未经请示最高法，不得适用非法经营罪兜底条款！|刑法库
本文转自说刑品案，原标题：适用非法经营罪兜底条款应当逐级向最高法院请示。
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最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定：
一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：
（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；
（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；
（3）在国务院公报上公开发布。
二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
钟瑛非法经营再审刑事判决书
四川省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川刑再2号
原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）钟瑛，女，无业，1965年1月25日出生，汉族，中专文化，四川省三台县，住绵阳市高新产业技术开发区。2007年10月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年11月2日被绵阳市公安局决定取保候审。2009年6月22日被绵阳市人民检察院决定取保候审。2009年12月23日收监，在绵阳市看守所服刑，2011年11月11日被释放。
四川省绵阳市涪城区人民检察院指控被告人钟瑛犯非法经营罪一案，四川省绵阳市涪城区人民法院于2009年9月29日作出（2009）绵刑涪字第186号刑事判决，以组织、领导传销罪，判处被告人钟瑛有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。宣判后，原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院提出抗诉，被告人钟瑛提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2009年12月23日作出（2009）绵刑终字第213号刑事判决，以组织、领导传销罪，判处被告人钟瑛有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。判决生效后，钟瑛向本院提出申诉。本院于2011年5月17日作出（2010）川刑监字第36号再审决定书，决定提审本案，并于2011年9月8日作出（2011）川刑提字第2号刑事裁定，将本案发回四川省绵阳市涪城区人民法院重新审判。四川省绵阳市涪城区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2012年3月23日作出（2011）绵涪刑再字第1号刑事判决，以非法经营罪，判处被告人钟瑛有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。钟瑛不服，向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。四川省绵阳市中级人民法院于2012年8月10日以（2012）绵刑再终字第2号刑事裁定驳回上诉，维持原判。钟瑛向四川省绵阳市中级人民法院提出申诉，四川省绵阳市中级人民法院于2013年7月22日作出（2013）绵刑监字第7号驳回申诉通知书。钟瑛不服，向本院提出申诉。本院于2015年1月20日作出（2014）川刑监字第204号再审决定，决定本案由本院提审，并依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员陈某1出庭履行职务，原审被告人钟瑛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
四川省绵阳市涪城区人民法院（2011）绵涪刑再字第1号刑事判决认定：2005年8月，被告人钟瑛经人介绍在河南省洛阳市卢会生物科技有限公司（以下简称卢会公司）考察后确认，卢会公司有中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的全国工业基础产品生产许可证、河南省商务厅关于卢会公司设立直销分支机构及服务网点给予认可的函、工商部门登记的法人营业执照、税务机关颁发的税务登记证和河南省卫生厅等部门颁发的生产许可证和产品生产合格证，钟瑛遂接受培训。在了解了卢会公司的营销模式和营销制度后，钟瑛于2005年10月申请接手解本秀在绵阳市涪城区（卢会公司内部编号第62店，以下简称62号专卖店），同年11月，钟瑛向绵阳市高新区工商局申请并办理了个体工商营业执照。接手专卖店后，钟瑛按照卢会公司的经营模式，宣传讲解卢会公司的营销制度，为卢会公司吸收、发展会员，参与人员直接向卢会公司汇款，起到了协助卢会公司发展会员的作用。卢会公司会员直接向卢会公司汇款后，凭借汇款单在钟瑛的专卖店报单和领取产品，专卖店按照报单金额在卢会公司领取5%的开店补贴。截至2006年10月，通过钟瑛的62号专卖店共有949人向卢会公司汇款，金额447.7万元。2006年11月和2007年7月，河南省洛阳市工商局先后两次认定卢会公司的经营行为属于国务院《禁止传销条例》中第七条所规定的传销行为。案发后，被告人钟瑛在公安机关退出违法所得人民币10万元。
四川省绵阳市涪城区人民法院认为，卢会公司所从事的双区（轨）加返利制度和消费积分返利制度的经营模式，严重扰乱了市场经营秩序，经工商行政管理机关认定为传销行为。被告人钟瑛虽无从事传销活动的主观故意，也未对整个卢会公司的传销行为进行策划，但客观上起到了协助卢会公司发展会员，进行传销行为的作用。公诉机关指控被告人钟瑛从事传销活动的事实成立。鉴于钟瑛系从犯，量刑时可予以考虑。绵阳市涪城区人民法院以非法经营罪，判处被告人钟瑛有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
四川省绵阳市中级人民法院（2012）绵刑再终字第2号刑事裁定认定的事实和四川省绵阳市涪城区人民法院一审判决认定的事实一致。该二审裁定认为，上诉人钟瑛积极主动实施宣传卢会公司营销制度、协助吸收、发展会员及组织营销的行为是传销行为。非法经营罪侵害的客体为市场管理秩序，不以是否有特定的受害人作为构成要件。鉴于钟瑛的行为严重侵害了市场经济秩序，符合非法经营罪的构成要件，依据“从旧兼从轻”的原则，应当以非法经营罪追究其刑事责任。绵阳市涪城区人民法院一审认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。遂裁定驳回上诉，维持原判。
原审被告人钟瑛申诉称：1.本案是在特定的历史和社会背景下发生的，其没有犯罪的故意和犯罪动机。这种主观心态在一、二审判决中均予以了确认；2.专卖店与卢会公司之间是劳务服务关系，其未为卢会公司发展会员。其在办理了合法的工商、税务手续后，为卢会公司提供的是产品的劳务服务，而卢会公司的产品都具有合法手续。其未为卢会公司发展、吸纳会员，无论是专卖店的服务职能还是其经营专卖店的行为都不是卢会公司进行传销行为的违法犯罪活动的组成部分；3.专卖店没有非法经营额，其也没有获取任何非法利益。其开办专卖店进行劳务售后服务的行为不是传销行为，更不是法律所禁止的行为。综上，其主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施违法犯罪行为，原一、二审在认定其无传销活动的主观故意的基础上，却认定其与卢会公司构成共同犯罪，系认定事实错误。请求宣告其无罪。
四川省人民检察院认为，钟瑛及其所在的62号专卖店为卢会公司吸收、发展会员，并帮助会员向卢会公司汇款，起到了协助卢会公司发展会员的作用，为传销活动的实施、扩大起到了关键性的作用；现有证据能够证实钟瑛主观上有实施传销活动的故意；卢会公司保留的光盘数据证实卢会公司通过62号专卖店发展会员949人，非法经营额447.7万元，原判认定原审被告人钟瑛犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。钟瑛的申诉理由不能成立，建议本院驳回申诉，维持原判。
经再审审理查明：2005年8月，原审被告人钟瑛经他人介绍在绵阳市卢会公司专卖店购买产品并成为卢会公司会员。之后其前往洛阳卢会公司总部考察并接受培训。在了解卢会公司的营销模式和营销制度后，钟瑛于2005年10月申请接手解本秀在绵阳市涪城区，成为绵阳五家卢会公司专卖店店主之一，店铺的租金、装修、工人的工资等均由钟瑛与其合伙人共同支出。同年11月，钟瑛向绵阳市高新区工商局申请办理了个体工商营业执照。卢会公司的会员直接向卢会公司汇款后，凭借汇款单在各专卖店进行登记、选货。各专卖店将各会员的汇款金额和填报提货单的情况报给卢会公司，卢会公司发送产品后，专卖店按照会员填报的提货单发放产品，并根据报单金额在卢会公司领取5%的开店补贴。同时，各专卖店按照卢会公司的经营模式，向前来专卖店报单或咨询的人员宣传讲解卢会公司的营销制度。2006年11月和2007年7月，河南省洛阳市工商局先后两次认定卢会公司的经营行为属于国务院《禁止传销条例》中第七条所规定的传销行为。2006年10月，钟瑛关闭其专卖店。案发后，钟瑛向公安机关退出人民币10万元。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的以下证据予以证实：
1.受立案登记表、案件来源说明、抓获经过情况说明。证实本案来源和抓获原审被告人钟瑛的经过情况。
2.户籍信息。证实钟瑛的身份等个人基本情况。
3.企业法人营业执照、税务登记表、卫生许可证、全国工业产品生产许可证、卫生防疫站检验报告、药品GMP证书、商标注册证等。证实卢会公司于2005年4月28日经洛阳市工商行政管理局批准取得企业法人营业执照，法定代表人卢某1，注册资本人民币捌仟万元，经营范围包括芦荟的种植、科研开发、生产、加工，芦荟技术咨询与转让等。其所生产的部分产品经河南省卫生防疫站检验合格，部分产品经中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局许可生产。
4.卢会公司市场促销计划及细则。证实卢会公司的返利提成制度及管理制度等。
5.卢会公司加盟店加盟方案、管理方案。证实申请加盟的申请人必须达到卢会公司一级经销商；必须在当地办好“三证”、在当地有一定规模的店铺并按卢会公司规定进行装修，除店主外，还应当配备1-2名店员；在公司规定的时间、地点接受培训；成为区、县级店，必须首次购货6万元，可获得业绩5%的级差补贴。加盟店店主负责加盟店的经营管理，开拓市场、搭配产品、培训员工等。
6.卫生许可证、个体工商户营业执照、绵阳市高新区地方税务局征管通知书。证实钟瑛于2005年10月20日取得营业执照，经营范围为个人护理用品、化妆品、保健食品、副食，并于同年11月25日取得卫生许可证。四川省绵阳市高新区地方税务局于2005年12月19日向钟瑛发出了税务征管通知书。
7.卢会缘经销商申请表。证实卢会公司的会员在钟瑛的专卖店进行报单的部分情况。
8.物业租赁收据等相关票据。证实62号专卖店于2005年10月至2006年11月，共交纳房屋租金、物管费、垃圾清运费、电话费、工人工资等共计55143元。
9.河南省洛阳市工商行政管理局洛工商办（2006）100号《关于洛阳卢会生物科技开发有限公司经营行为定性的函》。证实经该局立案调查，认定卢会公司的经营方式为传销。
10.河南省洛阳市公安局扣押物品文件清单及河南省洛阳市公安局公共信息网络安全监察支队电子数据鉴定报告。证实从卢会公司1号硬盘上提取sqllh文件，内含两个数据库备份文件，其中一个文件为卢会公司业绩汇总表数据，涉及全国103个专卖店，113个工作室，涉及人员14000余人。
11.四川省绵阳市公安局关于认定钟瑛、何某非法经营数额及非法所得情况的说明。证实：（1）关于非法经营数额。在本案侦查过程中，因卢会公司已在案发前将传销期间的所有财务资料销毁，钟瑛、何某也未全部保留在绵阳组织群众参与卢会公司传销的财务资料，故无法收集到卢会公司所保留的全国个人专卖店向公司汇款投单和返利的明细及书面凭证等证据。后来收集到卢会公司所保留的全国各专卖店向公司汇款投单的电子数据，并复制了钟瑛专卖店会员投单的电子数据，形成电子光盘一张，记录了钟瑛从接手专卖店以来至2006年9月卢会公司案发，共发展949人次参与汇款投单，投入金额达4477000元。经对卢会公司相关人员电子数据形成过程进行审查和投单人员的证实，该光盘记录的数据真实。（2）关于非法所得数额。根据对卢会公司法人代表卢某1、钟瑛以及其他在绵阳开设专卖店组织群众参与卢会公司传销的嫌疑人审查证实，卢会公司对各专卖店的返利均是按每月各专卖店投单金额的5%提供店面补贴，且2006年9月以前均是按期兑现，据此可以推算钟瑛专卖店应得店面补贴为4477000×5%，共计223850元。但钟瑛、何某并未全部保留在绵阳组织群众参与卢会公司传销的财务资料，仅保留部分开店房租、物流、仓储等成本开支费用凭证，经扣减后钟瑛主动清退了10万元非法所得，绵阳市，司法审计部门认为仅根据当前收集的证据，无法准确扣减钟瑛、何某的经营成本，故无法最终核定钟瑛、何某非法所得的准确数据。
12.光盘一张。证实钟瑛专卖店经营期间的投单和经营数据。
13.刑事判决书。证实河南省洛阳市西工区人民法院判决认定，卢会公司扰乱市场秩序，所从事的经营模式经工商行政管理机关认定为传销行为，非法经营额达330914057.96元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人卢某1等作为单位的主管人员和其他直接责任人员，构成非法经营罪。被告人李水红等作为经销商，发展下线购买卢会公司产品，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。
14.证人何某的证言。证实其介绍钟瑛在绵阳王某的卢会专卖店购买了产品，钟瑛从解某处接手专卖店后，其在店内帮助钟瑛给会员发货、打单。会员来专卖店时帮助接待，当有会员问起卢会公司的情况和消费积分返利制度时，其也帮助讲解一下。因为钟瑛刚接手专卖店时，对卢会公司的营销制度没有其熟悉，所以需要其作讲解。钟瑛作为专卖店的店长，主要负责接待会员、给会员讲解卢会公司的情况和制度，以及报单量的汇总。卢会公司的汇单流程，通常都是由会员直接将钱汇给卢会公司，然后将汇款凭证拿到专卖店，填写“经销商申请表”，专卖店将会员的投单情况汇总后，传真给卢会公司。有时，有些会员也将钱直接交给钟瑛和其，由专卖店将钱汇总后汇给卢会公司。
15.证人王某、郭某1（均为卢会公司绵阳专卖店店主）的证言。证实2005年时，何某带钟瑛到王某的专卖店来投单，后来何某和钟瑛合伙开了个卢会专卖店。
16.证人郭明建、范某、文某、刘某1、陈某2、陈某3、黄某、刘某2等人的证言。证实其经人介绍购买卢会公司的产品，成为卢会公司的经销商并到王某或者钟瑛的专卖店进行报单的情况。其间如果对卢会公司的制度不了解，专卖店的人员会进行详细讲解。
17.证人卢某1（卢会公司董事长）的证言。证实卢会公司于2000年5月成立，下设经理一名，副经理两名，还设立了四个部，即教育部、市场营销部、行政部、财务部，每个部均设立总监一名。从公司成立到2005年5月，公司的产品是送到超市和商场进行销售的，从2005年5月起，公司的销售模式变更为打折和给消费者记分奖励，让消费者帮助公司开拓市场，公司给这些消费者开拓市场补贴费用，包括电话费、交通费、食宿费、广告费。任何人只要愿意为公司销售产品，都可以成为公司的销售员，享受公司的奖励政策。消费者消费满3300元人民币，公司奖励0.5分，满7700元奖励1分。公司按消费者销售额的4%到8%给消费者一次性的奖励。公司出台这个政策，是其和公司一个姓李、一个姓白的人共同商量的。公司设立专卖店没有特别的规定，不需要办理任何手续，专卖店与公司无关，是经营者自己投资、自己管理，专卖店是独立法人，公司不管理。公司与专卖店是供货关系，公司对专卖店发展的消费者不给予奖励，专卖店购货不打折，享受销售额5%的提成。公安机关从其办公室拿走的财务报表是为了鼓励员工，是虚拟的。
18.证人马某1（卢会公司市场销售部总监）的证言。证实其于2003年12月到卢会公司工作时，卢会公司采取的是双区制销售模式，到了2005年3月，公司实行的是积分返利制销售模式。公司设立专卖店由公司的营运部门办理相关手续，专卖店除享受优惠政策外还有销售额5%的奖励政策。公司要求客户的钱必须打到公司的指定账户上，专卖店不能收现金。公司的返利直接返给客户，不经专卖店的手。在客户购买产品时，公司要求客户在当地农行开设个人账户，并把个人账户号及身份证号报公司。公司收款的流程是，购买人将货款打到公司指定的个人账户上，并到农行办理个人信用卡，持个人信用卡和银行交款回执单到公司前台选货，打提货单，并填写业绩汇总表，本市（洛阳）的人到公司提货点提货，其他地方开设了专卖店的到所在专卖店提货，专卖店所需的货由公司的物流部送货。公司返利的流程是，由公司信息部按当月销售收入核算出当月分值，按每个人的得分、返利额打出“工资单”上报卢某1，由卢交给财务部按“工资单”提供的客户卡号、金额，通过网上银行返利到个人信用卡上，公司收款和返利款都不经过专卖店，由公司直接进行，专卖店实际上是公司货物的一个中转站，公司每个月按专卖店销售金额给5%的店补，专卖店同时享受公司经营模式制定的政策。
19.证人郭某2（卢会公司教育部总监）的证言。证实成为卢会公司的专卖店，首次购买公司产品需要达到6万元（2005年执行的是2-3万元），在当地办理营业执照，接受公司培训、管理和考核。专卖店与公司之间是合作关系，主要代理公司产品销售，并不是公司的分支机构。公司对专卖店不投资、不派人。专卖店拉来的客户，钱也必须打到公司指定的账户上，并将购买人的身份证号码、存折号或信用卡号、购买金额报公司营运部，公司按销售额的5%返给专卖店，同时获取销售积分和协助积分，获得返利。专卖店发展的公司客户、拉来的客户除了获得销售积分和协助积分外，同时获得公司按销售额8%的奖励。这个奖是当月发放，打到介绍人的存折上或者信用卡上。
20.证人韩某（卢会公司信息部总监）的证言。证实设立专卖店首先要成为卢会公司的客户，然后提出申请，并向公司交3万元用于购买公司的产品，自己去办理公司的各种证照、租房，公司发给“专卖店授权许可证”。公司按照各专卖店当月销售金额的5%给予奖励。专卖店不负责发展客户，不享受积分返利政策。
21.证人陈某4（卢会公司营运部副总监）的证言。证实卢会公司与各专卖店之间是业务交易关系，专卖店利用卢会公司的形象、经营模式开拓市场、发展会员获利，公司利用专卖店树形象、发展会员、扩大再销售，获取公司利益。
22.证人尹某（卢会公司信息部副总监、核算部经理）的证言。证实信息部的职责是客户业绩汇总（录入）、返利核算和客户信息查询。卢会公司在各地的专卖店向公司汇款投单后，由各专卖店每个月将所发展下线汇款的情况汇总制作业绩汇总表，连同汇款凭证复印件一同传真给公司财务部，同公司财务部确认后交由信息部录入电脑，作为公司向各专卖店发展下线的依据，核算结果通常存于卢艳艳的移动硬盘中，后来这些硬盘被公安人员查获。经其确认，公安机关查获的硬盘系信息部收集的公司各专卖店业绩汇总数据。
23.证人郑某、杨某、卢某2（均为卢会公司员工）的证言。证实卢会公司内部分工、运作、管理情况及向经销商、专卖店等积分返利的操作情况。
24.原审被告人钟瑛的供述，证实2005年8月，何某告诉其卢会公司在搞消费积分返利活动，称投单购买卢会公司的产品，除了可得到卢会公司的产品外，还可获得卢会公司的返利，让其一同参加，其便和何某一同到王某当时在绵阳“蝶梦茶楼”开办的“卢会缘工作室”，王某向其详细讲解了卢会公司实行的“消费积分返利”模式后，其于2005年8月底在王某的专卖店购买了7000元的产品，后来又以其父母的名义在王某的专卖店报过单，共有两万多元。之后何某邀约其一起到河南洛阳卢会公司考察，其了解到作为卢会公司专卖店的店主，卢会公司会按该专卖店所有会员的报单总额的5%给予专卖店店补费用，同时，会员的推荐人还可获得一定的积分，获得公司的返利。2005年9月，解某在绵阳开设的卢会工作室经营状况不好，解某本人年龄也比较大，就找其商量把之前由解某经营的62号专卖店转手给其。当时卢会公司在绵阳发展得较好，其便与何某商议共同将62号专卖店接手。其先后四次到过卢会总公司，其中第一次是和何某去考察，第二次是2005年底其开办专卖店后又去考察过一次，后面两次是去培训。其所了解的卢会公司的消费返利模式是一种直销模式，很多会员也关心这种模式，所以其想到公司去了解下这方面的情况，卢会公司的马某1答复称卢会公司一定会积极配合政府规范企业的行为，力争申请办好直销企业牌照，卢会公司在讲课时也是这样宣讲的。专卖店向公司报单汇款的模式为：专卖店会员直接向卢会公司汇款后，将汇款凭条交给专卖店，专卖店汇总后传真给卢会公司，卢会公司按汇总情况给各会员积分、返利，同时按报单量的5%给专卖店提成，并将产品合并寄给专卖店，由专卖店分发给各个会员。发展会员主要是前期加入的会员，以及由他们所发展的新会员。如果对卢会公司的返利制度有怀疑态度的，老会员就会把新会员带到专卖店来，由其来讲解，有时老会员也会把卢会公司的返款账户出示给新会员看，让新会员相信卢会公司消费积分返利制度的真实性，说服新会员向卢会公司报单。新会员如果确定要报单，就会从推荐人处或者专卖店拿到卢会公司的收款银行账号，把钱汇给卢会公司，再把汇款凭证拿到专卖店，经专卖店确认后，填写卢会缘经销商申请表，推荐人要在表上签字，因为要从中赚取积分和获利。同时，其也要在表上签字确认。其将申请表及汇款凭证汇总后传真到卢会公司客户部，卢会公司客户部将专卖店的汇总情况传给卢会公司信息部，信息部按照汇总情况给各会员积分返利，同时按照报单量的5%给专卖店提成，并将产品合并寄给专卖店，由专卖店发给各会员，有时专卖店也应会员要求汇款给卢会公司。其到卢会公司考察过，通过公司的培训掌握了卢会公司的消费积分模式，并开设专卖店组织人员投单，其认为这既不是传统的销售，也不是纯粹的直销，应该是一种组合销售模式。在卢会公司考察期间其看到了卢会公司的营业执照等证照，认为卢会公司是合法经营。其主要是介绍其家人参与投单，其他的会员都是会员拉会员介绍到其专卖店的。2005年10月以前是解某在经营，2006年8月至10月卢会公司没有给其专卖店返利，其真正得到的返利应当是2005年11月至2006年7月这9个月，金额具体有多少其记不清了，返利的钱其还用于了租房、购买办公设备等开支，大约四万余元，其余利润其和何某均分了。
本院针对原审判决认定的事实、证据以及控、辩双方争议的焦点问题综合评判如下：
再审出庭检察机关认为，钟瑛主观上具有进行传销活动的故意，客观上为卢会公司吸收、发展了会员，为传销活动的实施、扩大起到了关键性的作用，且其进行非法经营活动违法所得金额达20余万元，符合非法经营罪的入罪标准。原判认定钟瑛犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名适用准确，量刑适当，审判程序合法，应当依法予以维持。
原审被告人钟瑛认为，本案是在特定的历史和社会背景下发生的，其没有犯罪的故意和动机。其所开设的专卖店与卢会公司之间是劳务服务关系，其未为卢会公司发展会员。专卖店没有非法经营额，其也未获取任何非法利益，原判仅以光盘数据来认定其非法经营额事实不清，证据不足。其不构成非法经营罪。
本院认为，原审被告人钟瑛是否构成非法经营罪，应当从以下几个方面进行分析判断：
一、关于原审被告人钟瑛是否具有进行传销活动的主观故意
出庭检察机关认为，钟瑛在侦查阶段供述其主观上明知卢会公司并未取得直销牌照，钟瑛作为曾供职于事业单位且具有中专文化程度的人，在明知卢会公司未取得直销牌照的情况下，仍将卢会公司经营模式进行推广，其所称对卢会公司的销售方式为传销不具有违法性认识的辩解与常理不符。同时，非法经营罪为行为犯，不以行为人对其行为有违法性认识为要件。
原审被告人钟瑛辩称，卢会公司有工商机关颁发的营业执照、有系列实体产品，虽然其到卢会公司考察时卢会公司尚未取得直销牌照，但承诺正在积极申办过程中，且河南省商务厅也向全国部分省市的商务厅或者经贸委发出了对卢会公司的直销分支机构及服务网点方案给予认可的函，其在认为卢会公司经营方式合法的基础上接手了62号专卖店，主观上不具有进行传销活动的故意。同时，原一、二审判决对其主观上无进行传销活动的故意均予以了认定。
本院认为，在案证据证实钟瑛于2005年8月经人介绍购买了卢会公司的产品后曾多次前往卢会公司考察，在此基础上，钟瑛于2005年10月接手卢会公司的专卖店并向当地工商局申请办理了个体工商营业执照。其经营行为的时间段为2005年10月至次年10月，而卢会公司被认定为非法传销组织的时间为2006年11月。钟瑛没有参与卢会公司经营模式的组织和策划，其在卢会公司考察和经营专卖店期间，卢会公司尚未被认定为非法传销组织，其所考察了解的卢会公司有生产基地，有合法的营业执照，进行了工商登记，有实体系列产品，有相关质检及生产管理部门的证明手续，有正常的销售经营活动，相关政府机构也对该公司作了宣传推广工作。明知卢会公司未取得直销牌照并不等于明知卢会公司的营销方式违法。此外，钟瑛在经营期间取得了营业执照，其经营行为亦得到了当地工商部门的行政许可。作为一名普通公民，钟瑛是否有能力对卢会公司的销售方法违法作出甄别和界定，尚无充分证据予以证实。
二、关于钟瑛是否为卢会公司吸收、发展了会员
出庭检察机关认为，钟瑛接手62号专卖店后，按照卢会公司的经营模式，宣传讲解卢会公司的营销制度，动员参与人员向卢会公司汇款投单和继续发展下线，截至案发共有949人通过钟瑛的专卖店向卢会公司报单。说明钟瑛及其专卖店为卢会公司吸收、发展了会员，为传销活动的实施、扩大起到了关键性的作用。
原审被告人钟瑛辩称，到其专卖店报单的会员是卢会公司的其他会员发展的，其仅为该部分会员提供售后服务。
本院认为，从侦查机关收集在案的证据来看，本案从钟瑛专卖店报单人员中收集的部分证人的证言中，仅有两名会员证实系钟瑛发展入会；从收集在案的卢会公司拷贝的光盘数据来看，经钟瑛介绍购买卢会公司产品的会员也仅有5人且报单数额均为数千元，本案其他相关书证亦无法证实钟瑛及其专卖店为卢会公司发展了会员。同时，本案相关证据证实，卢会公司的各级经销商在发展了会员、会员在已向卢会总公司汇款后，凭借汇款单自行决定到绵阳五家专卖店之一进行报单，因而在专卖店报单的会员人数具有随机性和不确定性。因而认定原审被告人钟瑛及其经营的专卖店为卢会公司吸收、发展会员的证据不足。
三、关于专卖店的非法经营及违法所得数额
起诉指控原审被告人钟瑛的非法经营额为其经营期间62号专卖店的报单金额447.7万元，违法所得为该数据乘以5%（即“店补”）。出庭检察机关认为，虽然钟瑛具体发展了多少会员、非法经营数额不能准确认定，但根据卢会公司给专卖店的返利为该专卖店投单额的5%按月计算，专卖店获利以人头计酬，钟瑛的违法所得金额为二十余万元，符合非法经营罪的入罪标准。
原审被告人钟瑛辩称，专卖店本身没有销售额，买卖双方为卢会公司与客户，购买产品的客户在上线的推荐下直接汇款给卢会公司完成交易，专卖店不是卢会公司的销售环节之一，因而专卖店没有非法经营额。其为卢会公司提供的是一种劳务服务，所获得的是一种劳务报酬而不是非法所得。
本院认为，第一，关于非法经营额。从专卖店与卢会公司的关系来看，专卖店不是卢会公司的分支机构，也不直接销售卢会公司的产品，产品的交易额是由卢会公司与各级经销商、会员直接产生，卢会公司通过各级经销商推荐、发展会员而产生销售额，各级经销商在发展了会员、会员在已向卢会公司汇款后，凭借汇款单自行决定到哪家专卖店进行报单，在向专卖店进行报单时，会员与卢会公司的交易行为已经完成，专卖店只负责审查会员和经销商向卢会公司的汇款情况，并将相关购买产品的手续及材料转给卢会公司，然后代卢会公司将产品交给客户。专卖店无法对报单的款项进行掌控、监管和支配，其所进行的是一种后续服务，故报单额应当是卢会公司而非专卖店的非法经营额。第二，关于违法所得金额。首先，关于“店补”的性质。卢会专卖店的职能为审查会员与卢会公司的交易情况及会员购买货物时向卢会公司的货款支付情况，将相关购买产品的手续及材料转交给卢会公司并代卢会公司将产品转交给客户，具有仓储、保管、发货之责，同时，专卖店的房租、雇员工资等成本运行均由专卖店自行支出、自负盈亏，其所获“店补”实质上是一种劳务所得；其次，出庭检察机关在认定钟瑛具体发展了多少会员的事实不清、非法经营数额不能准确认定的情况下，又认为专卖店获利以人头计酬，并将所有投单金额以5%的返利进行计算，均认定为钟瑛的非法所得，在逻辑上存在矛盾。再次，起诉指控钟瑛非法经营额的依据为从卢会公司提取的光盘数据而无其他相应财务数据等印证，亦未经司法会计鉴定；卢会公司向原审被告人的专卖店所返还“店补”的具体数额系依据未经司法鉴定的光盘数据乘以5%推导得出，没有相关的领取或者银行转款记录予以证实。故认定钟瑛非法经营额和违法所得的事实不清、证据不足。
同时，原一、二审判决均认定钟瑛无进行传销活动的主观故意，却又认定钟瑛与卢会公司构成共同犯罪，系共同犯罪中的从犯，逻辑上存在矛盾；审判程序上，依据2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。本案于2012年重新审判时该规定已出台，依照该通知的规定，对钟瑛的行为是否属于非法经营行为，应当逐级向最高人民法院请示，而原审法院未经请示直接以该条规定对钟瑛定罪量刑，违背了相关程序规定。
综上，本院认为，原判认定原审被告人钟瑛犯非法经营罪的证据不足，程序违法。原公诉机关指控原审被告人钟瑛所犯罪名不能成立，再审出庭检察机关的意见亦不能成立。原审被告人钟瑛关于其无罪的辩解理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2012）绵刑再终字第2号刑事裁定、四川省绵阳市涪城区人民法院（2011）绵涪刑再字第1号刑事判决；
二、原审被告人钟瑛无罪。
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 马雪晴
审判员 纪效明
审判员 徐睿先
二〇一八年一月十二日
书记员 彭 清
何 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条第二款原判决、裁定认定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清、证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
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