无序移送案件同样会造成审级破坏，使上级法院力不从心。
1、移送管辖案件的范围。综合《二五纲要》和三大诉讼法的规定，移送管辖案件主要应符合下列情形的：中央和最高院关注的案件、在本省市有重大影响易引发群众激愤新的社会矛盾的案件、涉及各地法院裁判不统一的案件、涉及法律规范冲突的案件、缺乏明确法律依据但又必须作出裁判的案件、存在法律适用困难的新类型案件、案件影响重大不宜由原审法院审理的案件以及其他需要上级法院审理的疑难复杂案件等。
2、移送管辖的前置程序。在起诉或答辩时，或者在法院作出裁判前的任何阶段，当事人均可提出申请和理由，请求受理该案的法院将案件移送上级法院审理。对于当事人提出的移送管辖申请，法院应当进行审查，必要时可以听取对方当事人的意见。在法院作出裁判前的任何阶段，法院均可以依职权决定报请移送上级法院审理。
3、移送管辖案件的审查程序。上级法院应当建立专门针对此类案件的立案审查标准和机制。有关审判庭应当单独就该案所遇到的法律问题进行预先审查，以确定是否具有普遍的法律适用意义。对于符合条件的案件，上级法院应当立案并通知下级法院；对于不符合条件的案件，上级法院应当作出不接受移送的决定，并通知下级法院恢复审理。
（三）完善案例指导制度，及时发布典型案例
在大陆法国家，虽然没有判例法和“先例拘束”原则，但是，判例仍然潜在地影响着之后法官的判决。2010年11月，最高院颁布的《关于案例指导工作的规定》开宗明义，案例指导工作的目的是：“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。由此可见，案例指导制度与案件请示制度在统一法律适用方面有着异曲同工之妙。如今最高院已经发布了六批共26个指导案例，但在完善案例指导制度方面仍需进行深入探索：
1、健全公报案例发现机制。对于地方各级人民法院已经生效的、符合标准的案件，通过逐级上报、审查进行选编。最终由最高人民法院对符合条件的指导案例统一编号，并以《中华人民共和国最高人民法院公报》的形式向社会予以公布。提升公报案例选编效率和典型性，增强公报案例发布的及时性和针对性，为全国各地区审理类似案件提供指导，进而杜绝类似案件重复请示现象的出现。
2、构建立体式的典型案例发布网络。除在最高院层面的《中华人民共和国公报》上公布指导案例外，也可以在《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《审判指导与参考》等刊物上发布典型案例。尽管在后面三种刊物上刊登的案例不具有拘束力，但同样具有指导借鉴意义。在地方层面上，各级法院也应及时总结并发布本辖区内的典型案例，从而构建一种多层次、复合式的典型案例发布网络。
3、赋予最高院指导案例以拘束力。指导性案例具有拘束力，是实现其“指导作用”及其预期目的“同案同判”的有力保障，但是，这种拘束力并不等同于赋予指导性案例以强制适用的效力。在我国，指导性案例尚不是正式的法律渊源。指导性案例的拘束力体现在各级法院应在裁判文书中援引指导性案例的裁判理由来指导同类案件的审判，对于不援引指导性案例裁判理由的行为，除法官上报并经上级法院认定为非同类案件以外，均构成上诉、抗诉或再审的理由。
4、健全网络共享机制。以“三公开”平台为依托，以加快推进裁判文书上网为契机，建立典型案例库，把所有的法律文件和案例按照一定顺序建立索引，分门别类进行排列。同时，运用人工智能程序实现对法律文件和案例分析辨别自动进行更新、修改、删除，以方便不同地区法官迅速准确地查找和适用典型案例，实现不同地区法官对同类典型案件裁判信息的实时共享。
【注释】
[1]万毅：《历史与现实交困中的案件请示制度》，载《法学》2005年第2期。
[2]徐建新等：《案件请示制度的问题与实践分析》，载《法律适用》2007年第8期。
[3][美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第141页
[4][美]乌戈·马太：《比较法律经济学》，沈宗灵译，北京大学出版社2005年版，第21页。
[5][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》（序），潘大松等译，华夏出版社1989年版，第1页。
[6]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第220页。
[7][美]德沃金：《法律帝国》，李常青泽，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
[8]参见2014年《最高人民法院工作报告》。
[9]吕忠梅：《职业化视野下的法官特质研究》，载《中国法学》，2003年第6期。
[10]参见2011年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》。
[11]参见佟季：《六十载光辉历程，一甲子司法为民——数说人民法院审判工作60年》，载《人民司法》2010年第1期。
[12]崔凌云：《中国首个取消审判庭的法院在珠海横琴正式运作》，http://www.gd.xinhuanet.com/newscenter/2014-03/2 8/c_119992297.htm，最后访问时间：2014年5月4日。
[13]沙永梅：《案件请示制度之废除及其功能替代》，载《河北法学》2008年第7期。
[14][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。
[15][美]波斯纳：《联邦法院挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第237页。
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