学习：当今刑法界第一牛的对话！|刑法库
正值现行刑法颁行二十周年之际，《中国法律评论》特别邀请我国两位著名刑法学家清华大学法学院张明楷教授与北京大学法学院陈兴良教授展开深度对话，邀请北京大学法学院车浩副教授设问主持。
三位做客“中法评·会客厅”，对话中国刑法，就中国刑事立法、刑事司法以及刑法理论的发展与变迁进行回顾、总结和展望。对话内容首发于《中国法律评论》2017年第5期对话栏目，原标题为《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》。
这是中国刑法学界一次难得的思想盛会，对话时长近六个小时。三位刑法学者学术经历有别，各自学有专长，观点既有共识，也有交锋，这将是载入史册的一次学术对话！
张明楷
我觉得可以从不同角度来说这个“新”和“旧”。
第一，从时间来说，1997年刑法比1979年刑法要新。所谓新法优于旧法，就是从时间上来说的。现在用“新刑法”这个词比较少，但是之前我在很长时间都用了新刑法这个词。
第二，是从体例或者是形式上来说的“新”。虽然旧刑法通常只是指1979年的刑法，但实际上1979年刑法之后有很多单行刑法，还有附属刑法，而且是真正意义上的附属刑法。虽然和德国、日本的附属刑法有些不同，但是至少它有很多实质意义的条文。1997年新刑法改变了旧刑法的模式，想制定一部完整的刑法典，于是就把当时的单行刑法和附属刑法全部纳入进来，在这个意义上它也算比较新。当然，新的不一定是好的，这是另外一回事。
第三，是从内容上来讲的“新”。我觉得，肯定要首推“罪刑法定原则”的明确规定，这和旧刑法明文规定“类推”形成了鲜明的对比。严格地说，近现代的刑法必须肯定罪刑法定原则，或者说，如果没有罪刑法定原则就谈不上近现代意义上的刑法。所以从这一点来讲，我觉得新刑法最根本的“新”就是肯定了罪刑法定原则，否定了类推制度。我觉得这个无论从哪个角度讲，意义都是非常重大的。
另外一个内容的“新”，就是比较多地肯定了单位犯罪。旧刑法本身没有规定单位犯罪，只是《海关法》针对走私罪规定对单位要判处罚金；新刑法规定了大量的单位犯罪，而且规定了双罚制度。这在我看来也是比较新的。德国到现在也没有肯定单位犯罪或者法人犯罪，日本的刑法典以及他们的单行刑法也都没有肯定单位犯罪，即使刑法理论上提到单位犯罪，但他们所说的单位犯罪和我们刑法规定的单位犯罪不是一个意思。
从内容上来讲的“新”，还可以说增加了大量的犯罪。1997年刑法对当时比较新型的犯罪都予以规定。另外，在处罚上有一个特点，就是罚金刑明显增加。旧刑法把罚金刑限制得比较窄，我印象中好像只有二十几个条款，1997年刑法罚金刑规定得非常多，当然现在修正案之后的罚金刑就越来越多了。
陈兴良
旧刑法是1979年刑法，如果说旧刑法是1.0版，那么1997年刑法就是刑法的2.0版，这二者还是存在较大的不同。
我个人感觉，1979年刑法的出台是较为仓促的。当然从1950年刑法大纲开始起草，到1979年出台，存在一个非常漫长的过程，这个过程是时断时续的。从1978年我国法制恢复重建，到1979年7月6日颁布第一部刑法，这个时间实际上是极为短暂的。
因此，1979年刑法留下了苏俄刑法的烙印，模仿苏联的痕迹还是较为明显的。在1979年刑法从1980年1月1日生效以后，我国紧接着就开始了改革开放的进程。尤其是经济改革对我国社会面貌带来了重大改变，因此，1979年刑法颁行不久就不能适应当时惩治犯罪的实际需要。在这种背景下，全国人大常委会颁布了24个单行刑法和大量的附属刑法，对1979年刑法进行修改，以便适应社会生活。
从20世纪80年代后期，就是1979年刑法生效不到十年的时间，就已经启动了刑法修订的过程。我们当然希望一部刑法能够维持比较长时间的效力，但生效不到十年就开始考虑对它进行修订，说明这部刑法本身存在某种先天性的缺陷。经过将近十年左右对刑法修订的研究，直至1997年3月14日，我国正式颁布了新刑法。
1997年刑法应该说已经吸收了人大常委会的单行刑法和附属刑法的有关内容，并且在刑法的本土化方面做了很大努力。因此，1997年刑法无论是从体例上，还是从内容上来说，相较于1979年刑法还是有重大的进步。
这里所谓的“新”，我认为最重要的“新”就是刑法理念的改变之新，也就是1979年刑法更多地强调了惩治犯罪，而1997年刑法强调较多的是人权保障，把人权保障这一点放到一个较为重要的位置上。
最生动的表现就是1979年刑法在第79条规定了类推制度：对本法分则没有明文规定的犯罪，如果认为社会危害性较大，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。类推制度的存在，固然可以在刑法之外惩治对社会具有较大危害性的行为，但这样一种类推制度与人权保障的现代刑法理念是矛盾的，而且类推制度为世界各国刑法所不采。1997年刑法废除了类推制度，并且在第3条明确规定了罪刑法定原则。
在1997年刑法修订过程中，对于要不要废除1979年刑法的类推而在新刑法当中设置罪刑法定原则，存在一些争议。有些学者认为，考虑到我国当前惩治犯罪的实际需要，刑法又不可能很完善，会有一些严重危害社会的行为在刑法中没有规定，通过类推就可以对这部分犯罪加以惩罚，因此，类推还是具有存在的合理性的。但是主流的观点认为应该在新刑法中规定罪刑法定。这一点我觉得我国老一辈刑法学者做了重要的贡献。
在1979年刑法明确规定类推的情况下，当时出版的刑法教科书还是把罪刑法定作为刑法基本原则加以叙述，只不过认为这里的罪刑法定是以类推为补充的。实际上，类推和罪刑法定是有矛盾的，但我国老一辈刑法学家还是强调罪刑法定对于现代法治的重要性。在1997年刑法修订的时候，高铭暄教授等老一辈刑法学家都主张废除类推。因此1979年刑法规定的类推之“旧”与1997年刑法规定的罪刑法定原则之“新”形成了鲜明的对照。
在体例上来说，1997年刑法和1979年刑法相比较，应该说有所进步，当然，我个人认为这种进步还没有达到一个令人满意的程度。比如，1979年刑法对刑法分则罪名的分类采用的是所谓的大章制，只分8章，按照大章制的设立主要还是模仿苏俄刑法典，同时在罪名较少的情况下采用大章制具有一定的合理性。
在1997年刑法修订的时候，对于分则罪名应当如何来排列，当时是存在争议的。主要有两种观点：一种观点是坚持大章制，另一种观点是采用小章制。应该说，大部分国家刑法是采用小章制的，在刑法修订草案中也曾经编制过采用小章制的版本，把分则分成30章或者是35章，就相当于把现在刑法分则第三章的八节和第六章的九节都上升为章。但立法机关在考虑以后，实际上是采折中的办法，大体上维持大章的分类，只不过是增加了二章。在刑法分则第三章和第六章，章下设节，把大章制和小章制融合起来。
但现在这种安排还是存在一些缺陷，尤其是各章之间的罪名内容悬殊较大。有些章可能只有十几个罪，但有些章的章下分八节或者九节，罪名有数十个甚至更多，各章之间不是很协调。所以在体例方面，我觉得1997年刑法还是存在一定的缺陷。
无论如何，我们过了二十年来回顾，1997年刑法修订我个人觉得还是有历史性的进步。无论是在内容上，还是在体例上，这种进步都为刑事法治建设提供了一个规范基础。
陈兴良
任何法律都不可能一成不变，法律总是要通过不断的修订来维持自己的生命，以便能够适应社会生活的发展，刑法也是如此。刑法当然有稳定性的要求，但在稳定性和变动性二者之间不断地演变，正是这种演变推动我们的法律向前发展。
在1979年刑法颁布以后很短的时间内，这部刑法就需要进行比较大规模的修订，这说明1979年刑法框架本身是存在问题的。我们现在虽然说，1997年刑法是对1979年刑法的修订，但我认为它是重新颁布了一部刑法典，即1997年刑法和1979年刑法事实上不是同一部刑法典，相当于重新制定了一部刑法典，所以这种修订的规模是非常之大的。
从1997年刑法修订完成以后到现在二十年，我国又颁布了九个刑法修正案，所涉及的范围相当之广，尤其是《刑法修正案(八）》和《刑法修正案（九）》相当于一次局部修订。但整体来说，1997年刑法颁布以后采用“刑法修正案”的方式进行修订，还是在法律框架之内的修补，而不是这个法律框架本身存在结构性的问题，需要进行根本性的修订。
另外，对刑法进行修改和补充，事实上可以采取多种方法。对1979年刑法进行修改补充，人大常委会主要是采用制定单行刑法的方法。单行刑法和1979年刑法，这二者是并列关系，是法外有法。单行刑法事实上是取代了原刑法当中的有关条款，但是它又没有融入原刑法当中去，因此，1979年刑法的文本和大量存在的单行刑法、附属性刑法文本处于交错、零乱的状况，没有融为一体。
1997年刑法修订以后，1998年12月颁布了一个人大常委会决定，还是沿袭过去采用单行刑法对刑法典修改的方式，但主要缺陷仍在于和刑法典本身是处于分离状态，不能融入刑法典。
于是从1999年开始就采用了刑法修正案方式，前后通过了九个刑法修正案。刑法修正案和单行刑法、附属刑法存在根本的不同，刑法修正案的内容可以融入刑法典文本当中去，有些条文是取代原条款，有些条文是增设条款，在原条文之下增设之一、之二，通过这个方式使刑法文本本身保持内在逻辑的统一性。
因此，刑法修正案颁布以后，将刑法修正案的内容和刑法典的内容进行重新编纂，然后刑法修正案就“失效”了，我们应当引用刑法条文而不是引用刑法修正案的条文作为定罪量刑的根据，这一点与单行刑法存在根本的区别。
车浩刚才提到能不能举出三处比较好的立法修订的例子，再举出三处比较失望或者是失败的例子，我觉得比较好的立法还是有的。
比如，第一是坦白制度的设立，也就是第67条第3款规定：犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。实际上坦白从宽、抗拒从严，是我们长期坚持的原则，但是现在看来抗拒从严这一条需要在法律上加以规制，抗拒达到什么程度应当从严。坦白从宽这一点是没有争议的，但坦白从宽这个政策精神，如何在刑法当中体现，这是值得研究的。
过去，坦白从宽主要是通过自首得以体现，因为自首中包含了如实供述自己的罪行这样的内容。我国刑法对于自首，在一定情况下可以获得从轻处罚。但是除了符合自首条件以外的其他的坦白，例如不具有自动投案情节的坦白应如何处理，事实上在1997年刑法上是没有规定的。有关司法解释做了一些规定，但是规定的并不是很充分。
在这种情况下，我们过去事实上是采取不断地通过司法解释扩张“自动投案”的含义来把某些“坦白”强行纳入自首中，以自首的形式获得从轻处罚。我们可以看到司法解释关于自首中自动投案条件的前后规定，越来越扩张，有时候已经背离了“自动投案”这个词可能的语义范围。现在刑法通过《刑法修正案（八）》明确规定了坦白制度，并且把坦白和自首加以区分。在目前情况下，司法解释又对自首范围做了限缩解释，有些可以放到坦白里面。所以，坦白制度的设立，我觉得是一个较为理想的修法。
第二是禁制令制度的设立。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于判处管制或者适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间或者缓刑考验期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这一禁止令对于某些特定的犯罪人，在特定情况下，预防他们再次犯罪，还是能够起到较大的作用。
第三是刑法分则第175条之一骗取贷款罪，这个罪名设置是较为成功的。因为《刑法》第193条规定贷款诈骗罪，但在司法实践中发生了大量骗取银行贷款案件，有些骗取银行贷款在主观上非法占有的目的是比较难认定的，因此，对于这种案件要么判无罪，要么定为贷款诈骗罪，司法机关实际上是处于一种两难的境地。
现在设立一个不以非法占有为目的的骗取贷款罪，它和贷款诈骗罪之间形成一个低度犯罪和高度犯罪之间的关系，如果有非法占有目的就认定为贷款诈骗罪，如果没有非法占有目的就认定为骗取贷款罪，使二者能够协调地惩处在银行贷款过程中的犯罪行为。
如果说修改、修订、补充不是特别好的例子，我觉得至少可以举两处：
第一处是《刑法》第49条第2款，关于审判时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。这里我觉得设置不太理想，这个规定本来是体现对老年人犯罪，尤其是对老年人死刑适用的宽恕立法。但是这个规定把年龄设置在75周岁，并规定了例外，而在现实生活当中，75周岁的人犯罪并且要适用死刑立即执行这种情况的案件几乎没有。年龄设置得太高，导致这个法条很可能被虚置。
这种年龄的设置应该根据实际资料，比如说最高法院全年75岁以上判处死刑的人有多少个，70岁以上有多少个、65岁以上有多少个、60岁以上有多少个，然后规定一个恰当的年龄。法律规定要有适用性，如果没有适用性就是完全虚置的，所以不是特别合理。
第二处，《刑法》第224条规定组织、领导传销活动罪，我觉得这个罪名设置的是相当失败的。因为在这个罪名之前，组织、领导传销活动是作为非法经营罪来处理的。国务院曾经专门颁布了禁止传销活动的规定，明确规定传销应该处以非法经营罪论处，考虑到当前传销这种违法犯罪活动非常猖獗，要单设一个罪名来处罚它。在一开始人大常委会草案中，当时所表述的组织、领导传销活动，还是属于原先包含在非法经营罪中的那些组织、领导传销活动，按照犯罪来处理。
但后来在修改当中，这个罪名变成诈骗罪的特别规定，组织、领导参加传销，诈骗财物依本条处罚。大量的在主观故意上没有诈骗目的，只是组织了一般的传销违法活动，按照现在法律规定不能定组织、领导传销活动罪。同时，司法解释也明确规定，这部分行为也不能回过头去再认定为非法经营罪。
实际上，这个立法罪名设置的结果就适得其反，本是想设置一个罪名处罚组织、领导传销活动的行为，最后结果却使这部分行为不能受到刑法处罚，立法目的完全没达到。这可能是在立法的时候对这些罪名，以及这些罪名和其他罪名的逻辑关系没有很好地厘清，所以设置的这个罪名达不到立法者所需要的目的，我觉得这可能是立法失败的一个例子。
我不赞同把这个罪限定在一种特殊类型的诈骗罪。如果对组织、领导传销活动的行为不设置罪名，对于那些利用传销活动进行诈骗的行为同样可以定为诈骗罪，而原来按照非法经营处理组织、领导传销活动的行为现在是没有罪名处理的。本来是想处理这个一般的组织、领导传销的行为，但最后的结果是这些不具备诈骗特征的组织、领导传销活动的行为在法律上没有明文规定，不能处罚。
张明楷
我觉得1997年刑法之后之所以有大量的修正案，主要原因还是社会发展变化太快。还因为1997年刑法本身有两个方面的问题特别大：
第一是刑罚方面的问题，我们的规定并没有基于统计资料，像刚才陈老师提到的，什么样的人犯罪多，在监狱待多少年会丧失犯罪能力，服刑多久后不再重新犯罪等，我们没有任何统计资料。
第二就具体犯罪来讲，是因为我们刑法分则条文的类型化不够。人家一个条文表述的，我们需要花二三十个条文去描述，比如背任罪或者背信罪，人家只用一个条文，我们用了几十个条文。
你说要举三个意义重大的，我就想出来两个：
第一个是废除了很多罪的死刑。以前，我像他们这个年纪的时候（指在座听对谈的学生一编者注）觉得死刑很管用，但是看了很多资料以后觉得死刑没多大用处。
我经常看日本的犯罪白皮书，它会同时把美国、德国、法国、英国四个国家主要的犯罪情况与处罚情况和日本进行对比。美国是有死刑的，而且死刑适用的比日本多。但美国的杀人犯罪率居然是最高的，每10万人大概是5.5个人犯杀人罪。英国、德国、法国是没有死刑的，但是总体上对杀人罪判处的刑罚比日本重，他们每10万人大概是3个人犯杀人罪。日本虽然有死刑，但是死刑适用也是比较少的，总体来讲，日本对杀人罪判的刑罚比这些国家都轻，但是日本每10万人只有0.9个人犯杀人罪。
我国2000年之前杀人罪犯罪率呈上升趋势，2000年以后逐年下降，到2012年我们每10万人只有1.03个人犯杀人罪。可是2000年以后，尤其是2006年以后，我们对死刑的适用是越来越严格、越来越限制，现在大家都觉得凶杀案每年在减少，虽然犯罪率总体在增加，但是增加的是别的犯罪，这说明死刑是没有多大意义的。我们废除的这部分死刑，实际上尽管平时判得比较少，但意义还是比较重大的。这是我比较认可的。
第二个我认可的是，有些犯罪的增加还是比较重要的，比如说恐怖主义犯罪。《刑法修正案(九）》增加了关于恐怖主义的犯罪，我觉得这是很有必要的。当今世界都在想方设法对付恐怖主义犯罪，因为犯罪后果太严重，于是就在预备阶段开始进行规制。前不久日本就有一个关于处罚共谋的立法。《刑法修正案（九）》也是把一些预备行为实行行为化了，或者把预备行为既遂犯化了。我觉得关于恐怖主义的这部分内容还是值得肯定的。
当然还有一些具体罪，比如妨碍信用卡管理等方面有一些犯罪的增加，是比较及时而且确实有必要的。我看跟日本相关犯罪增加的情况大体差不多，我们虽然稍微晚一点，但总体还是值得肯定的。
要说否定的、意义不大的，甚至问题很多的地方也不少。
首先是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》关于数罪并罚的两次修改，我觉得是彻底失败的。
《刑法修正案（八）》规定数罪并罚不超过25年，但以前是20年，这明显是有问题的。例如，一个人犯罪数罪并罚总和刑期超过35年，法院决定执行25年，行为人执行2年之后又在监狱里犯了一个故意伤害罪，应当判3年徒刑。这时候按照刑法的规定采取“先减后并”的办法，就是25年减2年，还有23年；23年和3年再并罚，你会发现应当是23年以上、20年以下决定应当执行的刑期。因为总和没有超过35年，最高刑不超过20年，于是出现了23年以上、20年以下这个悖论。
《刑法修正案（九）》规定，有期徒刑和拘役并罚的时候，拘役被吸收。有期徒刑或者拘役与管制并罚的时候，它们都要同时执行。这个问题就更多了。随便举一个例子，比如被告人被判有期徒刑3年，现在已经执行了2年10个月，发现他以前还有一个危险驾驶罪要判拘役。你会发现，要是尽快处理这个危险驾驶，拘役就被3年有期徒刑吸收了，稍微拖一拖等他出狱再定危险驾驶罪就要单独执行拘役，公法检这时候是抢着办还是拖着办这个案件？他想让你拘役被吸收就尽快办，如果不想拘役被吸收就慢慢办。
再如，被告人有一个危险驾驶罪，应当判拘役，还有一个危害国家安全罪，情节很轻应该判管制，同时附加剥夺政治权利。在这种情形下，要先执行拘役，执行拘役的时候不能剥夺政治权利，但是后来执行管制的时候必须要剥夺政治权利。为什么？因为剥夺政治权利的期限和管制期限相同，同等执行，你会觉得怪怪的。
还有很多问题，我在《法学评论》2016年第2期上发过一篇文章，专门讲数罪并罚的新问题，针对《刑法修正案（九）》关于数罪并罚的规定，我举了26个例子，被告人的名字从A到Z，实际上还有很多需要讨论的例子，但是没有更多的英文字母就没有举了。这个问题会慢慢暴露出来，这是我认为很失败的一个地方。
关于死缓、限制减刑以及终身监禁的问题，这是在没有实证研究作为基础的情况下所作的一个修改。当然陈老师不一定赞成我的观点，比如说死缓，以前缓刑期没有故意犯罪可以减到20年以下，现在只能减到25年，加上缓刑的2年至少是27年，当然限制减刑是另外一回事。
虽然整个国家没有统计资料，但是有一些省做过统计，以前被判处死缓的人一般是执行15年左右就放出去了，但实际上再犯罪率是很低的，有一个省的再犯率是0，有一个省的再犯率是0.4，这已经很理想了，完全没有必要延长服刑时间。而且由于年纪的缘故，很多罪犯出狱后几乎丧失了犯罪能力，我们现在把服刑时间延长实际上是给国家增添负担。
与此相关的终身监禁是我更加反对的。因为刑罚的执行要以刑罚的正当化根据为指导，执行刑罚的目的主要是特殊预防。我们不能断定有的人一辈子都不悔改；只要他悔改不会犯罪了，就应该通过减刑或假释放出去，所以，终身监禁在我看来是失败的。现在刚开始适用终身监禁还看不出明显的问题，但如果大量适用的话，我觉得问题会很严重。尤其是这些人老了、不能动了、瘫在床上了，监狱怎么办？这都是问题。如果从现在开始就少判、再少判，每年整个国家就只有一两个人被判终身监禁可能问题会小一点，如果判得多就会是个大问题。
第三，有些犯罪的增加我觉得完全没必要，比如《刑法修正案（九）》增加的帮助信息网络犯罪活动罪。我觉得只要把传统的共犯理论改一改，知道共犯是一种不法形态的话，这个罪没有任何必要。我经常举这样的例子，比如说国内的一个人从国外租了几台服务器，为泰国电信诈骗犯提供服务，由泰国人向中国人打电话进行电信诈骗。我觉得不需要把泰国人抓到，只要有证据证明泰国人确实实施了电信诈骗行为，我们对国内的这个人就可以直接定诈骗的共犯。
我想了想，只有一种情况可以定帮助信息网络犯罪活动罪，就是行为人为人家提供各种技术支持服务，以为人家是要进行电信诈骗，结果人家根本不是电信诈骗，而是传播淫秽物品。我想到的只有这种情况才能适用帮助信息网络犯罪活动罪。可是这种情况多吗？我觉得太罕见了。
再比如泄露不应当公开的信息案件罪，我觉得也没有必要。如果是国家秘密、商业秘密，你泄露出去有相应的罪名，如果你泄露出去是涉及对人家的侮辱或者是诽镑，或者泄露出去是构成传播淫秽物品罪，等等，直接定相关罪名就行了。除此以外的公开有什么问题？我觉得没什么问题，完全没有必要增加这个罪名。
不仅如此，有些罪的增加反而可能导致歧义，导致原本可以很正当地去认定的罪反而不能正当去认定。比如，明明是向电信诈骗提供技术服务要定诈骗罪的，人家就说刑法有了新罪名，要定帮助信息网络犯罪活动罪，这是一个特别法条呀！有时候增加一个罪好像更有利于打击犯罪，实际不是这样的；有些罪名的增加不利于真正处罚犯罪。
总体来讲，我们每一次的修订还是太仓促了。比如在日本，好像是一年刑法典修几次，但是每次修的幅度没我们大。而且每次修订之前都是准备了好几年，不是像我们时间太短，时间一短有时候想不出这个条文制定出来或者是修改出来会出现什么问题。你说把学者们叫去，现场看修正草案提意见是提不出来的，除非错误太大、漏洞太明显。比如说关于数罪并罚的问题，《刑法修正案（八）》把最高刑从20年改到25年，当时参加讨论就没想到这个问题。《刑法修正案（九）》倒是能想到一些问题，但是立法机关也没有采纳。
陈兴良
我来回应一下张老师讲的过程当中值得进一步讨论的问题。
刚才张老师讲到数罪并罚，总和刑期超过35年的，实际执行的最高刑罚从20年提高到25年，提高以后可能会存在对数罪并罚，尤其是发现漏罪、再犯新罪如何处罚的问题，可能会出现法律上的漏洞。另外对于死缓的限制减刑，通过限制减刑将一部分被判死缓的犯罪分子实际执行的刑期延长了。还有是终身监禁的问题，对贪污受贿罪规定终身监禁，对此如何来进行评价。
我看张老师的意思是基本否定的，主要理由是认为犯罪人经过15年以上，甚至20年的关押，人身危险性消失，出来以后犯罪的很少，甚至几乎没有。
怎么来考虑这个问题？这三个规定，我觉得基本上可以归纳为加重生刑的范畴。加重生刑的确是需要非常谨慎的，如果能够用比较轻的刑罚来使犯罪得到有效的处罚，并且这些人经过一定的刑罚回到社会上也不至于犯罪，维持这样一种轻缓的刑罚对犯罪人、对社会都是有好处的。
我国当前之所以提出要加重生刑，主要是为了减少死刑，它与减少死刑紧密联系在一起。如果我国没有死刑，那就不需要再加重生刑，这一点我是完全赞成的。或者是我国刑法将来死刑废除了以后，我们再把生刑逐渐降低，这是没问题的。
但在目前整个刑法当中，我始终认为存在一个结构性的缺陷，就是生刑和死刑之间的不协调。现在之所以提出要对某些严重的犯罪加重其刑，主要是作为一种减少死刑的条件，作为替代措施。为什么为了达到减少死刑的目的，我们在一定程度上要以加重生刑为替代？如果不加重生刑也可以减少死刑，那我也赞同不加重生刑，直接减少死刑就可以了。
但事实上在我国刑法中，最重要、最困难的问题是减少死刑。因为现在减少死刑面临着社会的很大压力，社会公众基本上对死刑还是持肯定的看法，当政者也希望利用死刑来解决犯罪问题。也就是说，死刑在我国目前还是有它存在的顽强的一种力量，要减少死刑是十分困难的。
我国刑法之所以死刑那么多，原因是多方面的，其中有一个原因就是我国刑法的生刑过轻。比如说死缓，刚才张老师说有些是实际执行15年，即使15年出不来，18年左右也出来了。如果适用死刑立即执行，那么生命就丧失了，所以这两者悬殊太大。
正因如此，在司法实践中，有些人本来是满足死缓条件，判了死缓，但是他在监狱中待个十多年就出来了，被害人不答应，法官、司法人员可能对这种现象也有看法。在这种情况下，就会把一部分本来应当适用死缓的案件，在被害人的压力下适用了死刑立即执行，由此导致死刑的数量居高不下，具有一种挤压作用。
现在为了减少死刑而加重生刑，比如说死缓按照限制减刑的规定，提高了死缓期满减刑以后的实际关押期限，如果是终身监禁还要关押一辈子。在这种情况下，我们就提供了一个说服被害人、说服社会公众的理由：如果不对被告人适用死刑立即执行，而是判处死缓但终身监禁，或者是关25年甚至更长。在这种情况下加重生刑，是减少死刑的一种替代、一种便宜的做法，是暂时性的、临时性的做法。
在这种情况下，我觉得加重生刑还是有它的合理性，因为像数罪并罚有些国家是30年、40年，这是较为普遍的；无期徒刑有很多国家都是名副其实，就是关押终身、终身监禁；但是我国的无期徒刑也就是相当于有期徒刑20年，名和实不相符。这种情况的出现都使死刑立即执行的界限难以严格把握，所以就容易扩大死刑立即执行的适用范围。
我个人觉得，加重生刑是为了达到限制死刑的目的所采取的不得已的替代性的做法。如果死刑能够减下来，我们当然要考虑把生刑的刑期也降下来，这一点我觉得并不是矛盾的。
有了终身监禁以后，贪污受贿罪的死刑可以说就名存实亡了。我国司法实践现在对受贿罪适用了4例终身监禁，每例受贿数额都达到2亿元以上。按照过去都应该判死刑立即执行但现在判终身监禁，终身监禁的“好处”被贪官先“享受”了。而那些处于社会底层的犯罪人，像贾敬龙是求终身监禁而不得，而被判死刑立即执行。由于我国刑法规定现在终身监禁只适用于贪污受贿这样的犯罪，普通的犯罪还没有终身监禁，所以我的观点要逐渐扩大终身监禁。
现在对贪污受贿设置了终身监禁以后，从实际适用的情况来看，主要针对过去判处死刑立即执行的犯罪分子。如果把终身监禁扩大到杀人、伤害等其他案件，对这些案件中情节特别严重，按照过去法律规定应该适用死刑立即执行的，现在改为终身监禁，就能够使死刑立即执行的案件有一个较大幅度的减少，对被害人也有一个交代。虽然被告人犯了杀人罪，但现在受到终身监禁的惩罚，使被害人能够接受这个判决，不再去向法院施加压力，非要判被告人死刑立即执行。
在这种情况下，我对终身监禁还是持一个比较肯定的积极的看法。当然，我个人觉得终身监禁还是要严格限制，不能普遍适用。原来判死缓的犯罪分子都适用终身监禁那是不合适的。我们把终身监禁与加重生刑的相关问题，放到整个减少死刑的背景下去讨论正当性和必要性，我觉得还是能够成立的。如果脱离这样一个背景，不和减少适用死刑挂钩，一般性的讨论我觉得是无的放矢。
陈兴良
我的意思是如果减少死刑不需要终身监禁，我也赞成。但问题是减少死刑要不要终身监禁，在不需要终身监禁的情况下能不能一下子减少死刑？这一点我是质疑的。
张明楷
减少死刑是否需要终身监禁？现在都是根据自己的观点得出的结论，因为没有统计资料。但是跟国外去比就会发现死刑的减少真的不需要终身监禁。关于生刑与死刑的协调问题，我觉得从刑法规定来讲，附加刑和主刑由轻到重，有期徒刑15年，数罪并罚20年、25年，再到无期徒刑、死缓、死刑立即执行，这个刑罚的结构本身是很协调的，不存在生刑过轻、死刑过重的问题。同样从宣告刑来讲，也是协调的。
但是现在问题出在哪里呢？是人们把实际执行拿出来与宣告刑比。就执行而言不能考虑所谓是否协调，实际执行要以刑罚的正当性根据作为指导。比如说你抢劫5万元，我盗窃5万元，判你8年、判我4年，我在监狱里面不悔改，你在监狱有悔改，结果4年后你出来我也出来，但我们不能反问怎么抢劫、盗窃都是执行4年？不可以这样来比，就宣告刑来讲，我觉得对两个人都是合理的。
刚才陈老师讲生刑过轻主要是从执行来讲的，比如说被判无期和死缓确实没有再犯罪的，执行不到20年就可以出来。陈老师说的我也能理解，因为考虑到一般人的观念，尤其是有些被害人的感受。我觉得有一些问题是我们司法机关多少年来自己执法造成的结果。
我们废除的那么多死刑都没有用终身监禁去替代它，贪污受贿没有废除死刑却适用终身监禁，为什么？因为我们现在贪污贿赂罪比较多，腐败犯罪比较严重，突然把死刑废止了老百姓会有意见。但是死刑的减少、重刑的减少涉及的是人权保障问题，不是按少数服从多数来决定的。
从立法上来讲，尤其是关于刑罚这部分，说实话我觉得最需要做的事，是要研究这么规定的实践依据、实证数据是什么。在国外对犯人的身体状况隔几年会有一个调查，关押多少年之后身体、心理会出现什么样的疾病，关押多少年的罪犯会不会出现犯罪，有大量的统计数据，而我们没有。我们都是从理论上、从逻辑上来争来争去，谁都会说出自己所主张的那种观点的一些理由。
陈兴良
我来补充一点，刚才张老师说对刑罚是根据法律规定来确定刑种，不能考虑实际执行情况。但实际情况是，比如说我国刑法中的无期徒刑，刑法教科书中从来都说无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。
但有哪一个被判处无期徒刑的犯罪分子终身被剥夺自由？因此对无期徒刑的轻重不能光看无期徒刑的规定，还要看减刑的规定。无期徒刑原来最少执行10年以上就可以释放，经过一次、几次减刑实际执行的刑期最少不得少于10年，现在修改为13年，就是无期徒刑原来最少执行10年，现在变成13年。由此可见，我国刑法中的无期徒刑不是终身监禁。如果变成终身监禁，就要关押终身，它和死缓、和死刑立即执行是衔接的。
但事实上，由于我们刑法中减刑制度存在，使刑罚本身打了一个折扣。一种犯罪最高刑是10年，相当于是5年以上、10年以下，因为犯罪分子经过一次或者多次减刑不能少于原判刑的二分之一；无期徒刑减为有期徒刑，然后再适用减刑不能少于13年。我国刑法中的刑罚虽然前面规定的很重，但有一个折扣，这个折扣一打就相当于打了五折，使生刑总体来说是较为轻缓的。
当然生刑本身也不平衡，重罪的生刑过轻，但轻罪的生刑又过重，这二者之间刑罚配置也不合理。死刑立即执行不一样，就直接被执行死刑了，这个中间还是存在较大的悬殊。
刚才张老师说《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》废除多项死刑罪名，因此死刑不需要通过设置终身监禁就可以废除了。死刑的废除一般有两种路径：一种是立法废除路径；另一种是司法废除路径。通常认为立法废除是彻底废除，因此，无论是政治风险还是法律风险都很大。只有那些较小的国家，或者是由于某种特殊原因，例如加入欧盟（欧盟是禁止死刑的），一下子就废除了，这叫“休克”疗法。这种例子是很少的。大部分都是在司法上逐渐限制，减少死刑，最后使死刑废除水到渠成。
我国现在死刑罪名的适用情况较为复杂，我觉得它有三种情况：
第一种是经常适用，大概有五六个罪名，在整个死刑判决中占到90%—95%；第二种是偶尔适用、个别适用，这些死刑案例较少，全年可能也就几个或者是十几个；第三种是备而不用，备而不用的死刑罪名在整个死刑罪名中所占比重很大，有一多半可能是备而不用，或者是设了死刑以后没有案例。
现在从立法上废除死刑罪名，主要还是从那些基本上不用的死刑罪名里选择废除，像《刑法修正案（八）》所废除的13个死刑基本上是不用的，对司法实践当中的死刑不会产生实质性的影响。《刑法修正案（九）》有个别是过去偶尔适用的死刑罪名，像集资诈骗罪、组织卖淫罪，过去个别适用过但现在废除了，可能会有一定的影响。
有些从来不用的，比如说对危害国家安全、对于战时的军事犯罪的死刑，这些死刑事实上没有用，但又不好去废除它，因为它有一种宣誓意义。在这种情况下，对经常适用的死刑废除可能有难度，难以从立法上立即全部废除，只能在司法中减少适用，最后使这些死刑名存实亡，到时候水到渠成地取消。这是社会公众能接受的减少死刑的过程，主要是从司法上限制死刑适用，最后在立法上废除死刑，当然这是一个漫长的过程。
张明楷
我可能侧重于特殊预防，陈老师则侧重报应。在日本没有死缓也没有限制减刑，但是有无期徒刑，无期徒刑执行10年就可以假释，假释普遍适用，假释是服刑人的一种权利。所以，关键是你如何认识刑罚执行的正当化根据，是强调报应，还是强调特殊预防？如果是后者，那么没有再犯罪的必要性时就要放人了。
张明楷
我觉得预测是比较困难的，是不是还可以减少死刑？我觉得还是可以减少的。比如说危害国家安全罪，实际上是可以减少一些死刑的。另外，怎么认定犯罪也与减少死刑有关，比如说把放火导致人死亡、破坏交通工具导致人死亡都定为杀人罪，那些犯罪的死刑也可以废除。
还有一些即使现在用得比较多，像运输毒品实际上也大量判死刑，但现在真正判处死刑的都不是大毒枭，大毒枭不好抓，判的都是小马仔之类的，这样的死刑如果把它废除了问题也不是太大。
如果继续用修正案的方式，每次废除一两个也不是没有可能的。因为通过司法实践会发现，某个罪的死刑好像都不用了，或者是几年用一次的，就可以废了。因为法律本身是普遍适用的规范，不能考虑太极端的事情。我们以后想废除死刑，可以通过司法实践适用死刑的现状来判断哪些是该适用的、哪些是不该适用的，应该减少的。
总之，死刑应当逐年减少，最后在普通犯罪里就保留故意杀人、抢劫致死、强奸致死，还有绑架杀人，等等，有四五个我觉得差不多也够用了，当然除了军事刑罚之外。
陈兴良
我觉得死刑废除如果从立法上来讲，实际有两种：一种是形式废除；另一种是实质废除。实质废除是指这种罪名废除，相应的死刑就不能用了；但形式废除要么是指这种死刑案件没有，要么就是通过技术性的方法对死刑罪名进行合并处理，形式上减少死刑罪名，又不影响死刑的适用。
例如，故意杀人罪被分散在好多罪当中，像《刑法》第239条绑架罪，杀害被绑架人适用死刑，如果杀害被绑架人以故意杀人罪论处，就可以归到故意杀人罪判处死刑，而取消绑架罪的死刑。故意杀人罪被其他犯罪所包含的这种罪名，我觉得都不下十个。像放火罪也有故意放火致人死亡，如果把故意放火致人死亡定杀人罪，不定放火罪，放火罪的死刑也可以取消。
此外，还有其他的如危害公共安全罪，里面都有死刑，都是由于杀人而规定死刑。本来是一个杀人罪可以管辖的死刑，结果在立法上把杀人罪给“肢解”了。如果通过这样一种立法技术，我觉得至少可以减少十个八个死刑，对于这类案件死刑适用不会产生根本性的影响。
张明楷
我觉得这可能是两方面的问题。
第一是有一些不需要立法，只要我们法官去运用这种刑法理论上的成果，也是可以解决一些问题的，比如你刚才提到违法性认识。像韩国、日本刑法上也没有规定，但是他们法官承认违法性认识的可能性是一种责任要素，这就说明法官在某种意义上将理论成果已经吸收到、运用到自己的司法实践中。
我们的法官总体上还不能做到这一点，当然也可能有各种各样的原因。我前不久查了一下有关违法性认识可能性的判决，怎么查就查到两个提到违法性认识的判断，而且都否认了违法性认识的可能性是责任要素。
第二是需要用立法去解决的。比如像罪数的处理，不管德国还是日本，在总则里面都有关于罪数的处理规定，如牵连犯、想象竞合等，我们刑法总则对罪数没有任何规定。我们虽然把日本、德国关于牵连犯、想象竞合的理论拿过来，但用的过程会出现标准不一的局面。
另外有一些是靠归纳分则的规定去总结一些规则出来，但是，例如关于牵连犯的认定和处罚，发现分则里面有各种不同的处理规定，有时候会相互矛盾。我们刑法总则是完全缺乏罪数规定的；还有一些是规定不完整的，像正当化事由，我们就有一个正当防卫、紧急避险，而其他国家有很多明文的规定。还想说的是，如果没有刑法的规定只是理论的归纳，司法人员就不一定接受。
我有一次讲座讲到被害人承诺，我说被害人同意别人砍掉自己一节小手指，免除自己的债务，对方说可以，这个人就把自己的小手指砍了一节，这个行为不可以被认定为犯罪。听讲座的公安人员立即说“我们还是要抓人的”。
可是，每个人都是自己利益的最佳判断者，每个人在为自己利益考虑时都是最聪明的。既然人家愿意砍掉一节小手指，而不愿意天天被逼着还债，你凭什么像家长一样说人家的承诺无效呢？这只是道理，但是如果法律在伤害罪中有关于被害人承诺的明文规定就可能不一样了。
但是，关于犯罪的一般规定的确是一个比较难的问题。像共同犯罪，究竟该怎么规定？一方面我们可能要借鉴国外有一些规定；另一方面要考虑中国的一些传统。站在立法机关角度考虑，一方面会觉得现在关于犯罪的一般规定总体上可以解决问题；另一方面觉得改起来太难了，所以多年来就一直没有改。
如果说以后要重新再修订刑法典，或者是要起草一部新的刑法典，我觉得就犯罪的一般规定而言，每一条都可以再斟酌。比如第13条要不要保留都可以考虑。此外也要注意，是不是说只要规定就要有一个定义。1975年德国在修改刑法的时候，一部分人主张要对故意和过失下定义，但是很多人都反对，说不可以下定义，下了定义就把故意和过失的含义固定化了，不利于学术的发展，也不利于司法机关认定什么是故意、什么是过失。
法律的定义太危险。即使是做出规定也要让这个规定有解释的空间，不要以为一个规定没有解释的空间就是最好的规定，不一定是这样的。因为社会发展变化有很多我们根本认识不到，只有留一定的解释空间，给法官一定的自由裁量权，它才可能是一种最好的规定。
此外，我觉得刑法理论的观点能不能反映到刑事立法中，还涉及起草人是谁的问题，这个问题很重要。像国外尤其是日本，起草都有一个小组，由教授牵头，有很多教授在这个小组里面，召集一些人经常开会，里面有学者、有我们所说的司法人员等。学者主导起草的和一般立法机关起草的，可能会不一样。
我估计，如果是学者主导起草，理论上的成果吸收起来就相对容易一点；由立法机关主导起草，要吸收理论上的成果可能会难一点。
车浩
像德国刑法修订的时候，很多著名学者如李斯特等都发挥了很重要的作用，特别是在总则部分。我国台湾地区也是这样的，刑法总则条文修改的时候特别能体现学者的专业智慧和学术成果。相对于分则是反映民意代表的声音，总则条文恰恰是反映学者的智慧。
陈兴良：
在刑法典中，总则部分是相对稳定的，而分则部分是变动性较大的。因此，一部刑法制定以后，对刑法的修改补充，主要是针对分则部分，增设一些罪名，或者是对极个别罪名废止。在1997年刑法颁布以后，我国刑法修正案主要的内容也是针对刑法分则罪名的增加，或者是个别罪名的废除。
当然从刑法学的情况来看，也涉及对刑法总则一些制度的修改或者是补充，这种修改或补充主要集中在刑罚论部分，而犯罪论涉及的比较少。
刑法总则中，关于犯罪的规定比较简约，条文比较少；而对刑罚的适用部分，条文比较多、规定比较详细。刑法总则关于犯罪部分的规定，是不是尽可能吸收学术研究成果，把有关内容都规定下来，这一点还是值得商榷的。
刚才张老师也提到，事实上德国刑法典和日本刑法典，关于犯罪的规定主要是指犯罪成立条件的规定以及一些处罚的规定，条文很精简，有些方面甚至不如我国刑法规定的详细。
关于犯罪，尤其是犯罪成立条件和处罚的规定，对于司法实践来说当然是非常重要的。但如果这部分内容规定的过于详尽，可能会很大程度上压缩理论研究的空间。现在我们可以看到，刑法总则部分关于犯罪部分规定的较少，因而为我们的犯罪体系理论发展提供了较大的空间。像刑法总论主要是犯罪论，条文较少，但刑法理论较为发达，这些刑法理论对司法实践会有重大影响。
我国刑法总则关于刑罚的规定是非常完备的，条文内容有很多。但我们在刑法课里面基本不讲刑罚论，因为那些内容刑法规定得很清楚，看一下就可以了，可讲解、理论可发挥的余地反而少。
我个人觉得，关于犯罪论的部分条文规定比较少，还是有它的合理性的。有些法律规定，像刚才张老师说的，除了正当防卫、紧急避险以外的违法阻却事由主要是由理论来提供的，在司法实践中也是要排除它的违法性。对于责任主体、责任能力不可避免的违法性认识错误等，这些在我们的刑法里没有规定，但刑法理论都有较多的阐述，这些阐述也可以给司法机关认定犯罪提供理论指导。
这里面涉及一个问题，就是法律规定和刑法教义学之间的关系。刑法教义学是在法律现有规定基础上，对它进行体系化的处理，提供一个综合性的解决方案。所以，这里既将法律现有的规定作为一个逻辑的基本框架，同时又把一些理论上的东西填补进去，使它形成一个教义学的体系。
这其中有些内容是纯粹的法律规定，有些是教义学的规则，这些规则虽然不是法律，但是它是从法律中引申出来的，或者说是世界各国所遵循的。在这种情况下，教义学规则通过研究和实践当中的不断普及，也能够对司法机关正确认定犯罪起到重要的作用。
这里面涉及一个问题，这些教义学的规则，像刑法总论中不可避免的认识错误、期待可能性等免责事由，理论本身可能是德国学者根据德国的法律规定创制出来的一些规则。
我国刑法把这些规则引进来，但我国没有相应的法律规定，没有这个法律规定不等于这个规则不能在我国司法实践中适用，这些教义学规则能起到一个补充作用。我国在司法实践当中适用法律是以我国现行法律为基础的，在解释的时候参照其他国家的法律规定，从它的法律规定引申出来的有关教义学规则。
例如我国《刑法》第239条规定的绑架罪，第二种情况以勒索财物为目的，如果从刑法本身规定是勒索财物而绑架他人，但我们解释的时候，这种绑架所侵害的法益包括被绑架人的亲友对被绑架人生命安危的担忧而不得已交付财物，不仅侵犯了被绑架人的人身权，而且侵害了第三人的所谓自决权。
再如，绑架了一个人，然后让他找亲属来交钱，但是他的亲属并不知道交的是赎金，以为是要做生意交的，这类案件是定抢劫还是定绑架？如果仅仅从字面上来看，这些犯罪好像可以定绑架。
但如果以勒索财物为目的的绑架罪不仅仅侵犯了被绑架人的人身自由权，而且侵害了第三者的自决权，那么，在这种情况下就不能认定为绑架。这样一种教义学的规则如果被社会公众所接受，被我们的司法人员所接受，司法人员就会按照这样的教义学规则来处理案件。
这些教义学规则在国外就是一种法律规定，我国法律上没有这样的文字，但是我们已经把内容吸收过来，用来对我国刑法关于绑架罪做解释。我觉得教义学无论是在总则、还是在分则，它对司法活动都会起到很大的作用。
张明楷
如果要有一个理想的刑法典的模式，一定是它制定了很久，我们只是通过解释，这个刑法典就依然够用的这种法典。这种法典应该是最理想的。要做到这一点，不能够像我们现在这样，一部刑法典要把所有犯罪规定下来。
如果是采取这种模式，我们这个刑法典永远都不可能是理想的，以后必然要经常改，因为社会发展太快。如果我们的刑法典只是规定针对普通人的一般犯罪，例如一个特殊行业的从业人员，在从业过程中犯了什么罪是由特别法规定，而不用普通刑法来规定，那么这个法典才可能在很长时间之后依然适用。
另外，实际上20世纪以来，我们会发现刑法典的内容越来越一般化、抽象化，而不像十八九世纪规定得那么详细。但1997年刑法，包括现在的刑法修正案，你会发现越来越详细、越来越具体。如果是这样，这个法典的生命力也不会强。因为规定得越详细、越具体就没有解释的空间，法典的生命力就越弱。
你所说的我们应当用什么理念去指导刑法典的制定、修改，这也是我们国家立法机关需要特别重视的问题。现代社会发展变化太快了，有时候都想不到会发生什么事情。
前几天坐高铁突然想到一个问题，身份证真的就只值二十元钱吗？其实身份证有时候值好几千，有时候不值钱。我头了去深圳的高铁商务座，头完之后坐高铁之前，我的身份证被偷走了。像这样的情形以后会不断出现，好像一个不值钱的东西就突然特别值钱了。在这种场合如果说刑法规定不抽象一点、不简约一点，反而导致有些问题不好处理。
我觉得制定刑法、修改刑法，有几点始终需要特别注意：
第一，我们究竟该怎么处理法益保护和人权保障之间的关系。比如现在刑法规定保护公民个人信息，我们究竟在什么范围内处罚侵犯公民个人信息的行为。一方面要考虑个人信息对大数据时代所起到的作用，另一方面要保护个人信息、个人隐私等，二者之间究竟该怎么权衡？
增加新罪时，尤其要考虑是不是真正在保护一种利益，如果不是在保护一种利益，无论如何也不能规定新罪。有些法条未必是在保护某种利益，可能只是在想当然。你要保护某种利益，就必须知道某种行为究竟危害在什么地方，这是需要论证的。
另外从保障人权的角度来考虑，究竟要不要采用刑罚这种方法，采用别的方法是否可以保护法益。以前在欧洲一些国家，不履行债务就要动用刑罚，后来民事诉讼手段强化之后，不履债务再也不当犯罪处理。我觉得这是一个特别重要的问题。
第二，就是刑罚的正当化根据究竟是什么？我们怎么把它运用到刑法中去，包括总则、分则，这个也特别重要。如果不考虑刑罚的正当化根据，把报复也当成报应，把一些人在某些情况下的一种冲动话语也当作刑罚的正当化根据，这也是有问题的。
我们现在讲比例原则，这不单纯是罪刑相适应的问题。宪法上、行政法讲比例原则，它对什么样的行为要制裁、要禁止，第一步考虑什么、而后考虑什么、最后考虑什么有一种程序上的、方法上的意义，完全可以应用到刑法的制定和修改过程中。
我前不久在《中国社会科学》期刊上发表了了一篇文章，其中讲了比例原则的方法论意义，怎么把它运用到刑事立法上来，这对我们立法质量的提高还是会起到很重要的作用的。
陈兴良：
我认为如果要有一部理想刑法，可能还是要处理好打击犯罪和保障人权之间的关系。打击犯罪和保障人权是一对矛盾，刑法到底是偏重于打击犯罪，还是偏重于人权保障？或者是在什么程度上体现打击犯罪，在什么程度上强调保障人权？这二者的比重如何拿捏，对于刑法我觉得是非常重要的问题。
从1979年刑法到1997年刑法，在打击犯罪和保障人权方面有明显的转变。1979年刑法强调打击犯罪，1997年刑法更多的是强调人权保障。只有在人权保障方面加重分量，才能使我们的刑法真正成为一部法治社会的刑法。
刑法学者与刑事立法和刑法典之间到底是什么关系，这是我思考的一个问题。刑法学者对刑法进行深入研究，当然希望自己的研究成果在刑事立法当中能够有所体现，这是他所追求的。但我个人认为，刑事立法本身是不以学者的意志为转移的，它有其自身的规律。在一个民主社会，刑事的立法过程可能会体现民意，并且也是各种力量进行博弈而形成的结果。
当然，在权力垄断的社会，刑法典的内容更多是长官意志的体现。我国刑法的制定过程，也是多方面力量的博弈，更多的可能是考虑相关的国家机关，或者是有关领导的意图。学者要想把自己的想法在刑法典中得以体现，事实上是不太可能的。
我现在的看法是：并不特别去关注刑事立法的过程，刑法典对我们来说不是一个学者所能够影响的。刑法典只是我们的研究对象，我们还是要发挥理论的专长，对刑法典进行比较深入地研究，为刑法规范在司法实践当中的运用提供一些教义学的引导，在这方面学者是能够发挥一定作用的。
所以，我曾经说过，一个刑法学者，他的理论是不应该以立法和司法为转移的。如果刑法研究是以立法和司法为转移的，就缺乏理论的自主性。我们确实有这样一批学者，他缺乏自己体系性的研究计划，他的研究完全是随着立法和司法来转。一个法律修改或者是频繁颁布相关法律就研究这个法律，新出来一个司法解释就研究司法解释。当然我并不是说对立法、司法不需要研究，而是说有些学者的研究完全是围绕立法、司法来转，他自己就缺乏一种理论的自觉和理论的自主。
我认为学者还应该有自己的学术立场，这种学术立场和立法立场、司法立场是不完全一致的。我还是比较强调学者的独立性，一个法典对于学者来说只是一个研究对象，学者和法之间应该有一定的疏离，这样可以使学者站在比较高的高度来审视，而不是完全被它所约束。
张明楷
我稍微补充一下，刚才陈兴良教授讲的我很赞成，一个学者应该有自己的立场，不会因为法律的修改或者是司法变动而改变。
我觉得对一些条文的制定或修改，社会上应该有不同的人发出不同的声音，至少有两种声音。例如，《刑法修正案（九）》在制定帮助信息网络犯罪活动等罪时，有一些网络公司就提出不同意见向人大反映。在这样的情况下，立法机关就可能会权衡双方不同的观点、立场，做出一个比较合理的规定。
但是有些条文是没有另外一方出来说话的，我觉得在没有另外一方出来说话的时候，最好刑法学者能够站出来，为缺失的那一方说说话，这样使力量有一个平衡、有一个对比，立法机关可以听到正反不同的意见。如果在这种场合下，只有一方在讲，规定要增加什么犯罪，没有任何一个人站出来反对，这种犯罪规定出来往往会有问题。
我的想法是，在这个社会中有力量对比的时候，学者当然可以选择站在哪个立场；如果只有一方声音的时候，希望学者能够站在另外一方考虑一些问题，提出一些疑问，这样这个法条就经得起推敲。
陈兴良
刚才车浩讲的两个问题，互相之间可能不具有关联性，是两个独立的问题。首先就冤假错案而言，这些年来我们的媒体确实披露了一些冤假错案，有些冤假错案已经得到比较好的解决，比如说聂树斌案，最后做出了无罪判决。应该说在任何一个司法体制下，冤假错案都不能完全避免，因为人的司法认知能力是有限的，司法资源也有限，所以某些个别错案的发生也是不能完全避免的。
但是在过去相当长一段时间里，较为密集地出现一些冤假错案，主要是由于以下这些原因所造成的。
第一，刑法理念上的原因。因为过去我国刑法往往强调打击犯罪，但是在人权保障方面有所疏忽；为了打击犯罪，一些法律限制、一些证据的标准都被突破了，导致出现了一些冤假错案，这是非常不应该的。我也接触过一些冤假错案，有些冤假错案错得非常离谱。杭州曾经发生过一起错案，有5个年轻人以抢劫杀人罪被判刑，其中有2个人被判死缓、1个被判无期、1个被判15年。一审的判决书居然只有简单的几页纸，在事实把握、证据把握方面都很离谱。
所以这些错误的发生还是跟我们相关人员强调打击犯罪，根本不考虑人权保障有关。这些年之所以纠正了一些冤假错案，是因为司法理念变化了，越来越强调人权保障，在这种情况下刑事司法制度安排有助于减少冤假错案。
第二，司法体制上的原因。我国的司法体制是公、检、法三者之间的关系，有一种说法，说公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的，用刑事诉讼术语就是侦查中心主义。侦查机关说有罪就有罪，在检察环节和审判环节不能够对有关案件进行有效的审查，也是导致冤假错案发生的一个重要原因。
第三，刑事司法人员的认知水平上的原因。有些冤案由于当时对证据把握，或者是对证据的固定、证据收集等方面的技术手段、法律手段没有得到规范化的使用，由此而导致了一些冤假错案的发生。现在对过去的冤假错案进行平反、昭雪、纠正，我认为是一种负责任的态度。
第二个制度是认罪认罚从宽制度，这个制度是车浩所讲的司法资源合理分配的问题。现在我国的刑事案件很多，司法人员压力很大，在这种情况下对轻重不同的案件就不能平均配置司法资源。要把主要的司法资源用于那些重大的或者是会判处重刑的案件，对于事实比较清楚、证据比较充分，甚至被告人认罪的案件就可以采取非常简易的程序来加以解决。所以认罪认罚从宽制度这种安排可以节省司法资源，对于解决当前案多人少的矛盾，我觉得是非常必要的。
张明楷
陈老师关于冤假错案的看法我完全赞成。
重大的冤假错案，主要出在证据上，而不是出在法律适用上。一般的冤假错案，既有证据的问题，也有法律适用的问题。
陈老师说最关键的是观念，现在虽然有一些改变，但是在一般的办案当中未必完全改过来了。比如说，我们有些口号是值得推敲的，“不放过一个坏人、不冤枉一个好人”，但这是做不到的。如果不冤枉一个好人就必须放过一些坏人；况且有些坏人是我们想象的一既然你不能证明人家犯了罪，凭什么说人家是坏人？再比如说“违法必究”，作为一种口号宣示是可以的，但真正想把社会中所有的违法都追究责任，这是不可能的。我们没有这个能力，古今中外都没有这种能力，我们这种观念要改一改。
我对认罪认罚从宽这个制度一直有点质疑。
第一是制度本身，第二是这个制度的可行性。我赞成“认罪悔罪从宽”制度，这样比较好一点。认罪是承认犯罪这个事实；悔罪是犯罪了会悔罪，承认我做错了。特别是罪行比较轻的情况下，再犯罪的可能性是比较小的，从宽是没有任何问题的。从内容上来讲，我觉得不应当把“认罚”纳入进来，因为作为一个从宽的条件，认罪悔罪就够了。但是把“认罚”纳入进去就有一些问题，尤其是联系它的可行性来讲。
我认了罪、也悔罪，但你依然却判我这么重，这就是一个问题。因为最终的裁定全是在检察院、法院，我不认罚，法院处罚就重一点。在这种情况下，不排除在某些场合，被告觉得如果我不认罚就会判得更重；我本来是没有罪的，我不认罚就判得更重，我只好认罚，因为认了罚就会判得轻一些。这就造成原来不构成犯罪的被告人，因为认罪认罚从宽导致承认自己犯罪，通过认罚获得一个比较轻的处罚的局面。
如果制度实施结果确实有这样的情况，这个制度设计就有问题。这个需要通过以后的实证材料来证明，这个制度在实施过程中究竟走样了没有，刑法、刑事诉讼法学者和司法人员以后要关注这个制度落实的真实现状。
陈兴良
正如刚才车浩所讲的，司法解释是中国特色的一种制度。国外没有司法解释，法院只是通过判案来创制规则，但是我国存在司法解释制度，而且人大常委会授权最高法院和最高检察院都具有司法解释权。
这种司法解释权在我国司法活动中存在，主要因为我国现在的立法是框架性的立法。法律制定出来以后，它非常抽象，有大量概括性的规定或者空白性的规定，例如刑法中数额较大、情节严重等，到底达到多少数额算数额较大，这部分事实上由立法机关授权司法机关做规定。在立法本身是比较抽象的情况下，就为司法解释提供了很大的空间。我国司法解释名义上是解释，实际上是二次立法或者是细则性的立法。
在我国司法实践中，与其说在按照刑法来定罪量刑，不如说按照司法解释来定罪量刑。一方面，司法解释填补了法律的空隙，为司法机关定罪量刑提供了更加细致的规定；另一方面，确实存在刚才车浩所说“僭越”立法的可能性。尤其是现实中，不仅最高法院进行司法解释，省高院也进行司法解释，即所谓地方性的司法解释，也是比较普遍的。
这种司法解释的存在有利有弊：利在于在刑法规定比较抽象的情况下，对统一法律的实施是有利的；在对于刑法没有规定、各自理解不同的情况下能够提供一个统一的规范。但是弊端就在于刚才车浩提到的，导致司法人员离开了司法解释就无法办案，司法人员对于法律解释的能动性丧失了。我们现在只有司法解释，没有法官的个案解释，法官只是按照司法解释机械办案。
我国的司法解释可以分为两类：一类是抽象性的司法解释，对相关事项做出一般性的规定；还有大量个案性的司法解释，是针对个别案件的答复或者批示，这种个案性的司法解释又和请示制度联系在一起。
我印象当中最典型的是前些年发生在辽宁鞍山的一起奸淫幼女案。
被害人徐某，女，13岁，被7个男青年奸淫。这个案件是否构成奸淫幼女罪，基层法院拿不准就请示到中院，中院拿不准请示了高院，高院拿不准请示了最高法院。最高法院在2003年做出一个《关于行为人不明知是不满14岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，批复也是一种司法解释，这个批复实际就是请示、解释的结果，和请示制度联系在一起。
当然，后来这个司法解释被废止了。但在这个批复下达以后，过了一段时间，最高法院刑一庭当时请我们专家进行讨论，因为涉案有7个男青年、7个案件，对每个案件到底怎么进行处理，又需要根据这个批复进行认定，又要分案处理。
像这种做法，我觉得非常浪费司法资源，而且导致一些案件的犯罪嫌疑人羁押时间很长。因为请示的时间很长，在请示期间犯罪嫌疑人还处于自由被剥夺的羁押状态，等批复下来再解决，这种做法对案件的解决是不利的。这种案件为什么最高人民法院不提审呢？提审后，最高人民法院把司法解释的精神体现在判决的裁判理由当中，作为典型案例下发。这样就不需要通过制定专门的司法解释，而是通过审判活动把规则体现出来，一举两得，既解决了个案，又体现一般性的司法规则，这个做法是非常经济的。
由此可见，司法解释确实存在一些弊端。当然，从目前的情况来看，要想在短时间内废除司法解释的可能性还是比较小的。我个人的看法，至少要限制或者取消个案性的司法解释。这个问题和指导性案例制度可能有关系，个案性司法解释让位于指导性案例，通过指导性案例来替补、弥补个案性司法解释所具有的功能。
对于一般性的司法解释在目前法律规定比较抽象的情况下仍然具有存在的必要性，但是这些规定还是要体现对法律的解释，而不能对法律没有规定的情形作出一般性的规定。
车浩
张老师在很多著作和论文中，都对司法解释持一种批评态度。
张明楷
对，但我也不是说不能有任何司法解释。国外偶尔也能看到“司法解释”这个词，是指法官在判决书对一个法律条文的阐释、一个解释。总的来说，司法解释是弊大于利。
司法解释在很多场合是很具体化的，但是越具体化会发现有些案件就越不能处理。有的司法解释规定，重伤三人以上或者是轻伤十人以上就要定罪，那么重伤一个、轻伤六个怎么办呢？你找不到规定，因为它只是说的重伤三人以上、轻伤十人以上，你就会发现漏洞来了。
司法解释越具体漏洞越多。以前司法解释还下定义，如盗窃是指秘密窃取等，法条都不定义，如果司法解释来一个定义，法条的含义就封闭化、固定化，就不能适应社会生活的变化，就丧失了生命力。我发现，现在实践中司法解释的效力高于刑法，下级司法人员最关注的是司法解释是怎么说的，而不是关注刑法怎么说的。
另外，越来越多的司法解释基本上只是规定构罪的标准，如情节严重（情节特别严重）的标准，真正对构成要件等的解释也不敢做出来。比如，最新的2017年7月21日《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》就是如此。下级司法机关都希望这个解释能够把什么叫卖淫、什么叫嫖娼解释出来，但是他们还是没解释。这一方面是跟我们的立法有关，另一方面跟我们的司法经验积累得少，或者是法官的法律适用能力不像国外那么高有关。
在日本，窃取他人的财物处10年以下有期徒刑或者50万日元以下的罚金，没有像我们分情节严重、情节特别严重，诈骗、敲诈勒索等都只有一个幅度的法定刑。在其他一些犯罪中，只有结果加重犯的规定，都限定在致人伤亡的才会加重法定刑，没有像我们分两三个档次的。
日本的法定刑幅度这么大，靠什么判断呢？一方面是法官的素质比较高，另一方面是有案例的积累，以前怎么判的，另外一个地方怎么判的，所有的判例都能够看到。我们刚好两个都缺少，第一是判例的积累，1949年前根本就没有，甚至20世纪80年代以前就没有，“文革”之前的找到也没有用，后来大部分的也找不到，不像人家有判例汇编，那时候判决也没上网，现在上网也只是一部分。第二，我们的法官又因为各种考核指标不敢轻举妄动，越来越依赖司法解释，不利于法官素质的提高，现在是一种恶性循环的局面。我觉得我们不要动不动就来一个司法解释。
我们总觉得同案不同判是个很大的问题，但从我接触的一些材料来看，即使那些小国家，那里的法官、检察官在我们看来判的也未必一样。实际上也没有完全相同的案件，为什么他们觉得不是一个很大的问题？因为他们在判决书里把理由讲得很清楚，这么判的理由是什么，所以读者会发现，他讲的好像不是同类案件，所以判的不一样。
我们现在，比如说盗窃只看一个指标，即数额是不是一样的，可实际上影响量刑的因素太多了。所以我的主张是，现在不可能不要司法解释，但是要慢慢地减少；同时通过提高法官适用法律的能力，正确行使裁量权，才能真正让我们的刑事司法走向正轨。
而且我从司法机关工作人员那里了解到，没有司法解释的时候他们迫切希望有一个司法解释，有了司法解释之后，他们又感到这种解释让他们不好办案，下级司法人员此时也很纠结，需要灵活处理的案件会发现司法解释在束缚他的手脚，导致结果处理不正义。问题总是会不断地冒出来，只能是慢慢减少司法解释、慢慢提高我们法官的司法适用能力，这样局面才能会好转，这可能需要一个很长的过程。
陈兴良
指导性案例也是具有中国特色的判例制度，相当于判例；但我国不采用判例这个词，而是采用指导性案例这个词。讲到判例，应该区分英美法系的判例和大陆法系的判例。英美法系是判例法，判例是法律规范的载体，法官根据判例中引申出来的先例规则作为处理案件的规范根据。
而大陆法系国家是成文法国家，都有法典，像刑法典。在这种情况下，定罪量刑的法律根据主要来自法典，但是在大陆法系国家仍然有判例；这里的判例主要是指最高法院所做的判决。这种判例里面有一些规则，对于下级法院处理同类案件能够起到参照作用。
我国现在所创制的案例指导制度，不仅和英美法系的判例不同，和大陆法系国家的判例也是完全不同的。因为我国的指导性案例绝大部分都不是最高法院判的，而是下级法院判的，是采取一定的程序报送到最高法院，由最高法院设置专门机构对这些案例进行审查，通过审查以后发布。这种案例就称为指导性案例。
因此，指导性案例的创制过程实际是一个行政化、权力化的运作过程，而不是判例自动形成的过程。在这种情况下，这种所谓的指导性案例在功能上和司法解释是非常相类似的。而且，目前发布的指导性案例，它的裁判规则大部分都是过去司法解释已经有规定的，它做了重复。这样指导性案例的作用就不是很大，因为并没有提供新的规则，只是重复了原有司法解释的规则。
但是我们也看到，新近发布的指导性案例创制了一些规则，比如说我关注到最近发布的一个指导性案例，涉及在网络上如何区分盗窃罪和诈骗罪。
那个案件是被告人知道被害人卡上有10万元，但是用木马病毒更改了一个信息，给被害人显示是支付1元，被害人就以支付1元钱的意思点击了按键，实际上却支付了10万元，被告人占有了这10万元。这种案件是构成盗窃罪还是诈骗罪，在司法实践和刑法理论中确实有争议。这个指导性案例确认，在这种情况下，被害人以为是支付1元，并没有意识到是支付10万元，因此主观上没有处分10万元的意思，由此认定为构成盗窃罪而不是诈骗罪。
这个案例不仅为司法机关处理此类案件，即如何区分盗窃罪和诈骗罪提供了司法规则；而且在刑法教义学上也有意义。刑法教义学也涉及诈骗罪中的有意识处分和无意识处分的理解，按照这个规则就要求诈骗罪对财物的处分是有意识处分，如果是无意识处分应该是定盗窃罪而不是诈骗罪。这个裁判要旨就有理论上的研究价值，是值得肯定的。
当然，由于我国现在指导性案例是通过行政性的程序来发布的，而不是自发形成的，所以带有较强的行政性。尤其是现在司法实践中判决书基本上不怎么讲道理，没有对裁判理由进行充分阐述，使裁判结论都显得比较武断，这是一个非常大的缺陷。
指导性案例的发布，我觉得还是有一定的可参考性的，为后来处理同类案件还是会起到较大的作用。比如前段时间讨论的于欢案，涉及正当防卫的正确适用，以及防卫前提等正当防卫制度中的核心问题。所以我当时就说，如果把于欢这个案件认定为正当防卫没有超过必要限度，在裁判理由中加以说明，把于欢案作为正当防卫的指导性案例颁布，比颁布10个、100个司法解释还有用，就能够彻底解释正当防卫的司法适用问题。
因为大家都很清楚此案是正当防卫，以后碰到同类案件对比就行了，这对于推动正当防卫的司法适用就能够起到非常大的作用。可惜，于欢案的二审没有做出认定正当防卫的判决，而认为是防卫过当。我想说的是，即使在我国目前这种行政性较强的指导性案例制度下，如果指导性案例选择好，还是能够发挥它应有的作用。
因此，我认为随着指导性案例的发展，它会取代我前面所讲的个案性司法解释的那些功能，发挥较好的参照作用。总体来说，我对指导性案例的发展前景还是持一种乐观和积极的态度。
张明楷
我对这个问题上跟陈老师的看法有点不一样，这完全是个人的看法，也没必要去进行争论。
我觉得指导性案例是一种变相的司法解释，只是表述不同，另外加了一个案例证明。刚才陈老师讲的都是下级法院、检察院判案，最后还是由最高法院、最高检察院来决定哪个成为指导性案例。而且一旦发布，跟司法解释效力一样，多少要比较慎重。
但我们发现大部分的指导性案例好像类似于我们讲课时讲的典型案例。一旦是典型案例，就会觉得本来就是该这么做的，没有这个指导性案例我也是这么去做的，而下级司法机关恰恰期待的是疑难的争议；另外，司法解释是一条条的，而指导性案例无非加了裁判要旨，说理太少，不利于下级司法机关通过指导性案例真正对法律条文的精髓、精神进行全面把握。
我还是主张最高法院、高级法院多开庭审理案件，尤其是对于长期以来认为是各个地方判的不一样，或者虽然大家都判的一样，但是觉得需要扭转的案件，进行提审，要主动做一些判决；同时在说理的时候，要把理由说清楚，让下级的司法机关真正领会这类案件该怎么去判。
如果最高法院、高级法院对相关案件都去开庭、都去做很充分的说理，然后再一公布，我觉得比指导性案例所起的作用更大。这样就可以像德国、日本那样，作为判例指导下级。现在这样的判例数量很少，而且没有说理、只有结论，所以起的作用就很小，我一直以来都是主张我们最高法院、高级法院多开庭，写真正有意义的、说理性很强的判决，这是我一直所提倡的。
陈兴良
我这里补充一点，刚才讲法院的判决不怎么说理，这确实是一个很大的问题。这不仅是对判决的公众接受和当事人接受造成很大障碍，也使刑法学者对判例进行研究带来很大的不便。最近这些年，最高法院一直强调裁判理由说理，但是这个问题没有从根本上得到解决。
我记得去年到最高法院参加优秀裁判文书的评审，最高法院的刑事文书主要是死刑复核的裁定书，就一两页，也没什么说理。关于不说理，值得注意的是，并不是说法官在审理案件的时候没有进行说理，只是说理的这部分文字没有对外公布。
现在法院的司法文书是“两张皮”，内部有一个审结报告，有的审结报告甚至长达几万字，对证据的分析、对定罪理由的阐述等，都是十分详尽的，但是审结报告是内部材料，是审判委员会讨论的时候用于汇报。一旦得出有罪或无罪结论，落到判决书或者是裁定书上就变得极为简单。也就是说，审结报告的主要内容并没有反映在裁判文书上。
这种现象还是反映了我们的司法不公开，也就是“对内一套、对外一套”；内部有一套东西不愿意公开给公众，这样公众就不能通过裁判文书来了解裁判根据和裁判理由。
现在如果想通过判决书来了解这个案件的真实情况，几乎是不可能的，因为一看判决书都是犯罪，但听律师说是另外一回事，判决书没有说理。一旦有罪，审结报告中无罪证据、律师的辩护等都省略了，我们根本没办法通过裁判文书来了解整个案件情况。所以不是我国司法人员不会说理，或者是说理能力低，而是司法体制问题，根本还是司法公开的问题。司法活动应该公开，而不是内部运作、内外有别。这是一个根本性的问题。
车浩
陈老师的分析确实让我们的讨论越来越深入。我们可以称这种现象为一种“司法神秘主义”。这个神秘主义是一个体制性的问题，它不仅存在于司法领域，而且在整个社会治理各个方面都不同程度地存在。
陈兴良
我再举个例子。有律师把一个起诉意见书复印给家属看，被判了刑，这太不应该了。起诉意见书属于什么机密文件，给家属看属于泄露什么机密？这还是非常传统的、落后的司法理念在起作用。
陈兴良
媒体或者公众的舆论和司法独立的关系的问题确实是一个非常古老的话题，因为媒体舆论反映的是公民的知情权、舆论的监督权，但是审判独立是一个宪法确定的原则，也是为了保障司法机关在处理案件的时候，在确保充分意志自由、排除外来干扰的情况下做出准确的判断。因为有罪还是无罪是一个非常专业的判断，而一般的社会公众对技术性很强的专业问题难以作出正确的判断，他的认知停留在情感或者是情绪上。如果盲从这种舆论可能与严格的依法审理案件之间发生冲突。
如何处理好这二者之间的关系，首先还是要肯定公众舆论对于司法活动的正当监督，通过这种监督还是要让司法机关对刑事案件处理严格按照法律规定，这方面应该发挥积极作用。没有舆论监督，有些案件确实会非常肆意地做出错误的判决，可能会侵害有关当事人的合法权利。
前段时间媒体披露了一些引起社会公众关注的案件，其中一个案件发生在河北某地，有位老大爷以非法储藏爆炸物被判了4年有期徒刑，这个被告人年龄很大，七八十岁，是一项非遗项目的传承人，春节要打社火，这项民俗需要火药，可能他没经过批准就去购买了火药用做春节期间表演非遗项目，就被公安抓了，最后被法院判了。
这个案件被媒体披露，认为把民间娱乐活动作为犯罪，而且判了这么重，不合理。然后这个案件上诉到二审，有些网友发现二审判决书已经上传到裁判网了，舆论出来以后，二审法院说上传错了，那是判决书草稿。如果这个案件没有媒体披露出来，那就是维持原判，但是媒体披露出来，法院就否认判完了，说还没审结，说正在二审，目前还没有结果。
像这些案件如果没有舆论的监督，司法机关自己在封闭的情况下审判，就会造成错案。但不可否认，舆论对一些案件的关注会使司法机关无法做出独立判决，可能影响判决的公正，这样的情况也确实存在。
因此，我们要对公众舆论和审判独立之间进行某些规范，要能够使二者之间的关系得到妥善处理，一方面满足公众的知情权，另一方面要保证审判的独立，不受外在干预，使二者不是互相损害，而是互相促进、互相推动。
在这方面需要制定一些规则，比如说对于媒体在披露案件的时候，应当把案件事实清楚全面地披露出来，并且要请有关专业人士进行解读而不是做过度的渲染，只有这样才能保障舆论监督的有效性；另外，司法人员要严格依照法律规定处理，而不是完全以舆论的风向为转移，这样会损害职业的中立性。
张明楷
长期以来，我们的学者与实务部门对法院依法独立行使审判权的理解出现了偏差。我们老是强调，一般人和国家机关等不能对司法机关办案提出质疑等，我觉得不是这个意思。
我是从另外一个角度来理解依法独立审判的，不是所谓别人不能干涉，而是说司法机关自己要做到：第一要依法，第二自己不受外界的指使、不受外界的支配。在现代社会怎么可能做到大家对这个案件不发表看法？这是不可能的。老百姓凭着自己的正义感，有权对这个案件怎么处理发表看法；学者也可以说话，不能要求学者只能在二审判决之后才能发表看法。另外，如果自己不是“依法”独立行使审判权、检察权，我们凭什么不可以干预和干涉？难道你胡作非为人家也不能干涉吗？
我在这里要特别说明一下美国联邦法院大法官讲的司法独立是什么意思，他讲到三点：第一，法官判案时不受任何人指使，既不受明示的指使，也不受暗示或者是潜在威胁的指使；第二，法官解释法律不受任何人指使，只遵循真理及正义；第三，法官有责任保证自己不做任意性或者是压制性的裁决。你们看，人家法官是针对自己提出司法独立的。
我觉得如果一个法官在处理案件的时候，面对大家评论这个案件怎么处理、发表不同看法的时候，都不知道该怎么办，这个法官就不称职。大家发表不同的看法，反而是有利于你正确处理这个案件。
当然前提是案件事实是一样的，如果人家发表的看法有问题，你不听他的；如果你觉得很有道理，当然可以在判决的时候去考虑。美国大法官也不是不听取别人的意见，对美国法官的判决提批评意见的很多，但是人家不是完全不理，而认为是一个参考。
所以，关键的是这个独立是讲内部自我独立：别人说得好，我要听取；别人说得不好，不听就可以了。不能老是讲不让这个说话、不让那个说话，只能让法官安安静静办案。这是对依法独立审判的一个误解。
另外，陈老师讲的对，不可能没有监督，如果没有监督，不知道会是什么样的局面。于欢案没有监督就会被判无期，很多案件就是需要监督的。我觉得，关键不是大家能否对判决发表看法，而是法官自己第一要依法，第二要合理听取不同的声音，这样的判决反而是合理的。让大家都不说话、安安静静，就能保证你的判决是正当的吗？我觉得反而可能是不正当的。
车浩
的确，法官的形象并不是温室里的花朵，惧怕任何风雨的打扰。独立审判的要求是面向法官提出来的，而不是向外部提出来的。
张明楷
对！
陈兴良
这里还存在一个权力的傲慢，认为这是我的权力，你凭什么说三道四？现在有权力的人对监督、对外界的评论特别反感，而且会有一种莫名其妙的恼火。
前段时间在媒体上看到一个消息，觉得很可笑。有一个人的车被他人划了，产生矛盾，他就到派出所报案。派出所调解说对方赔偿5000元就可以了，他不答应，要让派出所将对方行政拘留，派出所没答应。后来这个人的一个朋友也是当警察的，懂法律，就穿便衣到派出所说这个事，派出所坚持说不能拘留。便衣警察说如果损失5000元以上，可以根据《治安处罚法》某条拘留几天；派出所这个警察就特别恼火，当场派出所几个警察就把便衣警察打了一顿，结果他到处投诉无门，没人管。派出所警察认为我在办案，你凭什么说三道四，不接受有人来监督、评论他，这种典型的官僚作风，体现了一种权力的傲慢。
另外，在现实生活中有些当事人或者律师，利用舆论，甚至操纵舆论来追求对案件的有利效果的情况也有。媒体本身要有专业性、中立性，报道不能听一面之词，要对另外一方进行调查，发表不同的意见，所以媒体运作一般的规则也是要遵循的。这里既有司法工作规律，又有媒体的规律，二者要结合起来考察。
张明楷
我是这么看的：智能化之后法官完全没有裁量余地，这是不可能的。
现在这种大数据、智能化的发展，给法官创造了很多有利的条件，比如说很快就知道一些案件究竟怎么判决，对将要判的案件跟别的案件进行比较，可能会给你提供很多参考资料。像你刚才讲的有某种模型，把这个案件输进去，电脑自动出来一个结果，我觉得也是有这种可能，但是我觉得它还只是一种参考。
为什么这么说呢？
因为机器人不是人，机器人是没有直觉的，我们一般人是有直觉的。罗尔斯将正义分为功利正义与直觉正义，机器人最多能做到一种功利的正义，这种直觉的正义是做不到的。但是直觉在案件所起的作用是很大的。
作为法官，首先是有一个直觉指引这个案件，而且经验越丰富的法官直觉是越好的。很多场合我们不是靠一个仔细的思考而是靠直觉，就像当你开车的时候前面遇到一个小孩是凭直觉踩急刹车或者是猛打方向盘，完全凭直觉，来不及思考。越是优秀的法官越有一个敏锐的直觉，而这个直觉在很多场合没办法通过讲理讲出来，里面的理由是很难表述的，尤其是影响量刑的因素太多。
如果我是一个法官，在某些场合被告人的眼神都会影响我对他的判决，有些眼神一看就是很邪恶的眼神，尽管判决不会写出来。随着科技的发展，给法官提供的这种可以参考的、可以利用的资料、数据等会越来越多，我觉得对法官来讲是一个很好的事情，说是机遇也是可以的。
如果说是挑战，站在刑法的角度，我觉得主要是科技的发展导致很多具体案件在刑法上的确提出了一些挑战。总体来说，机器代替法官，或者完全由机器人审判案件，我觉得永远不可能。
当你参考的东西很多时，对你自由裁量权会有一种限制，这个限制是无形的。在这种情况下，法官的自由裁量权减少是可能的，但说以后不要法官是不可能的，即使是普通的案件、典型的案件也需要法官一定的裁量。像我们以前讲的所谓电脑量刑也行不通，还是需要法官进行裁量。尽管有时候说不出道理来，但是人的直觉还是很有用的。因为我们很多人都是凭直觉去做事，所以法官也要讲直觉。
车浩
张老师提到一个很重要的概念“正义的直觉”。我对这个问题也有过考虑，包括行为经济学和脑科学的发展，其实也在探讨人的直觉是如何形成的。它很大程度上来自过往的行为习惯和对周遭经验世界的认知，直觉是有别于逻辑思考和纯粹理性的判断。
所以未来可能出现的问题是，大数据或者是人工智能在很大程度上可能会改变人对周遭世界的直觉。因为我们以往直觉是建立在个体经验有限的认知范围内，如果未来有更好的工具能够辅助，像有人提出芯片未来几年可以植入人脑，人就不需要自己去记忆了；对周遭世界的理解，包括直觉这部分都可能会发生改变。这是很有意思的可以无限延展的话题。
陈老师对这个问题怎么看？
陈兴良
我们刑法学界对电脑量刑的研究很早就开始了，1987年华东政法大学苏惠渔老师专门研究电脑量刑，出版了著作，我们也看了他的演示；到了90年代武汉大学赵廷光教授团队也进行了研究。他们主要是讲电脑量刑而不是定罪，基本原理是把影响量刑的各种要素进行打分，然后把影响因素统计出来，输入电脑最后得出一个刑期。基本是这样一个模式。电脑量刑只是一个辅助系统，不能取代人的量刑。
现在随着互联网、大数据等一些科技的普及，它不仅对社会生活带来巨大的影响，而且对司法活动也带来巨大影响，这是毫无疑问的。但是司法活动对人的审判是人对人的审判，而不是机器对人的审判。机器只能为审判提供一种便利，是一种手段。
机器如果代替人来进行审判，这是不可行的。机器只是在一定程度上为定罪量刑提供一些辅助，使法官更便于查找法律、查找判例等，有助于对案件做出一个比较准确的判断。
所以，我认为司法活动永远不会像有些古典学者所讲的那样，它只是一个法律的传声筒，在法律当中存在价值判断，这种价值判断是机器所不能替代的。
前几天我接触到一个法官，他说他在判案的时候，在查清事实的情况下如果是坏人可能会判重一些，如果是好人可能会判轻的一些，这个说法是成立的。
犯罪由于某种偶然的原因犯了罪，对于这种人在法律允许的范围内可轻判；有些人做的事情、经历、说话，一看就是一个坏人，对这种人就应当在法律范围内判重一点。不能简单根据好人、坏人来定罪，但是好人、坏人的判断在量刑中，又是能够起到参考作用，是一个直觉。当然法官要有这种经验、专业知识，这样的法官做好人坏人的判断，它的准确性是比较高的。有时候直觉对审判结果是有影响的，而不是完全写在字面上或者是依据客观的事实做判断的。
我的一个简单的结论是，即使是在互联网、大数据、人工智能充分发展的情况下，司法活动的本质还是不会改变的。这些科技成果只会为司法活动提供一种辅助性的功能，但是它不能取代法官的判断。
张明楷
我补充两句。
大数据、人工智能建立出模型是根据过去的判决等建立起来的，但是社会生活是不断变化的，法律含义在不断地变化，这是依靠科技手段做不到的，这个只有靠人。国外经常有判例的变更，最高法院现在也会变更以前的判例。这是机器做不到的，必须由人来做。
像刚才我们讨论的以借打手机为名拿走他人手机的案件，以前大多是定诈骗罪，现在大多是定盗窃罪，这是只有人才能做到的。
陈兴良
1997年之前的20年，就是1977年。我是1977年考上大学，真正入学是在1978年2月，1979年刑法于1979年7月6日颁布，生效是在1980年1月1日。我是在1979年9月开始上刑法这门课，所以我开始学刑法的时候，1979年刑法刚颁布两个月，还没有生效。
在这样一个很特殊的背景下，我开始了刑法的学习。我们的刑法课持续一年的时间，到1979年年底是一个学期，第二学期是1980年上半年，所以我们学习刑法是经历了从刑法没有生效到生效，跨了一年的时间。
因此，正如车浩刚才所讲的，我们对于1979年刑法来说是一个被动的接受者，1979年刑法的创制过程，我们是没有参与的。老一辈的刑法学者参与了这项工作，像高铭暄老师。我后来到中国人民大学读刑法专业的研究生，后来成为一名博士生。这期间我做学生就十年，这在1997年之前的20年时间里就占据了一半的时间。
后来，我从刑法学习者慢慢成为刑法的研究者。1979年刑法条文只有182条，是一部简单的刑法典，当我刚接触到这部刑法的时候，并没有体会到刑法理论的博大精深。当时读硕士，就想这182条要学习三年，感觉难以想象。但后来入门之后感觉刑法理论博大精深，需要不断地研究。
1979年刑法颁布后，一开始是普法，然后是司法适用，在适用当中出现了一些疑难问题。1983年的严打冲击了1979年刑法的实施，这说明刑事政策和刑法适用二者之间存在一定的矛盾。到80年代后期开始以立法论为中心进行研究，当时提出了对刑法进行修改，需要对刑法的有关问题进行研究。可以说在1997年刑法之前的20年，对我来说是开始入门接触刑法，并且对1979年刑法进行初步研究的这样一个过程。
当然，在那个阶段由于刑法刚刚颁布，刑法适用的司法活动刚展开，我国刑法理论总体上来看还是比较浅显，我们可借鉴的资料主要是20世纪30年代的一些资料，以及50年代初从苏联翻译引进的一些刑法理论资料。因此，规范刑法学对我的吸引力不是特别大。在这种情况下，事实上我对刑法做了一种超法规的研究，就是刑法哲学的研究。
从1992年出版《刑法哲学》，1996年出版《刑法人性基础》，到1998年出版《刑法价值构造》，《刑法价值构造》是在1997年刑法出台之前就写完了，所以这三本书都是在1997年刑法修订之前就完成了。这样一个研究的经历是非常独特的。对于我来说主要的动因，是所谓的刑法解释学的研究缺乏必要的参考资料，而刑法适用的司法实践又刚刚开始，所以感觉这方面的研究很难深入下去。
在此之前，我看了很多人文社会科学的书籍，同时由于对法理的喜爱，在这种情况下我所做的研究在我看来是一个刑法的法理学研究，把刑法作为一种价值、一种抽象的法理念进行研究，而不是去研究具体的法律适用，所以就完成了刑法哲学研究的三部曲。
这个研究是我研究生涯中的一个重要组成部分，现在回过头来看，这部分研究虽然不能说走了弯路，却是在一种很偶然的背景下走上了这条路，也就成为1997年刑法之前20年里面我所做的比较重要的学术工作。事实上，以1997年刑法修订开始作为一个起点，我的学术兴趣又转移到刑法规范上，所以才有了后来20年的研究。
张明楷
1997年之前的刑法学，从整体来看，基本上就是刑事立法学。当然也有注释，但是那时候的注释像刚才陈老师讲的，因为我们参考的资料太少，基本是一种文字性的解释。实际上很多内容我们都没有定义，比如说“暴力”“毁坏”，我们的教科书是没有定义的，都是举举例而已，即使有定义，很多定义也经不起推敲，这是没办法的事情，因为没有积累。
另外，刑法典虽然是1979年通过，但实际上草案基本上是在60年代初已经形成，改革开放之后变化那么快，我觉得当时大量讨论在刑法典里面增加一些犯罪是可以理解的。
总的来讲，那20年的刑法学主体是刑事立法学，而不是刑法解释学。正因如此，1997年刑法的分则比较庞大，因为各种建议都是关于要增加这个罪或者那个罪的。但是对基本理论的研究，在那20年里的确比较少，或者是不够深入的。此外，比如像罪刑法定，尤其是到1997年之前那一段时间，对罪刑法定的研究还是比较多的，这对1997年刑法肯定罪刑法定原则还是起了很大的作用。
如果讲有哪些理论准备不足或者说有遗憾的，比如关于刑法体例，究竟是制定一部完备的刑法典，还是像国外那样，刑法典、单行刑法和附属刑法并列，在当时就没有提供一个很好的理论基础。再如，对犯罪论也没有提供一个很好的理论基础，导致1997年刑法在犯罪论方面没有什么变化。
陈兴良
1997年新的刑法通过，为了解释这个新刑法，我出版了《刑法疏议》。《刑法疏议》本身我觉得是缺乏学术含量的，也没有教义学的成分，可以说就是一个单纯的对法条进行文字性解释的书。但是这本著作，对我的意义而言，是我的学术关注力发生转移的标志，从过去的所谓刑法哲学，好像是悬在空中，非常虚幻缥渺，形而上的，回到法条、关注法条，就像从天上回到人间。
这本书的写作使我对刑法条文本身产生了兴趣。原来我非常排斥刑法条文，现在我的兴趣回到刑法条文，在对条文进行解释的情况下写作了《刑法疏议》这本书。
之所以取“疏议”主要是模仿《唐律疏议》。这个书是“急就章”，在刑法修订公布的时候已经写完，很快出版了，它对于宣传、解释、理解1997年刑法发挥了一定的作用。但事实上它本身并不具有很高的学术价值，因为完全是对法律的法条解释，而且这种解释当时未必是很准确的。所以，随着时间推移，这种解释本身就过时了。
这本书在我所有的著作当中是唯一一本没有再版的书，也没有必要再版，这本书对我仅有象征意义，而不是学术代表性的著作。
车浩
是一个拐点。
陈兴良
一个拐点，学术转向的一个标志。
车浩
那么您怎么评价自己在1997年这本书出版之后的学术发展轨迹？
陈兴良
我之后就开始关注规范刑法学，就是以刑法规范为研究对象。1999年，我开始写《本体刑法学》一书，2000年商务印书馆出版。这次我没有单纯解释法律条文，而是想把法律条文背后的理论阐释出来，但是这种理论和前面所研究的形而上的理论又显然是不一样的，转到法条背后的一些基本原理上来。《本体刑法学》是原理性的、知识性的东西，背后有我的理论假设，把法分为法规范现象和支配法规范现象、处于法规范背后的法理。康德有本体和现象两分法，我是模仿康德，将法规范和法本体进行二元区分。
我觉得这本书也很难说有什么学术上的创新性，它带有一种综述性、知识梳理性，对当时从国外流传到我国的各种知识，经过学者研究后，做了一个彻底的清理。就我自己来说，那时学术创造能力还不是那么强。我的擅长是做学术性的综述、学术的归纳总结，通过一本书把当时的刑法理论研究现状都能够反映出来，所以这本书对我来说很有意义。
在这个书之后，我在2003年出版了《规范刑法学》。这本书类似教科书，是把刑法的原理和刑法总则、分则的规定结合起来，对刑法做了一个系统的阐述。当时我把它叫作“规范刑法学”’而没有用现在的“刑法教义学”这些概念和理论。一直到2007年以后，德国一些刑法教科书、刑法著作慢慢翻译进来，我才逐渐接受了刑法教义学这样一些概念，来概括这样一种理论。
当然在这一点上，我和张老师有不同的理解，张老师受日本影响，日本是用“刑法解释学”。我还是比较倾向于采用刑法教义学的概念，但是就内容而言，它们基本是指同一种知识形态。
所以回顾这段理论研究经历，我觉得是以法规范为中心，逐渐向前推进的一种理论研究，也就形成了近二十年来我自身的一个理论研究过程。
车浩
您刚才提到1997年之前的“刑法哲学三部曲”，是您的成名作。那么，1997年之后到今天为止，您自己觉得比较满意的代表性作品是哪些？
陈兴良
1997年刑法以后，我出的书比较多的是以刑法学命名的，像本体刑法学、规范刑法学、教义刑法学、判例刑法学、口授刑法学等，这些书都是体系性的研究，并不是严格意义上的专著。
我个人比较满意的可能还是《刑法的知识转型（学术史）》和《刑法的知识转型（方法论）》这两本。尤其《学术史》这一本，之前我们国家还没有其他人做学术史研究，我以专题的方式对某一个学术演变过程进行了梳理。《方法论》则是对以往的刑法理论进行反思性、批判性的研究。所以这两本书实际上是对过去的回顾、总结和归纳。
我觉得我们这一代刑法学者的主要使命可能是要“清理地基”，将刑法的研究方向做某种程度上的调整，以便为后人继续从事刑法理论研究打开一条道路。真正的刑法学研究，尤其是提出具有中国特色的刑法学术观点，可能还有待于后一代人，所以我始终认为我们这一代人还是发挥一个承前启后的作用。
车浩
张老师1997年出版《刑法学》，当时是第一版教科书，这本书是我们最熟悉的您的作品，而且我感觉，您这二十多年来不管是论文，还是其他的著作，里面很多重要观点，最后都会被吸纳到您的这本教科书里，您在序言里面提到希望这本书成为您的“得意之作”，现在它已经出版到第五版了。
张明楷
1997年《刑法学》的出版对我的意义是很大的。首先是它逼着我对刑法学所有的问题都要做研究，当然有的地方研究多一点、有的地方研究少一点。其次，促使我以后要不停地研究。
《刑法学》教材是我的一个精神乐园。以前，几乎很难见到一个人写教材，我1989年到日本发现那里教材都是一个人写，所以我一个人写教材基本是受国外的研究方法和现状的影响。
1997年《刑法学》在当时来讲自己还算是满意的，现在来看当然问题是很多的。二十年以来，我一直想到《刑法学》肯定要再版。说实话，以前四版我都是走到那儿带到那儿的，有点什么想法立马记在书上，改起来很顺手。
我的想法是，这个教材不只是供学生学习用，还希望能够对司法实践起到比较好的作用。从第一版到第五版，我都是一步一步地推进它，因为我不认为刑法学存在所谓的真理，都是一种价值判断。任何一种理论都有其合理性，否则也不可能提出来。我在每一版都会考虑改到什么样的程度，可以被尽可能多的刑法学者接受，可以尽可能多地被司法机关采纳。
比如像第一版的时候，我不主张四要件，但还是按四要件写的，但是有些地方我提出疑问，我不赞成。第二版是三个要件，删掉了一个，但这也不是自己真正想做的，主要是想慢慢地去改。说实话，教材写了之后每过一段时间就觉得不满意的地方有很多，尤其是第二版。
再比如像犯罪论体系，我现在觉得三阶层是最合理的，我说的三阶层和二阶层没有什么实质区别，当然我的二阶层与所谓消极的构成要件要素理论不太一样，我只是把前面两个阶层合在一起，变成“不法”。再比如说共同犯罪的“共同”含义，因为当初司法实践采取完全犯罪共同说，我就在中间提出来部分犯罪共同说，主要是考虑司法机关接受的一种程度，现在则采取了行为共同说。
“学无止境”，我自己觉得刑法越学越难、越研究越难，需要研究的问题太多，难以解决的问题太多。一方面，始终要知道我们的立法现状，我们的刑法是怎么规定的，我们的司法现状，我们普通国民的价值观。另一方面，国外的东西需要借鉴。怎么样把它们很好地融合起来，这也是我这些年来一直在做的事情。
我不喜欢说国外的理论都是对的，或者因为国外哪个学者很权威，就按照人家的解释完全搬到我们刑法中来，我觉得这是不可取的。反之，一概拒绝借鉴国外的理论也不可取。
刚才你问到陈老师写的最满意的书，我认为满意只能是相对而言的。我觉得《刑法学》（第五版）还可以吧，《刑法分则的解释原理》也还算是我比较满意的。就分则来讲，《诈骗罪与金融诈骗罪研究》这本书我觉得还是写得比较具体，各种方面都考虑到了，当然里面还有一些问题。
陈兴良
学者对立法有没有引导和批判的功能，以及如何来实现这个功能？这个问题是值得思考的。
这里涉及前段时间比较热门的一个讨论话题，就是所谓的社科法学和法教义学之间的关系问题，当然这个讨论是在法理学界展开讨论的，而且意义限于法理学。
在法理学中，是重点研究法价值、法的社会意义、对法律进行批判，还是重点研究法的教义学的方法？这二者是存在立场上的对峙。社科法学的学术传统主要来自美国，而法教义学的渊源来自德国，因此，有些学者评论说，社科法学和法教义学在我国的争论是美国的法律理论和德国的法律理论在中国代理人之间的争论，上升到这样一个高度。
我个人认为，法学的研究有不同的维度，刑法学研究也是这样的。北大的储怀植教授曾经提到在法律之上研究法律、在法律之外研究法律、在法律之中研究法律。像在法律之上研究法律就是类似法哲学；在法律之外研究法律就相当于社科法学、法社会学、法经济学、法心理学，等等；还有在法律之中研究法律就是法教义学。
刑法也可以分为不同的知识形态，但都是法学不可或缺的组成部分。社科法学和法教义学只是研究重点不同，学者的偏好不同，而不能认为二者之间存在互不两立的关系，所以这场争论本身我觉得意义不是特别大，不是说互相立场的不同，而只是兴趣点不同。
法学知识的主体部分，永远是法教义学，刑法也是如此，部门法更是如此。因为部门法当中，像刑法哲学或者是刑法社会学的研究是比较边缘的，主体部分还是法教义学。研究目的是通过对法律条文作解释，为司法人员正确适用刑法提供一种理论的引导，这是法教义学的一个基本功用。所以，我从刑法哲学的研究转向以刑法规范为中心的刑法教义学的研究，这是我对刑法知识形态的一个重新认识。
这里顺便要谈到一个问题，教义学和解释学(解释论），二者到底有没有区分？
我认为二者立场是一样的，都是以现行的法规范为前提，对其进行解释，从中引申一些规范，以便为司法人员适用法律提供一种理论上的指导。但我觉得二者还是存在区分的。法教义学不仅仅是一种研究法律的方法，而且是一种话语体系，因为刑法教义学中的“教义”是宗教的概念，王世洲教授翻译成“信条”，是来自宗教。我们知道，宗教不仅是一种信仰，而且是一种话语体系，宗教内部有不同的教派，不同的宗教之间又有不同的话语体系。宗教的教义自成一体，要接受这套东西就要完整地接受下来。
法教义学的概念具有神圣性、逻辑性、话语体系性，我觉得这种特征、特色体现得更为明显。而解释学（解释论）强调对法律作解释，但是采用什么方法来进行解释，采用什么立场来解释，它并没有限定，所以解释学、解释论或阐释学这些概念相对是比较中性的，没有特殊的背后的知识、话语体系的支撑。所以，二者还是有点不同，我更多地采用刑法教义学的用语。
刚才车浩提到把刑法解释学、教义学推到极致，是不是就丧失对立法的引领和批判功能？
对于这个问题要进行具体的讨论，因为刑法教义学是把现行的法规范作为一个逻辑起点进行演绎推理，由此推导出一些教义规则，而不是对法律进行指责、批判，所以它的批判性显然是不存在的。像宗教，教义是信仰对象，而不是批判对象，但这并不是说在刑法教义学研究当中，就不存在解释者或者是研究者个人的价值判断。
个人价值判断也可以通过解释方法的运用体现出来，但是它确实又受到法规范的局限，所以有一句很形象的话形容——“戴着脚镣跳舞”。首先要戴上脚镣，法条就是脚镣、是限制，要在法规范范围内进行研究，但是跳舞又能表现舞者的自主性、精神的创造性。中国古代的律诗、绝句，有押韵的要求，对诗人来说是一种限制，诗人要掌握这个游戏规则，然后把这种情感放到里面去进行游戏，而不是像现在的现代诗完全不要韵律，自由、奔放。
但这里面还是不能否定主体的价值判断、喜好，这一点上我同意张老师说的，可以规定不好，但是可以解释得好。解释得好不能违背罪刑法定，罪刑法定是刑法解释学或者是刑法教义学最大的公约数，这里面的余地还是很大的，可以有所作为。通过教义学的方法，可以对法律通过解释来进行某种程度的塑造，一种理论塑造，这种作用是非常大的。
除了教义学以外，刑法学者可以对刑法理念进行研究，对死刑进行研究，继而影响立法者、司法者，这或多或少对立法有一种引导、思想上的启蒙作用。这二者并不是矛盾的。
但是我的一个基本观点，我们学者不要试图去干预立法，不要试图影响立法或者是控制立法，如果学者有这种想法是自不量力，学者要做自己的事情，能做到什么就做到什么，而不要追求自己做不到的事情。学者的使命、立法者的使命、司法者的使命之间有区隔，不要把三者混淆在一起，学者就做学者，有自己的手艺、专业，这是他一个赖以生存的基础。
车浩
我的疑问是，学者、立法者、司法者各有其使命，那么，如果法律出现“恶法”，谁来批判它？不可能完全指望立法者自我纠正。学者如果把这个角色和功能让位出去的话，那么在社会分工当中，谁来负责纠正和避免社会最终走向恶法统治下的灾难？
陈兴良
学者之间有专业分工，有专业知识分子和公共知识分子的区别，大部分人只能当专业知识分子，只有少部分人能当公共知识分子，公共知识分子才是社会的良心，专业知识分子是一个手艺人，是凭手艺吃饭的，经过很深的研究有很深的造诣，大部分学者就是手艺人，而不是公共知识分子。
车浩
我理解一般的公共知识分子往往表现在对重大的公共事件的态度上，但是法律不是一个事件，而是一种制度，要想要对恶法作出批判，一定也需要专业基础。
陈兴良
在这一点上可以谈一下我个人思想的转变和经历，大概在十年前我们提出依法治国、建设法治国家，有一阵子我对此非常热衷，搞了好多论坛、出了好多书，对一些案件也做了评论，那时往往愿意对国家的法治建设发表自己的见解。但是后来我慢慢转变了，发现那些工作是不可能达到你的愿望的，不可能有影响的，是不是搞法治不是我们说了算，而是当权者说了算，我们没办法影响当权者。要干那个事情就荒废了自己的学业，所以后来我就转过来。当然这也和一些特殊的事件、一些外在的刺激可能有关系。
我现在拒绝对公共事件发出任何有影响的回应，不接受采访，也不对案件发声，愿意多做一点专业的事情。当然我对那些做公共知识分子，承担社会良心角色的人，一直很尊重。他们承担很大的压力，也是很不容易的，我非常理解，同时我也觉得做专业知识分子更符合自己的角色和性格。
张明楷
还是从刑法学说起，刚才陈老师讲到教义学和解释学有一些区别。日本的学者都是把德国的刑法教义学翻译成刑法解释学。刑法教义学也好，刑法解释学也好，就是刑法学，刑法学的本体就是解释。解释学与对立法的批判不矛盾。对立法的批判实际上分两种：其中一种就是通过解释进行批判。比如说有时候这个条文是多余的，就通过解释把它解释掉。
比如说受贿罪的“为他人谋取利益”，现在就把它解释掉了，只要他人有请托事情，你国家工作人员收受财物就是“为他人谋取利益”了。而如果内容不够的话，也可以通过解释添加。从技巧上来讲，扩大解释、缩小解释等，在某种意义上也是一种批判。意思就是说，这个词用得不好，我们要把它扩大，或者是哪个词不好，要缩小。
我不认为教义学、解释学只能对立法完全肯定，它实际上包含了太多的批判，只不过这个批判是隐性的，在不需要修改刑法的时候，我们也可以按照我们的解释去适用它。
1995年之前的《日本刑法》第109条里面用了“或者”这个词，但是所有的理论都说这个“或者”应当解释成“并且”。1995年立法机关把这个“或者”改成了“并且”。可见，当一个法条规定有问题的时候就把它解释好，后面的立法就按照合理的解释再重新表述法条，我们再进行解释，再把个法条表述得更好。解释可以和立法形成一个良性互动的关系。
但是有时候我们做得不好，比如说《刑法》第237条。以前规定的是强制猥亵妇女、侮辱妇女，刑法理论通常都是强调猥亵和侮辱的区别，强调的结果是到了《刑法修正案（九）》出现了强制猥亵他人和侮辱妇女的并列规定。
这个规定很奇怪。如果刑法理论将猥亵与侮辱解释成一个意思，《刑法修正案（九）》完全可以只规定以暴力、胁迫或者是其他方法强制猥亵他人就够了。《刑法修正案（九）》对第237条的修改不理想，一个重要原因是理论上没有很好的解释“强制猥亵和侮辱妇女”，一定要说二者的区别。可见，有时候解释得不好就导致立法不能进行很好的改进，解释和立法就没有一个良性的互动关系。我觉得这一点还是很重要的。
陈兴良
我国的刑法理论确实有一个演变的过程。20世纪30年代，我们的立法从清末沈家本变法、制定大清新刑律开始，出现了中国近代的刑事立法，这在很大程度上是借鉴了日本和德国的这套大陆法系的体制。应该说选择大陆法系的法典化体制和中华法系的传统是具有一定的契合性的。因此，德国理论和日本理论在30年代就传入我国，当时处于刑法理论的草创时期，这种理论建构是初步的，没有形成完备的一套理论。
1949年中华人民共和国成立以后，以废除国民党“六法全书”为标志，否定旧法统，建立新中国的法制。在这个阶段引进了苏俄理论，也包括苏俄刑法知识，事实上当时整个刑法理论都是由苏联学者来传授的，不仅刑法，刑事诉讼法、法理、宪法、民法全部是用苏俄这一套。
1957年开始反右，后来政治斗争、“文化大革命”，一直到1976年“文化大革命”结束。因此，学习苏联的时间也很短暂，有一些基本的教科书、极个别的专著翻译过来。1978年恢复法制，1979年颁布刑法，我们开始恢复了刑法理论研究，这时候研究的基础还是50年代从苏俄引进的那些知识。这是我国新时期刑法学理论发展的一个起点。
通过对比可以发现一个有趣的现象，50年代我们各个部门法学都是引进苏俄的理论，但是经过一段时间各部门法中苏俄法的痕迹荡然无存，唯独刑法学至今仍有苏俄刑法学的深深烙印，主要是指四要件的犯罪论体系。我们讲刑法学，或者狭义刑法学，就是指犯罪论体系。现在四要件的犯罪论体系还是我们建构犯罪论的一个基础。所以说苏俄刑法学的深刻影响一直持续到现在。
过去十年来，随着德国、日本刑法学知识的传入，三阶层理论也传入我国。有些学者认识到德国、日本三阶层理论的有效性、科学性，开始提倡和宣传三阶层。这就和传统的四要件理论形成理论上的碰撞，四要件理论仍然具有持续性、稳定性，同时三阶层也逐渐被少数人接受，逐渐成为刑法理论研究一股有生力量。现在仍处于两种不同的刑法话语互相对峙、相互力量此消彼长的过程当中。
应该说，四要件理论，目前无论是在学术界，还是在司法实践当中还是有很大的影响力。绝大部分司法工作者在学校学的是四要件理论，所以他们还是用四要件的理论来思考、来办案，这一点是不可否认的。所以，我们要充分看到，知识转型是一个非常漫长的过程，不可能在短时间内完成。我们引入德国和日本的刑法知识，是作为一种分析工具来研究我国的刑法，由此提升我国的刑法学术水平。
如何看待引入德国、日本的刑法知识和刑法知识的本土化之间的矛盾？有些学者认为，不能言必称德日，中国应该有自己独创的一套刑法理论。刚才张老师也提到，我们在刑法研究当中是不能拒绝德国、日本的理论和分析工具的。
我们能不能独自创立一套刑法的话语系统？我认为是完全不可能的，也没有必要。
刑法知识是人类文明、文化的一个组成部分，本身是具有一种承继性的。我们看待它非常类似于我们看待科学技术。我们过去很长时间里面受到闭关锁国的思想影响，总是说要自力更生，自己发明创造，但事实上看来，成效甚微。后来改革开放，引进了外国的先进科学技术。尽管德国、日本的汽车特别好，但是不能引进，非要发明中国的汽车，这是极为愚蠢的，也完全没必要，我们可以引进先进国家的科学技术来发展中国的汽车工业。在刑法知识的问题上也如此，我们完全可以用德日的这套刑法教义学理论来研究中国的刑法。
关于这一点，我记得中国人民大学的宪法学教授张翔在谈到宪法教义学时说，不要一提教义学就是研究国外的法律，它就是一种方法和工具，我们研究的还是中国的法律。用外国的工具研究中国的法律，结果必然是中国的。所以，我有这样一个看法：中国是幅员辽阔的文明古国，中国人的本土化能力非常强。不像那些仅有几百万人口的小国家，对于那些国家，买汽车就行了，没必要造汽车，因为他的市场很小。
对于刑法知识也是一样，小国直接引用就够了，本土化、转化能力是非常低的。这些国家的刑法学教授可能就几十个，哪有那么多的学术创新？但是中国不一样，中国有这么广阔的学术市场，我们有这么多研究者，完全可以把外国的理论拿过来，结合中国的司法、刑法情况进行重新的构造，进行本土化，逐渐发展出一套适合中国的理论体系。在这一点上，我认为知识的转型是非常必要的，我们要推动它。
事实上，苏俄的四要件这套理论，只是在教科书里面还存活着，而在比较深入的理论研究当中，我们已经完全采用三阶层的理论分析工具和理论话语。一个硕士生写一篇硕士论文，如果仅根据四要件没办法完成论文，必须要用三阶层的理论话语完成分析。更不要说博士论文，博士论文的话语体系完全是用德国、日本的话语来解释中国的问题。所以，四要件的理论具有某种象征性，像是一个框架，实际我们已经突破这个框架，但是这个框架始终存在，对于理论的发展有一定的影响。所以，对于四要件和三阶层理论上的争论，我觉得这正是中国刑法理论向前发展的一个动力。
张明楷
如果从四要件到三阶层是一种知识转型，那么也只是部分人转了，并不是所有人都转了，因为并不是所有人都赞成三阶层理论。我觉得完全转变还需要很长一段时间，转不转也是要一直争论下去的。
理论就是一个技术、一个工具，你不放弃四要件的时候也可以把三阶层拿起来用，这个不矛盾。我在跟法官、检察官讲课的时候和他们说，如果遇到疑难案件，可以先用三阶层或者先用四要件分析一下，如果两者分析的结论一样那么你可以放心，如果不一样你就要思考了。
就我本人来看，四要件最突出的问题是不区分违法和责任，一旦不区分违法和责任，判断的顺序就可以任意改变，比如有的是从客体开始，有的是从主体开始。不区分违法和责任，就容易习惯于整体判断，社会危害性是不是达到了应受刑罚处罚的程度。整体判断就避免不了恣意性、随意性。为了使犯罪的认定安定化，你一定要一个一个地进行分析，而且要明确先分析什么、后分析什么。
三阶层在这一点上确实有它的优势，它区分违法和责任，一定是有了违法之后才讨论责任。即使将故意作为构成要件的要素，也是要从客观到主观。从客观到主观有一个好处，客观是好认定的，一个什么样的行为造成一个什么样的结果是好认定的。客观事实固定下来，再判断行为人在主观上对客观事实有没有认识。如果一旦从主观到客观，刑讯逼供就永远避免不了。
三阶层这个平台很大，比如说责任里面的问题，远远不只主观要件的问题。违法性层面完全是敞开的，有超法规的违法阻却事由。责任层面也有超法规的责任阻却事由。因为我们只要知道违法的实质是什么，责任的实质是什么，不具备这个实质的东西，即使是法律没有规定的，我们也可以承认违法阻却事由与责任阻却事由，从而把行为排除在犯罪之外。刑法理论所有的问题，都可以放到三阶层中去讨论，这个平台比四要件要宽广得多。
我在读研究生的时候，很无知地想以后提出一种中国特色刑法学体系。实际上关键不在于有没有中国特色，而在于在中国是否合适，能否解决中国的问题。各国刑法的共同点是很多的，后来接触了国外的学术，看的书越来越多，发现什么样的体系国外都有了，你再想提出一个国外没有的体系几乎不可能。
所以，既不要四要件也不要三阶层，来一个中国式的，至少在我看来是很困难的。如果说有人能提出更好的，当然太理想不过了，我也拭目以待，但是至少对我来讲这是一个太难的事情。我还是觉得，三阶层的引进让越来越多的人知道它、了解它、接受它，不管是对我们的刑法理论研究，还是对司法实务来讲都是很有好处的。
陈兴良
我觉得学术争论，乃至于学派之争，对一个学科的理论发展是非常重要的，能够起到一种推动作用。但是这种学术的争论并不是学者之间的混战，它的前提有一些学派之争，没有学派之争哪有学术之争呢。
从历史来看，有两种所谓的学术之争，一种是新旧学术的更替争论，像犯罪学体系从古典学派到后来的新古典学派，再到后来威尔茨尔的目的行为论，这些争论是伴随着理论的发展而展开的；另外一种学术争论，是在同一个时期站在不同的立场上来对某些理论展开互相的争论，类似于日本的行为无价值和结果无价值的争论，严格来讲，这是真正意义上的学派之争，是不同的学派站在不同的立场上对刑法进行讨论。
这里面一个很有意思的问题，就是学派之争是不是非要分出你对我错、你是我非、谁对谁错？能不能用这个衡量？
前几年我和高雄大学的陈子平教授有比较多的接触，我和他共同在北大开过一门课，比如他在讲课的时候说这个问题有几种观点，他的导师是早稻田大学的曾根威彦教授，他的导师是什么观点，他也同意导师的观点。他老是这样说。后来我就很纳闷，我想，你都同意你导师的观点，那么你自己的学术见解在哪里？如果导师是错的，你也就跟着错了。
后来我发现，其实行为无价值和结果无价值两种学派不存在对错之分，它们是两种刑法理论的演绎，逻辑起点不同，比如说对“不法”理解不一样，所以演绎出一套自成体系的刑法理论。在行为无价值和结果无价值内部保持逻辑一致性，自成一派。在这种情况下，没有哪一种观点是错的，但是这两种观点是不一样的。两个学派都提供了一个基本的思路、基本的理论脉络，每个研究者都要做一个选择、站队。
这种站队有一个最大的好处，就是从一开始接受的东西是逻辑一致的理论，从一个出发点逐渐演绎，能够自成一体，就避免了观点选择的困难。经过这样一套训练，基本方法就可以掌握得很好。
在我国，严格来说还没有学派，因此我们也很难说有学派之争。学派之争是理论充分发达、理论成熟的产物，但我们还达不到这个阶段。我们要提倡学派之争，要推动学派之争。刚才车浩也提到解释论等一些争论，只是观点的争论，这里面还有很多误解，等等，远远达不到学派之争的程度。至于车浩说会出现哪些重大的基本理论的争鸣，我觉得还没办法来预见。现在三阶层、四要件是最热闹的一个理论上的站队，是一个学术热点问题，其他方面可能只是不同观点的争论。
张明楷
我觉得刑法理论要向前发展一定离不开学术批判，但是学术批判不是单纯批判别人，也包括自己的反思和反省。一个理论有价值常常是因为具有被批判的价值，如果大家觉得它连被批判的价值都没有，那么这个理论是最失败的。我提出要有学派之争，并不是说我们学术没有批评，而是觉得在很长时间内我们的批评太杂乱。
你仔细观察一个学者，就会发现他在不同的文章，或者是在不同的场合说的内容本身就是自相矛盾的。原因就是背后缺乏一个理论根基，缺乏一个基本的立场。你要讲学派，就要讲你的基本立场是什么，你所有的观点都不能跟你的基本立场相矛盾。这样，你自己就从基本立场到具体观点很一致。学者和法官不一样，法官是重视个案的处理结论的妥当性，而学者要注意自己的理论体系性。
正因为如此，不可能一个学者提出了观点就被司法接受，不管它多么权威，因为照顾到体系性的时候，有些个案结论就可能难以被一般人接受。
观察国外的理论会发现，刑法理论要发展，除了批评之外，一定要有人把弱势理论做强大。如果只有一个理论老是处在最权威的位置，一直是通说，不动摇，就意味着这个学科没有发展。理论的发展是这样一个过程：通说原本很强大，但是有人把一个弱势理论做强，做到比通说还强大，把通说推翻，变弱势为强势，再过一段时间它又被别的理论推翻。所以在德国刑法理论上，一种通说的历史就是二十年、三十年，不可能再长了。把弱势理论做大去推翻强势理论，其中必然要有争论、要有批判。
现在至少我自己提倡，不能因为观点不同就导致人际关系恶化，我是最反对这一点的。我很欣赏的状态是，两个人的观点相反，但是两个人的关系非常密切。观点会有争论，也会有很多不同，但是不能因此就影响人与人之间的关系。我听说很多人在背后打听清华刑法老师之间的关系。
(陈兴良：还有很多人打听我们两个人之间的关系。）我们可以向外宣布，我们的关系很好。尽管观点不同，关系是很好的。
我也建议，自己的观点受到批评时要感到高兴，不要因为人家批判我了就不高兴，人家批判你一定是对你观点的尊重。我经常会问我的学生，哪些人对我提出了什么批评，我就找来看。如果确实觉得人家说的有道理，我肯定要改，如果觉得没有道理，也要分清楚什么时候需要反驳，什么时候不需要反驳。但是不可以说一个人什么都能拿得准，什么都是对的，况且也很难说谁对、谁错，本来就是价值判断。
我还经常跟我的学生讲，不要老是想把人家推倒，你站在那个地方，你一定要站在别人的肩膀上看问题。任何一种观点都可能有它合理的地方。看一篇文章、看一本书，首先要想到这篇文章、这本书有什么可取的地方，再看有哪些是我不同意的，不能说见到别人的观点都去反对。我觉得这一点很重要。
至于预测今后刑法学还会有什么很重大的争论，和陈老师一样，我感觉这个很难说。一方面是取决于社会发展的状况，另一方面是取决于学术发展的进程。三阶层、四要件究竟用哪一个，肯定会有争论。同时，我觉得刑罚正当化根据是一个很重大的问题，以及怎么把刑罚正当化的根据应用到具体的刑罚制度和量刑中去，这方面我们做得不够。另外，刑罚正当化根据对犯罪产生什么样的影响，我期待这方面能有更深入的研究。
从基本理论来讲，对责任论和超法规的违法阻却事由的研究相对比较薄弱一点，我觉得在这方面应该多有一些争论，进而使理论更加完善，对司法机关能够产生更积极的作用。至少这是我期待的。
陈兴良
过去有一句话，叫作“国家不幸诗家幸”，这句话就揭示了国家命运和从事某种特定职业人命运之间的反向关系。因为只有当一个国家处于一种战乱、动乱当中，才可能产生很伟大的诗人，像杜甫、李白，这确实是有道理的。
但是对于我们从事法学研究的人来说，却不是这样的。
因为我们从事刑法理论的研究，刑法理论的命运是与一个国家的刑事立法的命运和刑事司法的命运紧密相连。只有当一个国家的刑事立法发展、刑事司法发展，刑法理论才会有一个比较好的前景，它们的命运是息息相关的。过去二十年的发展充分证明了这一点。
所以，我们总是可以看到，非常伟大的刑法理论总是在那些刑事法律发达的国家生产。刑法理论成熟程度、发展程度往往是一个国家的刑事立法和刑事司法的发展、发达程度的一个“晴雨表”。因此，还是要寄希望于我们国家的刑事立法、刑事司法的顺利发展，只有这样才能为我们刑法理论发展提供更大的空间。
下一个二十年，我期望我们刑法的发展还是在法治的轨道上顺利地推进。我们的立法现在已经采取刑法修正案的方式，不断对刑法典进行修订，使刑法典适应社会生活的发展。我们的司法体制目前来看存在很多问题，现在正在进行司法体制改革，通过司法体制改革理顺很多关系，使我们司法机关能够正确适用法律，尤其是在人权保障方面作出更大的努力。
刑法理论也会伴随刑事立法和刑事司法的发展有很大的成长，希望后一代的刑法学家能够在学术研究道路上继续向前，相信后来学者一定会作出能够代表中国水平的学术成就。
张明楷
过去二十年，虽然在一般意义上讲是刑法立法规制着刑事司法，但是应当说更多的是司法解释在规制着刑事司法。刑法有些条文，如果没有司法解释，司法机关基本上不会适用。
过去这么多年来，尤其是1997年以后，我觉得刑法理论对刑事立法的影响不大。刑法理论对刑事司法的影响也不大，影响仅仅局限于没有司法解释的地方的一部分。凡是有了司法解释的地方，刑法理论都没办法产生影响。在这个意义上来讲，刑法学事实上面临着很深刻的危机。我们自娱自乐好像很开心，实际上对刑事立法、刑事司法的影响并不是很大。
未来，当然希望刑事立法能够更加合理化、理性化，但是我不太主张马上就诞生一部新的刑法典，我觉得时机并不成熟。是像国外那样刑法典、单行刑法和附属刑法并存，还是像现在这样由一部刑法典把所有的犯罪规定下来，我觉得还需要讨论。当然，在采取修正案修改刑法的时候，我希望立法机关多倾听刑法理论的不同声音，这样才能使立法更加合理。当然，我也希望刑法理论能够对刑事司法产生更好的积极影响。
在国外，讲到刑法学是一门控制司法的学问，刑法学应当是能够对司法产生一个很重大、很全面的积极影响的学科，但是我们在这方面做得还很不够，我们的刑法理论需要发展，还有很多需要研究的问题。不可以认为我们的刑法理论很完善、不需要往前走。虽然德国有一些人讲，他们的理论太细致、好像不太符合司法实践的需要，但那是在德国，千万不要认为我们的理论已经达到那种程度，不同的国家在不同的时代情况不一样。
我们应当知道我们刑法理论所处的水准，只有对我们的立法、司法和刑法理论有一个很清醒的认识，才能使立法、司法、理论不断向前发展。
车浩
谢谢两位老师内容丰富而且非常精彩的谈话。我今天下午近距离的聆听，受益匪浅。我们期待下一个二十年刑法理论、刑事立法和刑事司法的蓬勃发展。
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来源：中国刑法学研究会
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