(香港)以"发表自由"为由改判侮辱国旗无罪之后……|刑法库
法律人都有印象，香港回归后不久，曾有人当众侮辱国旗，一审被判有罪，二审被改判无罪，引发了关于言论与意见发表自由的剧烈争议。
其实这并不是最终判决。本库现将该案的终审判决书公布。
（终院刑事上诉1999年第4号）
香港特别行政区
终审法院
终院刑事上诉1999年第4号
(原本案件编号：高院裁判法院上诉1998年第563号)
上诉人
香港特别行政区
诉
第一答辩人吴恭劭
第二答辩人利建润
主审法官:终审法院首席法官李国能
终审法院常任法官烈显伦
终审法院常任法官沈澄
终审法院常任法官包致金
终审法院非常任法官梅师贤爵士
聆讯日期∶1999年10月20、21及22日
判案书日期:1999年12月15日
判案书
终审法院首席法官李国能：
《基本法》载有宪法性条文，保障香港这个文明社会不可或缺的多项自由。我等要处理的是发表自由的权利。本上诉案的争议点，是究竟把侮辱国旗和区旗的行为列为刑事罪行的法定条文，是否与发表自由的保障相抵触。受质疑的法定条文为《国旗及国徽条例》（香港法例1997年第116号）（“国旗条例”）第7条及《区旗及区徽条例》（香港法例1997年第117号）（“区旗条例”）第7条。
旗帜所象徵的意义
国旗是一个国家的象徵，是独有的象徵。所有国家都有国旗，而国徽也很普遍。
案中国旗是中华人民共和国的象徵，是国家和国家主权的象徵。它代表中华人民共和国，代表她的尊严、统一及领土完整。
案中区旗是香港特别行政区，作为“一国两制”方针下中华人民共和国不可分离部分的独有的象徵。在本判案书中，本席在提及中华人民共和国时会采用全名或简称为“中国”，而在提及香港特别行政区时则会采用全名或简称为“香港特区”或“特区”。
作为如此独有的象徵，国旗及区旗对香港特区的固有重要性可见于1997年7月1日子夜来临的历史性时刻，在香港举行，标志着中华人民共和国恢复对香港行使主权的交接仪式上，以升起国旗及区旗揭开仪式序幕的这项事实。此外，中华人民共和国主席随后的讲话也以此作为开端：
“中华人民共和国国旗和中华人民共和国香港特别行政区区旗，已在香港庄严升起。”
本案争议点
中华人民共和国这个社会，即包括香港特别行政区在内的整个国家，具有保护作为国家独有象徵的国旗之合法利益。同样地，香港特别行政区这个社区也具有保护区旗之合法利益；区旗是代表特区作为“一国两制”方针下中华人民共和国不可分离部分的独有象徵。在我等席前，并没有人就这些合法利益的存在提出争议。
我等面对的争议点，是究竟这些合法利益是否足以构成充分理据把侮辱国旗及区旗的行为刑事化来限制发表自由。如果缺乏上述充分理据的支持，有关的法定条文便与《基本法》相抵触，违反宪法；而且，法庭有权力及责任作如是宣告。代表香港特区政府的资深大律师麦高义先生也同意这点。
国旗
中国国旗法
1949年9月27日，即临近1949年10月1日中华人民共和国建国之日，中国人民政治协商会议第一届全体会议首次通过关于国旗的决议。决议第四段为：
“全体一致通过：中华人民共和国的国旗为红地五星旗，象徵中国革命人民大团结。”
现时，有关国旗的条文于现行中国宪法第136条有所订明。
中国国旗法于1990年6月28日由全国人民代表大会常务委员会通过及由中华人民共和国主席公布，并自1990年10月1日起施行。第一条述明该法是“为了维护国旗的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神”而根据宪法制定的。第二条订明国旗是五星旗，并须按指明的制法说明制作。第三条规定：“中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象徵和标志。每个公民和组织，都应当尊重和爱护国旗。”
国旗法对升挂国旗的事项，例如升挂地点、时间及方式，也有所规定。
第十七条规定不得升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗。第十八条禁止将国旗及其图案用作广告商标或用于私人丧事活动。第十九条规定：“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的，依法追究刑事责任；情节较轻的，参照治安管理处罚条例的处罚规定，由公安机关处以十五日以下拘留。”
1990年6月28日，即通过及公布中国国旗法当天，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》也获得通过及公布，作为《刑法》的补充规定，其内容如下：
“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
有关方面认为要就该刑事罪行订定条文，最佳方法便是对《刑法》作出上述补充规定。参阅负责研究该法例草案的法制工作委员会所做的报告，报告日期为1990年5月30日，并于1990年6月20日举行的第七届全国人民代表大会常务委员会第14次会议上提交。上述规定现已由《中华人民共和国刑法》第299条的类似规定所替代。
《基本法》
全国性法律于香港特别行政区的适用范围，受《基本法》第十八条第二款所管限：“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”
第十八条第三款规定，全国人民代表大会常务委员会在徵询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于《基本法》附件三的法律作出增减。条文进一步规定：“任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”
1997年7月1日，全国人民代表大会常务委员会依据第十八条第二款，将中国国旗法与其他法律一起增列于附件三的法律中。
国旗条例
由于《基本法》附件三有了上述增补，根据《基本法》第十八条第二款的规定，香港特区必须通过公布或立法在本地实施中国国旗法。因此，立法机关（当时的临时立法会）通过立法制定了国旗条例，在香港特区内实施。采用立法方式较公布为适当，因为该全国性法律必须作适应化修改以便在香港特区实施。国旗条例对在特区内使用及保护国旗的事宜有所规定。国旗必须在各主要政府建筑物展示。见第3(1)条。行政长官可规定必须展示或使用国旗的机构、场合及其他场所，以及展示或使用国旗所必须遵守的方式及条件。见第3(2)条。第4条规定不得展示或使用破损、污损、褪色或不合规格的国旗。供升挂的国旗在香港特别行政区内只可由中央人民政府所指定的企业制造，并必须按订明的规格制造。见第5(1)及5(2)条。国旗或其图案不得展示或使用于商标或广告、私人丧事活动或行政长官规定的其他场合或场所，违反上述规定即属刑事罪行。见第6(1)及6(3)条。本上诉案受争议的条文，即第7条，规定：“任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗…，即属违法，一经定罪，可处第5级罚款[即50,000元]及监禁3年。”
如有国旗的复制本并非与国旗完全相同，但其相似程度足以使人相信它就是国旗，则就本条例而言，该复制本被视为国旗。
第9条规定：“(1)香港特别行政区内触犯有关国旗及国徽的规定的罪行，按香港特别行政区现行法律进行调查及予以检控。
(2)如本条例与根据《基本法》附件三公布的任何全国性法律有不相符之处，本条例须解释为该全国性法律的特别实施或改编本，并如此实施。”
区旗
《基本法》
《基本法》第十条第一款及第十条第二款规定:“香港特别行政区除悬挂中华人民共和国国旗和国徽外，还可使用香港特别行政区区旗和区徽。香港特别行政区的区旗是五星花蕊的紫荆花红旗。”
香港特别行政区筹备委员会于1996年8月10日第四次全体会议上通过有关区旗的规定。1990年4月4日，《全国人民代表大会关于〈基本法〉的决定》通过《基本法》及香港特别行政区区旗及区徽的图案。在该决定未通过之前，基本法起草委员会主任向全国人民代表大会致词解释时，曾述及区旗及区徽的选择程序，并说明区旗及区徽的图案。他在说到区旗时表示：
“区旗是一面中间配有五颗星的动态紫荆花图案的红旗。红旗代表祖国，紫荆花代表香港，寓意香港是中国不可分离的部分，在祖国的怀抱中兴旺发达。花蕊上的五颗星象徵着香港同胞心中热爱祖国，红、白两色体现了‘一国两制’的精神。”
区旗条例
区旗条例旨在就使用及保护区旗事宜制定条文。该条例赋予行政长官类似国旗条例所赋予的权力。他有权规定区旗的展示及使用事宜。见第3(1)条。第3(2)条及附表3开列出区旗的使用及展示办法。该等条文原先已获筹备委员会通过为暂订条文，制定目的在于“维护”区旗的“尊严”及确保人人正确使用区旗。条文述明区旗及区徽：“是香港特别行政区的象徵和标志。每个香港居民和团体都应当尊重和爱护区旗、区徽。”
该条例规定了区旗与国旗同时悬挂时的使用及展示办法，那就是，国旗必须置于较显眼的位置。见第3(2)条及附表3。任何人不得展示或使用破损、污损、褪色或不合规格的区旗。见第4条。区旗必须按照订明规格制造。见第5(1)条。区旗或其图案不得展示或使用于商标或广告或行政长官规定的其他场合或场所，违反上述规定即属刑事罪行。见第6(1)条及6(2)条。
第7条，即本上诉案受争议的条文，规定：
“任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱区旗或区徽，即属犯罪——
(a)一经循公诉程序定罪，可处第5级罚款[即50,000元]及监禁3年；及
(b)一经循简易程序定罪，可处第3级罚款[即10,000元]及监禁1年。”
区旗条例载有一条文与国旗条例条文相似，规定就该条例而言，区旗的复制本会被视为区旗。
控罪
两名答辩人被控两项侮辱国旗及区旗罪，分别是违反国旗条例第7条及区旗条例第7条。每项罪行的详情指两名答辩人于1998年1月1日在香港公开及故意以玷污方式分别侮辱国旗及区旗。
定罪
1998年5月18日，两名答辩人均被裁定该两项罪行罪名成立。各人就每项罪行须自签2,000元，守行为12个月[1999]2HKC10第13-16页。
本案的事实
在原审裁判官席前，控辩双方对构成定罪基础的事实并无争议。就本上诉而言，只须把这些事实简述。正如第二答辩人的案由述要所说的（第2及第3段）：
“本案发生于1998年1月1日香港市民支援爱国民主运动联合会组织的一次香港公开示威活动中。该次示威活动由一个公众集会及一个从维多利亚公园至位于下亚厘毕道的香港政府中区政府合署的公开游行所组成。
该公众集会及公开游行均属合法及有秩序地进行。
公开游行期间，有人看见两名答辩人手上拿着两件东西，看似一面涂污了的国旗及一面涂污了的区旗，并沿途挥舞。游行终结时，他们把那两件东西缚在中区政府合署的栏杆上。警方检走了那两件东西…”
两面旗帜均被严重涂污。国旗的中央被剪掉一个圆形部分；大颗的五角黄星被人涂上黑色墨水，星型图案本身更被刺穿。旗帜的背面也有类似的损毁情况。还有，旗帜上的其余四颗较小的星型图案，均被人以黑色墨水写上“耻”字，而在旗帜背面，四颗较小的星型图案之中位置最低的那一颗被画上一个黑色交叉。
那面区旗则被撕去一截，失去部分紫荆图案，该图案更被画上黑色交叉；余下四颗红星的其中三颗各被画上黑色交叉；旗帜被人用黑色墨水写上“耻”字；旗帜上面还有另一个中文字，但由于旗帜被撕毁，那个字已不能辨识。旗帜的背面也有类似的损毁情况。
游行期间，两名答辩人高声喊叫“建立民主中国”。据报导，第二答辩人对传媒说，“撕毁及涂污国旗、区旗是表达对非民选执政者的不满和抗争行动”。
上诉法庭
两名答辩人就判罪向高等法院原讼法庭法官贝姗提出上诉。1998年12月8日在双方共同提出申请之下，她将有关上诉留待上诉法庭聆讯。上诉法庭（副庭长鲍伟华、上诉法庭法官梅贤玉及司徒冕）于1999年3月23日判决上诉得直并将两名答辩人的定罪判决撤销[1999]1HKLRD783，（同时编入[1999]2HKC10）。
在裁判法院及上诉法庭的聆讯中，唯一的争论点都是国旗条例第7条及区旗条例第7条究竟有没有违反《基本法》。辩方在裁判法院及上诉法庭的聆讯中均争辩说，这两条条文与《公民权利和政治权利国际公约》（“该公约”）第十九条相抵触，因而违反了《基本法》第三十九条。
上诉许可
1999年5月20日，上诉委员会（终审法院首席法官李国能、终审法院常任法官烈显伦及沈澄）给予上诉人向终审法院提出上诉的许可。上诉委员会证明案件涉及两个具有重大而广泛重要性的法律论点：即(1)国旗条例第7条是否违反《基本法》？(2)区旗条例第7条是否违反《基本法》？这两个争论点与在裁判法院及上诉法庭的聆讯中所提出的争论点相同。基本上，在申请上诉许可的聆讯中也只提出了这两个争论点。
新论点
第二答辩人在其书面案由述要中首次提出一个新的论点，指称根本没有证据支持定罪的裁决。详情如下：
“没有证据显示，任何一位答辩人公开以玷污方式侮辱该两面旗帜。控辩双方所同意的事实记载了两名被告人携带着或挥舞着涂污了的国旗和区旗（第8段），从铜锣湾游行至中环期间他们继续这样做（第10段），及于游行结束时两名被告人将该两面他们曾经挥动的旗帜缚在政府总部外的栏杆上。
公开及故意展示破损或污损的旗帜并非刑事罪行。虽然国旗条例第4条规定不得展示或使用破损或污损的国旗，但并没有将之列为刑事罪行。区旗条例第4条在文字上与国旗条例第4条相近。第二答辩人在公开场合所做的事情正是第4条条文所指的情况。由于第4条没有将这样的行为列为刑事罪行，所以第二答辩人在公开场合所做的事情不能构成刑事罪行。”
没有在下属法院提过的新论点，除非情况非常特殊，否则不会获得终审法院处理。参阅WongTakYuev.KungKwokWaiDavid[1998]1HKC1一案。
在裁判法院的聆讯中，两名答辩人均有大律师代表。在上诉法庭的聆讯中，第一答辩人由法律援助署署长延聘的大律师代表，而第二答辩人则没有出庭。在申请上诉许可的聆讯中，两名答辩人均由法律援助署署长延聘的大律师代表，并反对该次申请。紧接该上诉许可申请之后，第一答辩人拒绝接受法律援助署的进一步协助。其后，他便没有律师代表，在本院的聆讯中一直是亲自出庭。
代表两名答辩人的大律师在此之前从来没有提出这一新论点，而原审裁判官或上诉法庭也没有提出这论点。
大律师或法官在下属法院中没有提出这个新论点实不足为奇。这论点完全缺乏理据。国旗条例及区旗条例第7条所指的罪行均为以玷污方式侮辱有关旗帜。“玷污”的一般涵义显然包括玷辱在内。两名答辩人在公开游行中携带和挥舞那两面涂污了的旗帜，然后在游行结束时把旗帜缚在栏杆上，这样做明显是要玷辱那两面旗帜。这些作为明显地构成了以玷污方式侮辱国旗及区旗。
言论自由和发表自由
《基本法》第二十七条保障了言论自由。该条规定：
“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”
发表的自由载于《公民权利和政治权利国际公约》第十九条。该条条文如下：
“(一)人人有保持意见不受干预之权利。
(二)人人有发表自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。
(三)本条第(二)项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限─
(甲)尊重他人权利或名誉；或
(乙)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”
正如代表政府的资深大律师麦高义先生所同意，“该公约”第十九条藉《基本法》第三十九条纳入《基本法》之内。《基本法》第三十九条规定：
“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”
《香港人权法案条例》（香港法例第383章）事实上规定了将“该公约”的条文纳入香港法例之内。《香港人权法案条例》第II部第十六条与“该公约”第十九条在文字上是完全相同。
侮辱旗帜是一种非语言的言论或发表形式。代表政府的资深大律师麦高义先生同意本案涉及言论自由或发表自由。他认同该两条法例的第7条把侮辱国旗和区旗的行为列为刑事罪行，是对这两种自由构成了限制。就本上诉而言，无论把该限制视为对言论自由的限制或发表自由的限制都没有分别，因为根据《基本法》第三十九条第二款的规定，对其中任何一种自由所施加的限制，均不可与“该公约”的条文抵触。这点也获麦高义先生接纳。在措词方面，原审裁判官及上诉法庭均取“发表自由”而舍“言论自由”。本席也会采纳这一做法。但如将该限制视为对言论自由的限制，本席的判决也同样适用。
发表自由是民主社会的基本自由，也是文明社会及香港的制度和生活方式的核心。法院对其宪法性的保障必须采纳宽松的解释。这种自由包括发表大多数人认为令人反感或讨厌的思想，及批评政府机关和官员行为的自由。
限制的范围
双方均认为把侮辱国旗和区旗的行为列为刑事罪行的法定条文限制了发表的自由。在考虑该限制是否有充分理据支持之前，首先必须研究该限制的范围，因为在考虑是否有理可据这个问题时，必须了解须要充分理据支持的到底是甚么，特别是须要充分理据支持的究竟是一个广泛的限制，还是一个有限度的限制。限制的范围越广，便越难提出充分理据支持。上诉人陈词说，由于只有一种发表的形式被禁止，发表的自由仅受到轻微影响。答辩人则争辩说该限制是广泛的。其论据是该限制不仅禁止了一种发表形式，而且通过将一种政治抗议形式列为非法行为，也禁止了可以发表的内容。
如上所述，侮辱旗帜是一种象徵的发表或非语言的发表。以侮辱国旗作为一种发表方法的人通常是要发表一个抗议的信息，但他想传达的那个信息不一定清晰。那个信息可能是对一个国家的仇恨或反对，或是对当权政府的抗议；又或者该名有关人士欲对政府的一个现行政策表示抗议，或想表达某些其他信息。我等必须考虑围绕该次侮辱旗帜事件的情况才能确定那人欲传递的信息到底是甚么。就本案而言，两名答辩人是对内地政府的体制表示抗议。这可以从两面旗帜上均写上“耻”字，加上游行期间有人高声喊叫“建立民主中国”和第二答辩人据称向传媒所讲的那番话中显示出来。
有关法例禁止侮辱国旗及区旗，这并不是一个对发表自由的广泛限制，而是一个有限度的限制。不论有关人士欲发表的是甚么信息，该法例都只是禁止一种发表形式，即侮辱国旗及区旗这一形式，并没有干预该名人士以其他形式去发表同样信息的自由。况且，在国旗及区旗上涂划赞美的字句（而不像通常的情况为了传达抗议的信息而写的字句）也可能构成该两条条例第7条所指的罪行，即以涂划方式侮辱国旗及区旗的罪行。如果这理解正确，那么，有关条文不但禁止以这一形式发表抗议的信息，而且也禁止以这种形式发表其他信息，包括赞美的信息。但是，一条旨在维护具象徵意义的旗帜的尊严而制定的法例，必须全面保护旗帜免遭侮辱，才能产生应有的效力。
该限制是否有充分理据支持？
发表自由的权利并非绝对。《公民权利和政治权利国际公约》的前言承认个人对其他个体及对其所属之群体须承担义务。第十九条第三款本身也承认发表自由的权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制必须是经法律规定，且为下列各项所必要者为限——
“(甲)尊重他人权利或名誉；或
(乙)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”
要限制自由必须经过法律规定。本案所涉及的两条条文是依法制定，故已符合这个要求。在考虑一个限制的范围时，对发表自由的权利所施加的任何限制都必须取其狭义解释，这是早已确立的法律原则。参阅明报报业有限公司对香港律政司一案（MingPaoNewspapersLtdvAttorney-General）[1996]AC907（英国枢密院）第917页B-C。双方均认为无论施加任何限制，政府都有责任提出充分理据加以支持。
在这方面，政府以该限制是保障公共秩序（publicorder（ordrepublic(i))所必要为主要论据。由此引起两个问题。第一，本席已经裁定保护国旗和区旗存在着社会及社区的合法利益，这些利益是否包含在公共秩序（publicorder（ordrepublic））这个概念之内？第二，如果第一条问题的答案是肯定的话，该项对发表自由的权利的限制是否为保障上述利益所必要？
是否属公共秩序(publicorder（ordrepublic）)范围内？
代表政府的资深大律师麦高义先生陈词说，无论公共秩序（publicorder（ordrepublic））所涵盖的范围多广，其概念都包括保护国旗及区旗这合法利益。代表第二答辩人的资深大律师余若薇女士则持相反论点，指不论公共秩序涵盖的范围多广，其概念都不可能包括上述利益。
我们必须了解的是公共秩序（publicorder（ordrepublic））的概念并不局限于治安范畴之内，这亦已广为法律学者所确认，并为香港法院所认同。参阅谭庆义对胡大伟一案（TamHing-yeevWuTai-wai）[1992]1HKLR185第190页及律政司司长诉东方报业集团有限公司一案（SecretaryforJusticevOrientalPressGroupLtd）[1998]2HKLRD123第161页（初审时由高等法院首席法官陈兆恺及祁彦辉法官主审）（此案的判案书亦辑录于[1998]2HK627）以及此案在上诉法庭上诉时的黄阳午对律政司司长一案（WongYeungNgvSecretaryforJustice）[1999]2HKLR293第307页I（此案的判案书亦辑录于[1999]2HKC24）。这里涉及的用词并非单单是“publicorder”，而是“publicorder（ordrepublic）”。把“ordrepublic”一词也包括在内明显表示有关概念较普通法概念中的治安广泛。审理本案的裁判官及上诉法庭看来都把公共秩序（publicorder（ordrepublic））的概念局限于治安的范畴，这种处理方法并不正确。
大律师尝试搜集本港或其他地区法院就公共秩序（publicorder（ordrepublic））一词所作的论述，但能找到的极之有限，当中包括律政司司长诉东方报业集团有限公司一案(SecretaryforJusticevOrientalPressGroupLtd)在原讼法庭初审的一段判词，内容如下（参阅第669页C-H）：
“……据称对施加限制提供充分理据的[《香港人权法案条例》]第十六条第三款(乙)段[等同《公民权利和政治权利国际公约》第十九条]的订立目的是为了“保障……公共秩序。条文把括号内的字眼（“ordrepublic”）也包括在内，显示应给予“公共秩序”这词一个比在普通法适用地区通常对该词所理解的更为广泛的涵义。“公共秩序”这词的涵义应包含欧洲律师所熟悉的“ordrepublic”的概念。为“ordrepublic”下定义从来并非易事，尤其因为这词在公法及私法所包含的意思都不同，并因其使用的文意而异。例如，在香港法例第383章《香港人权法案条例》第十条，公共秩序一词的涵义较为近似防止骚乱；然而，在公法范畴内：
……ordrepublic的意思包含国家组织的存在及运作，不仅容许国家组织在国内维持安宁及秩序，也透过满足集体需要及保障人权从而确保公众福祉。（参阅辑录于Henkin所编的“TheInternationalBillofRights”(1981年版，第301页)一书内由Kiss所着的“PermissibleLimitationsonRights”一文）
法院是“国家组织”中一个极其重要的机构。法院是法治的化身，在满足社会“集体需要”及保障“人权”方面担当关键角色。一旦为“publicorder”下如此定义后（即该词并不限于防止骚乱），依我等之见，第十六条第三款（乙）段中“保障…公共秩序”一词显然包括维护法治这概念，至少在公众对适当执行司法工作的信心被削弱以致法治遭破坏的情况下是如此……”
法院在该案裁定，属普通法的“恶意中伤法院”，以及“干预法院使其不能继续执行司法工作”的藐视法庭罪，对发表自由构成了可容许的限制。这项裁定获上诉法庭确认。原讼法庭亦裁定适当执行司法工作属公共秩序（publicorder（ordrepublic））的范围内，这点在上诉法庭亦获得该案双方接受（参阅第39页E）。
上文判词所引述的文章的作者说，公共秩序（publicorder（ordrepublic））这概念“并非绝对，也不精确，且不能简化为一成不变的公式，而是必须随着时间、地点以及环境的改变而有所不同”。作者并以下文总结其论述：
“总括而言，若符合下述条件，则基于公共机构之妥善运作为集体所必要者的理由，“publicorder”可理解为一可限制某些指明的权利和自由的基准。上文列出了在社会人士眼中适宜纳入ordrepublic范畴的例子包括：为维持社会安宁及良好秩序而制定法规、安全、公共卫生、美学及道德层面的考虑、及经济秩序（消费者权益的保障等）。然而，必须紧记的是不论在大陆法系或普通法系地区，采用这概念均意味着这方面的事宜由法院处理，让法院根据其对社会组织基本需要和文明社会价值观的清楚认识，正确地发挥其职能，以监察和消除这方面的矛盾。”（Kiss一文第302页）
就《公民权利及政治权利国际公约》中的限制及减免条文，一班专家在1984年议定了“锡拉库扎原则”（TheSiracusaPrinciples），当中包含下列关于“公共秩序（publicorder（ordrepublic））”一词的论述：
“22.在“该公约”中，“公共秩序（publicorder（ordrepublic））”一词可界定为确保社会运作的规则的总体或建立社会的一套基本原则。尊重人权属公共秩序（publicorder（ordrepublic））之一环。
23.诠释公共秩序（publicorder（ordrepublic））一词的涵义时，必须针对以公共秩序为理由加以限制的那项人权的目的来考虑。
24.负责维持公共秩序（publicorder（ordrepublic））的国家机关或代理机构行使权力时，必须受国会、法院或其他有管辖权的独立机构所约束。”
参阅（1985）7HumanRightsQuarterly季刊第3-14页。
1986年，美洲人权法院（Inter-AmericanCourtofHumanRights）在其发表的谘询意见中（AdvisoryOpinionNo.DC-6/86）就《美洲人权公约》（AmericanConventiononHumanRights）第30条中“法规”一词表达了以下意见：
“制定法规必须以公众利益为依归，这要求是指这些法规必然是为了“公众福祉”才获通过（第32（2）条）。这概念在民主社会必须诠释为属于公共秩序（publicorder（ordrepublic））的不可缺少的部分，而其主要目的是为了“保障人类必不可少的权利，并创造环境让人类获得精神及物质上的进步和幸福。（AmericanDeclarationoftheRightsandDutiesofMan,…..FirstIntroductoryClause）”（见谘询意见第29段）
上述引文辑录于（1986）7HumanRightsLawJournal法律期刊第231页。上述公约第30条订明“除非有基于公众利益而制定的法规为根据，并为此制定了限制措施”，否则便不可以对各种权利或自由予以限制。第32(2)条订明，“在民主社会，个人的权利是受其他人的权利、整体的安全，以及牵涉大众福祉的正当需求所规限。”
从上述资料可归纳出下列数点。第一，公共秩序 48 48221 48 23387 0 0 10198 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 10199概念既不精确，亦难以表述，其涵盖范围也不能准确地界定。第二，这概念包含为保障大众福祉或为符合集体利益所必须采取的措施，例子包括为维持社会安宁及良好秩序而制定法规、安全、公共卫生、美学及道德层面的考虑、及经济秩序（消费者权益的保障等）。第三，这概念必须随着时间、地点及环境的改变而有所不同。
就现在我们所处的时间、地点及环境而言，香港已经处于新的宪制秩序。1997年7月1日中华人民共和国对香港这个与中华人民共和国不可分离的部分恢复行使主权，并根据“一国两制”的方针设立香港特别行政区。《基本法》的序言描述恢复对香港行使主权是“实现了长期以来中国人民收回香港的共同愿望”。在此情况下，保护国旗这合法的社会利益，以及保护区旗这合法的社区利益，两者均属公共秩序（publicorder（ordrepublic））这概念所包含之范围内。正如本席先前指出，国旗是一国──中华人民共和国──的独有象徵，而区旗是“一国两制”方针下香港特别行政区作为中华人民共和国不可分离部分的独有象徵。上述这些合法利益是大众福祉和整体利益的一部分。
是否必要
即使上述合法利益是属于公共秩序（publicorder（ordrepublic））的范围内，问题并未了结。我们必须探究，对受保障的发表自由的权利所施加的限制，是否为保障这些属公共秩序（publicorder（ordrepublic））范围内的合法利益所必要者。
英国枢密院及香港法院已裁定，“必要”一词在这个验证中，应以一般的涵义去理解，不必借助诸如“迫切社会需要”等用语来代替“必要”一词。参阅谭庆义对胡大伟一案（TamHing-yeevWuTai-wai）第191页，明报报业有限公司对香港律政司一案（MingPaoNewspapersLtdvAttorneyGeneralofHongKong）第919页G-H及黄阳午对律政司司长一案(WongYeungNgvSecretaryforJustice)第40页E-F,第53页C-D以及第59页B。这种处理方法是正确的。
1997年7月1日，全国人大常委会把中国国旗法增补入《基本法》附件三内，香港特别行政区因此要透过公布或立法程序来在特区实施这法例。香港特区立法机关为履行这项责任而制定了国旗条例，同时认为制定区旗条例是恰当的做法。
香港特区立法机关认为，监于人大常委会已通过将国旗法列入《基本法》附件三内，特区制定包括第7条在内的国旗条例的有关条文，以履行在香港实施这条全国性法律的责任，此举是恰当的。本院在处理“是否必要”这问题时，应对这个看法予以充分考虑。同样，本院对香港特区立法机关认为制定区旗条例是恰当的这看法，也应予以充分考虑。
本院在验证“是否必要”时必须考虑，对受保障的发表自由的权利所施加的限制，与施加限制所要达致的目的是否相称。参阅明报报业有限公司对香港律政司一案（MingPaoNewspapersLtdvAttorney━GeneralofHongKong）第917页D-E。正如前文结论所述，本案所涉及的法定条文将侮辱国旗及区旗列为刑事罪行是对发表自由的权利施加一种有限度的限制，所要达致的目的是保护作为国家独有象徵的国旗，以及作为香港特别行政区独有象徵的区旗，以符合保护这些旗帜为社会及社区带来无可置疑的合法利益。既然这些施加于发表自由的权利的限制只是有限度，这也就通过“是否必要”验证。这些有限度的限制与施加这些限制所欲达致之目的相称，并没有超越彼此相称的范围。
中华人民共和国恢复对香港行使主权后，香港正处于一个新秩序的初期。贯彻“一国两制”的方针极之重要，正如维护国家统一及领土完整亦是极之重要一样。既然国旗及区旗具独有的象徵意义，保护这两面旗帜免受侮辱对达致上述目标也就起着重大作用。因此，有非常充足的理由断定，将侮辱国旗及区旗的行为列为刑事罪行，对受保障之发表自由的权利施加限制，此举是有充分理据支持的。
此外，虽然本院所处理的是香港特别行政区作为中华人民共和国不可分离部分的事情，但本院亦留意到多个签署确认《公民权利及政治权利国际公约》的民主国家亦有制定法例保护国旗，将侮辱国旗或类似的行为列为可处以监禁刑罚的刑事罪行。这些保护国旗的例子显示，将侮辱国旗的行为列为刑事罪行在其他民主社会可视为保障公共秩序（publicorder（ordrepublic））的必要措施。
因此，制定国旗条例第7条及区旗条例第7条是为了保障公共秩序（publicorder（ordrepublic）所必要，这两条条文对发表自由的权利施加限制具有充分理据支持，亦符合宪法。
既然已作出这结论，本席也无须在此处理其他曾经讨论过的论点。
法院的命令
因此，两项经证明须交由本院审理的法律问题的答案如下：——
(1)国旗条例第7条有没有违反《基本法》？答案是“没有”。
(2)区旗条例第7条有没有违反《基本法》？答案是“没有”。
本席判上诉得直，回复裁判官的定罪判决及签保守行为判令。
最后，本院衷心感谢代表政府的资深大律师麦高义先生和代表第二答辩人的资深大律师余若薇女士分别领导的法律代表团。他们分别提交的书面及口头论据和有关的资料为本院提供了非常宝贵的协助，本席特此鸣谢。我等亦多谢第一答辩人亲自出庭陈词。两位资深大律师均没有在上诉法庭办理本案。据本席了解，在本院提出的论据及提交的资料，无论在范围方面和深度方面，都远远超过上诉法庭在审理本案时所掌握的。可惜，上诉法庭因缺乏全面的论据和资料而未能受惠。
终审法院常任法官烈显伦：
本席同意终审法院首席法官李国能的判决。
终审法院常任法官沈澄：
本席同意终审法院首席法官李国能的判决。
终审法院常任法官包致金：
本席对本案的见解与终审法院首席法官的见解一致。
是否符合宪法的争议
本院要处理的争议是保护国旗国徽及区旗区徽免受侮辱的本地法律是否符合宪法。这些法律包含在两条法定条文内。第一条是《国旗及国徽条例》（香港法例1997年第116号）第7条，该条禁止公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗或国徽。第二条是《区旗及区徽条例》（香港法例1997年第117号）第7条，该条同样禁止对区旗及区徽作出以上行为。违反上述两条条文的最高刑罚一样，同是罚款50,000元及监禁3年。
控罪
1998年1月1日，两名答辩人参与游行，游行期间他们手持涂污了的国旗及区旗，在游行结束时把涂污了的国旗及区旗缚在栏杆上。
两名答辩人其后被控两项控罪。每项控罪均同时指控两人。第一项控罪是侮辱国旗，违反《国旗及国徽条例》第7条，详情指他们公开及故意以玷污的方式侮辱国旗。第二项控罪是侮辱区旗，违反《区旗及区徽条例》第7条，详情指他们公开及故意以玷污的方式侮辱区旗。
案件在下属法院的审理过程
答辩人以发表自由的权利为基础，质疑用以检控他们的两项法定条文是否符合宪法，但在裁判法院审讯时未能成功。两名答辩人均被定罪及各判签保2,000元，守行为12个月。他们就定罪判决向高等法院提出上诉。高等法院将案件提交上诉法庭。上诉法庭就条文是否符合宪法这点判上诉得直，并将定罪撤销。控方向本院提出上诉，故上述宪法争议便交由本院处理。
是否仅仅违抗第4条的指令？
代表第二答辩人的大律师除了就这项宪法方面的争议提出论点外，亦从一个较低的层面提出如下的论点，就是答辩人的行为只是违抗上述两项条例的第4条所包含的指令，即不得展示或使用破损、污损、褪色或不合规格的国旗、区旗、国徽或区徽的指令，而该条文并无规定违抗指令须受刑事制裁。
本席无法接纳这论点。第4条的指令旨在给予那些欲对国旗区旗及国徽区徽表示敬意的人士一些指导。但是与此相比，第7条却截然不同，该禁制条文旨在保护国旗区旗及国徽区徽免遭蓄意侮辱。公开及故意在游行时展示一面经刻意选择的涂污了的旗帜或徽号，就是玷污这旗帜或徽号，亦因而侮辱了这旗帜或徽号。因此，本上诉案的关键所在是有关条文是否符合宪法。本席现在处理这项争议。
发表自由：实质内容及形式
“言论”一词在宪制方面所涵盖的范围广泛，因此言论自由便等同发表自由。本席将采用“发表”这一词语。香港的宪法《基本法》第二十七条及三十九条保障在香港的人士享有发表自由。《基本法》第二十七条规定：
“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”
《基本法》第三十九条订明《公民权利和政治权利国际公约》（“该公约”）适用于香港的有关规定继续有效，并通过香港的法律予以实施。《香港人权法案条例》（“人权法案”）正是“该公约”适用于香港的有关规定的化身，而与“该公约”第十九条完全相同的“人权法案”第十六条订明：
“(一)人人有保持意见不受干预之权利。
(二)人人有发表自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。
(三)本条第(二)项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限——
(甲)尊重他人权利或名誉；或
(乙)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”
必须注意的是，虽然“人权法案”第十六条有明文规定对其赋予的权利施加限制，但《基本法》第二十七条没有明文规定对其赋予的任何权利施加任何限制。因此，若《基本法》第二十七条对言论自由的保障与“人权法案”第十六条（此条获《基本法》第三十九条支持）对发表自由的保障有所不同，则本席将第二十七条所赋予的保障视为比第十六条所赋予的保障更加有力。
若以ordrepublic（公共秩序）这概念作为验证标准，则我们首先要面对以下问题。正如佳日思教授所指出（先在韦利文所编辑的“HumanRightsinHongKong”（1992年版）第11章《发表自由》一文第391页；后在陈文敏及佳日思所编辑的“TheHongKongBillofRights:AComparativeApproach”(1993年版)第8章《香港人权法案中的减免及限制条文》一文第162页），法文ordrepublic一词涵盖的范围并不明确。本席同意，ordrepublic作为一个包含公众福祉的概念，其涵盖的范围较纯粹是扰乱公共秩序的反面为广。然而，较之广泛多少？若某个概念不明确，则法院必须首先阐明这概念，才能以此概念作为验证标准，来判断对某项基本权利或自由可以施加何种限制而又符合宪法，如果该权利或自由是可以受到限制的话。为此，本席将ordrepublic视作一项为限制此种权利或自由提供充分理据的基准，而这基准不得比下文所述的基准宽松。
本席认为，对第二十七条的权利或自由所施加的限制，必须以其能与该项权利或自由相容为基准，才算具充分理据；同时，除非限制的范围狭窄而明确，否则根本不可能把此种限制视为与此种权利或自由相容。归根结底，这显然是规则与例外之间的问题；在此，规则保障了权利或自由，而例外则对该项权利或自由施加限制。本席将会在适当时候针对本案的特殊背景，就实质争议对以上各点详加阐述。
发表的自由涵盖发表的实质内容（即表达甚么）及发表的形式（即如何表达）。据本席所理解，两条保护国旗国徽及区旗区徽的法例均只影响后者。对发表的实质内容不施加任何限制，其重要性从澳洲一宗案件Levyv.Victoria(1997)189CLR579可见一斑，尽管该案的情况与本案有别。该案涉及一些规例的有效性。这些规例为保障人身的安全而实施一个发牌制度管制人们进入猎鸭区。
Levy先生企图进入一个猎鸭区，通过电视转播抗议法例容许射击野生雀鸟，以及抗议非法射击受保护的雀鸟。由于Levy先生没有进入该区的牌照，因此当他企图进入该区时便遭到阻止。其后，他提出诉讼质疑这些规例是否有效。代表他的律师争辩说，这些规例阻止Levy先生进入该区进行抗议，便是阻止人们作出一些受通讯自由所保障的行为，该自由隐含于《澳大利亚联邦宪法》(ConstitutionoftheCommonwealth)。澳洲高等法院(HighCourtofAustralia)拒绝接纳这论据，并确认这些规例有效。首席法官Brennan说（见第595页）：
“一项禁制非语言行为的法例，若是旨在达到某个正当目的，而非旨在压制这行为所带出的政治讯息，又若是所施行的禁制是恰当和经调整以配合达致该目的之需要，则该条禁制非语言行为的法例便不受隐含的自由影响。”（文字斜体由本席加上）
双方亦向本院陈述了多个海外司法管辖区对有关问题所持的立场。
侮辱美国国旗案例
基于《美国宪法第一修正案》(TheFirstAmendmenttotheConstitutionoftheUnitedStatesofAmerica)规定不得立法剥夺言论自由，美国联邦最高法院(TheUnitedStatesSupremeCourt)废除了将侮辱美国国旗的行为刑事化的州法例及联邦法例，根据这些法例，该等行为可处以罚款或监禁。不论在涉及州法例的案件Texasv.Johnson491US397(1988)，或涉及联邦法例的案件UnitedStatesv.Eichman496US310(1989)，法院的判决均非一致，而仅仅是五对四的多数。此外，在涉及州法例一案中Kennedy法官赞同判决时特别说出以下这番话（见第420页至421页）：——
“有时我们必须作出一些我们不喜欢的判决，这是一个不得不面对的事实。我们这样做是因为这样的判决是正确的，正确的意思是根据我们所理解的法律和宪法，我们不得不作出这样的判决。而且我们对这司法过程的承担是如此重大，所以若非在不寻常的情况下，我们是不会表达对判决感到不快的。也许，这是因为我们恐妨这样做会破坏了主宰着判决的宝贵原则。本案便是这种不寻常的案件之一。”
虽然Kennedy法官透露了他对这项判决感到不快，但这不但没有削弱反而加强了他赞同判决的说服力，因为这正显示他必定确信若要维护言论自由则如此判决实无可避免。然而，从这位支持判决的多数派法官就判决透露的不快感受，以及从少数派法官的判决，可见这类案件正是法律界人士所指的“棘手案件”。
其他海外国家
谈到其他海外国家，应该注意到其中一些国家将侮辱旗帜列为刑事罪行，而另外一些国家则没有这样做。还应该注意到的是，在那些有法例将侮辱国旗列为刑事罪行，对违例者处以罚款或监禁的国家之中，包括一些《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国在内。“该公约”第十九条第二款规定人人有发表自由的权利。
当然，只是有这样的法例载于例书，并不等于该法例已经由法院透过处理有关宪法的争议，而获确定是符合宪法。故此，与上述两个美国判例形成鲜明对比的是两个欧洲判例。这两个判例分别来自意大利和德国，法院均裁定保护国旗及对违例者处以罚款或监禁的法例符合宪法。意大利和德国都是“该公约”的缔约国。意大利最高上诉法院(CorteSupremadiCassazione)于1988年7月14日，在ReParisRenato,JudgmentNo.1218,GeneralRegistryNo.3355/88一案中，作出有关判决。德国则在TheGermanFlagDesecrationCase,81EntscheidungendesBundesverfassungsgerichts278(FRG)一案中，由德国联邦宪法法院(Germany’sFederalConstitutionalCourt)于1990年3月7日作出判决。
为了进一步说明世界各国对这些事情的处理手法的多样性，本席在此一提挪威的有关情况。这是另一个我等获提供资料的国家。挪威没有法例将侮辱其国旗列为刑事罪行，却有法例（以罚款或不超过一年的监禁）惩罚在其境内公开侮辱其他国家的国旗或国徽的行为。本席也顺带一提，日本像挪威一样，也在其司法管辖范围内保护外国的国旗及国徽，但没有以同样方式保护自己的国旗或国徽。
最后，关于这方面，本席在此提出，即使在有立法保护国旗及国徽的国家之间，这些法例的实际条款看来也彼此存在着相当大的差异。本席现以一个对照来加以说明。上诉人曾给我等看过一封1999年6月25日由葡萄牙总检察长写给香港律政司的函件。信中引述了《葡萄牙刑法典》(PortuguesePenalCode)第332(1)条，其中文译文为：“任何人以语言、姿势、文字或任何其他公开传播方式，侮辱共和国、国旗、国歌、代表葡萄牙主权的象徵或徽号、或以任何其他方式不给予它们应得的尊重，均须处以不超过2年的监禁或不超过240天的金钱上的惩罚。”
当然，即使对其他国家的法律稍加评论也绝非本席分内之事。但纯为作一比较，本席不揣冒昧，在此提出一点看法：表面看来《葡萄牙刑法典》中这条条文似乎将很多在我们的旗帜和徽号保护法例中均没有列为刑事罪行的行为都列作刑事罪行。
两种可以协调的取向
依本席看来，在宪法上这一范畴似乎基本上有两种可以协调的取向。其中一种取向就是，尽管总会有远较侮辱国旗国徽或区旗区徽有效的表达意见方式，也不论这种侮辱行为是何等粗鲁和令人反感，都应当视作一种发表方式而加以容忍。另一种取向则是，监于国旗国徽及区旗区徽具有象徵意义，因而应予尊敬，况且保护国旗国徽及区旗区徽并不会妨碍任何人在林林总总的方法中以一种或多种方法将他／她的看法表达出来，故此国旗国徽及区旗区徽应该受到保护，免遭侮辱。
这两种取向虽然会带来相反结果，但却有共同之处。两者均对国旗国徽及区旗区徽予以尊敬，也确认发表自由并不局限于发表的内容，也包括发表的方式。
验证标准：可否相容
当类似本案的事宜交由法院处理时，问题便不在于法官个人属意哪种取向，而在于立法机关所选择的取向是否为宪法所容。这并不牵涉到是否顺从立法机关的问题，而只是维持三权分立的问题。
既然立法机关选择的取向是保护国旗国徽及区旗区徽免遭侮辱，并以制定法例来提供这种保护，因此，本案的问题是这些法例是否符合宪法；而以本席之见，这问题的答案在于这些法例能否与受宪法保障的发表自由相容，所以，要验证的是相容性的问题。
结论
本席衷心支持上诉法庭三位法官维护发表自由的决心。然而，本席判上诉得直，因为本席不能说这两条被质疑的法例与该项自由互不相容。两件事物可以在周边部分相叠而在本质上于核心部分有基本差异。因此，旗帜、徽号或图腾这类公平地代表整个群体的象徵，与一份传达特定讯息的陈述之间，在内容和形式上，均存在固有及基本差异；不论该群体是一小撮人或偌大国家，也不论该特定讯息是平平无奇或具争议性，情况亦然。社会希望保护其象徵物乃合乎常情，而考虑到本席在前文所述及关于象徵物与陈述之间的差异，依本席之见，社会是有可能在保护其旗帜及徽号的同时，也能够维护言论自由，尽管要做到这点绝非易事。
若保护旗帜及徽号的法例明确，且不影响所发表的实质内容，也在发表形式方面仅限于保持旗帜及徽号中立，免涉于政治及倾轧，便有可能达到上述情况。依本席之见，本港两条保护国旗国徽及区旗区徽免遭公开及故意侮辱的法例合符这些准则。这两条法例完全没有对人们可以发表的内容施加限制。甚至关乎人们可以用何种发表形式这方面，法例所施加的唯一限制，只是禁止侮辱一些即使没有法例禁止，人们连做梦也没想过要侮辱的物件而已。这限制不会压制任何思想的表达。不论是政治意见的坦率表达，还是任何其他意见的坦率表达，都不会因此而受到抑制。
代表第二答辩人的大律师在其具说服力的陈词中反诘，若容许限制，则止境何在？这问题完全合理，而问题的答案，依本席之见，就是这些限制只能到此为止，因为它们已到了宪法所能容许的极限了。在国旗国徽及区旗区徽之下，所有在香港的人士根据本港法律都享有平等机会就任何事情畅所欲言，不论话题是否涉及政治：喜欢说甚么便说甚么，喜欢怎样说便怎样说。而且，他们亦可以有信心这种情况会持续下去。
终审法院非常任法官梅师贤爵士：
本席同意终审法院首席法官李国能的判决。
终审法院首席法官李国能：
本庭一致裁定上诉得直。回复裁判官的定罪判决及签保守行为判令。
（李国能）
首席法官（烈显伦）
常任法官（沈澄）
常任法官（包致金）
常任法官（梅师贤爵士）
非常任法官
资深大律师麦高义先生（由律政司委托）、律政司高级助理刑事检控专员、资深大律师布思义先生以及大律师邹灿基先生（由律政司委托）代表上诉人。
第一答辩人吴恭劭先生无律师代表，亲自出庭答辩。
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