一入江湖深似海？入行十五年小记

时光飞逝，一转眼入行在美国做知识产权(IP)律师都15年了。总觉得应该写点什么。其实也没有什么所谓的经验可传授，更没能力为行业发展指明方向，倒是有些有意思的故事可以给大家侃一侃。

回想起来这么多年确实做了很多事情，打了数不清的各种IP官司，经手的诉讼金额至少有一亿多美金了，只可惜都不是我的钱。非诉的专利，商标和版权版权申请事务也做了不少。我是2007年加入达拉斯一家专做专利诉讼原告的中型律师事务所。那时候法学院还没毕业，只能以专利代理人（Patent Agent）的身份参与打官司。很幸运在那个时候入行，全程见证了美帝专利诉讼在接下来十几年的戏剧性兴衰史。从下面这个简单的图能看出来，美帝的专利诉讼案子从2010到2015年经历了一个快速膨胀的时期，然后在2016年左右开始跳水，最近几年有所抬头，但总案子数基本上还是徘徊在2010年左右的水平。

2007年刚入行的时候真是有点人傻钱多的感觉。也许是因为当时律所代表的是一些美国名校的原因，打起维权官司来特别得心应手，加上告的都是大公司一些炙手可热的产品，涉案的侵权销售金额很大。当年参与的好几个案子都是以8位数和解解决，再不济的也有7位数。可惜当时还是新入行的打工仔，没有资本享受胜利的果实。接下来的几年专利诉讼案件量迅速上升，一大批Patent Troll(俗称专利流氓)纷纷涌入，靠收购专利去起诉实体公司赚钱。这个淘金过程中确实有一少部分人先富起来了。达拉斯算是Patent Troll的一个大本营，出了好几位靠专利诉讼打劫大公司致富的大佬。有两位还卷入了一场奇葩的桃色风波，连达拉斯NBA球队Mavericks老板Mark Cuban也被牵连了。原告也是我们这的一位美女律师，之前还来我们所面试过，留下了不少惊人的语录，还好我们所当时没有收她。可惜好景不长，一些原告律师的诉讼手段和做法激起了围观群主的公愤，比如芝加哥之前有个特别有名的原告所叫Niro 律所，他们从90年代末就代表了一大批Patent Troll围剿大大小小的公司，非常成功，也引来了一大堆学样的。但是某些手法也是在打法律擦边球，不太地道。比如他们会发海量的侵权律师函给很多小公司小作坊，说他们买的打印机侵权某专利，要求付几千到几万美金不等的许可费。这些小公司哪碰到过这种事情，连问谁都搞不明白，普通律师也不懂专利，很多就乖乖选择了破财消灾。发函本身并不违法，因为根据法律使用侵权产品确实也是一种侵权行为，但是一般原告是不会去骚扰这些不明真相的终端用户。但是Niro还有其它学样的律所用类似的手段从小鱼小虾那里也收到不少的许可费用。在某些人的眼里这种行为可能跟敲诈勒索有点类似了，所以Niro所也成了Patent Troll这个词的来源。

Patent Troll们的幸福生活在2015年之后有了质的改变。美帝人民有困难就找议员，在多方多年游说博弈之后，国会终于在2011年通过了《America Invent Act》（美国发明法案），把Patent Troll的生意难度增加了不少。但真正压垮这个行业的还是最高院两个重要的判例，一个是2014年的Alice v. CLS Bank案子搞出了一个比较无厘头的判断可专利性（不是所有想法都可以专利的，比如抽象的概念是不行的）的标准，含糊的判断标准倒是给了地方法院无效这些专利的一把尚方宝剑，把大量软件和商业模式专利打入死牢。 另外一个就是2015年的Octane Fitness案子把让输的一方赔对方律师费从之前的几乎不可能变成了可能。这两板斧下去才吓坏了不少专利流氓的胆。所以2015年也就成了美帝专利诉讼的高峰时刻，2016年的专利案子数量断崖式下跌，少了差不多一半。有些半路出家的专利诉讼律师还被迫改行了，我认识的一位居然改行做牧师去了，愿上帝安慰他受伤的灵魂。其实国会2015年还差点通过了一个新的专利改革法案，就是专利案子输的一方得赔对方律师费，除非法院认为输的一方也有合理的诉讼理由。 这个就更狠了，如果通过的话，美帝的专利诉讼基本上就只能是有钱公司之间的游戏了。 还好国会最终意识到最高院在2014-15年的几个判决已经实质上起到了遏制大量Patent Troll诉讼的作用，所以该法案最后一刻被参议院摁住没有获得通过。不过专利制度的政治化似乎已经无法反转，特别是在专利无效行政诉讼的判决上会随着政府的更替而有变化。2011年美国发明法案刚通过的时候，新的专利无效程序Inter Partes Review (“IPR”) 的成功率在Michelle Lee局长手下高得吓人，达到80-90%，等同于死牢。 等到了川总任命的Iancu局长时代，他的政策比较倾向于专利权利人，IPR的成功率已经降到了50-60%，差不多比较均衡了。今年老乔任命的Vidal局长已经上任，目前来看她的政策会是在奥巴马时代的Michelle Lee和川总时代 Iancu中间选择某种平衡。 政策会向侵权被告有些倾斜，但是应该也不会出现之前一边倒的情况。作为我们行业人员只能尽量去顺应这种大趋势，及时为客户调整和设计合适的诉讼策略。

至于我自己，2011年初我加入了朋友的律所，把自己变成了合伙人。 一开始也是100%的专利诉讼，做得还算风生水起。在2015年美帝专利诉讼最火的一年，我们这个小型专业所的案子数量居然排上了美帝律所的前10名。但我自己的转型其实在2013-14年就慢慢开始了。从专注专利诉讼扩展到同样属于IP领域里的商标，版权和商业机密。在法学院里就有专注IP方面的课程，所以这个扩展其实也很自然，偶尔还涉足一些相关的法律领域。从一开始专门打土豪告美帝的大公司到后来做很多侵权被告的辩护，特别是国内企业在美国IP官司。2015年开始一个偶尔的机会还开始接触亚马逊电商的案子，这么多年下来真的的做了无数的IP维权和侵权案子。也认识了很多在美帝闷声发大财，发展得非常棒的生产企业和电商卖家。很多国人的聪明和勤奋努力真的是很厉害，美帝的不少细分市场都被国人企业占领了，到现在我碰到的IP案子有可能是两个中国企业在美帝的竞争和博弈。当然也有某些国人把他们的聪明才智用到了常人想不到的地方，专门想着怎么钻美国制度的空子，走歪了。虽然美帝政府智商低需要充值，反应比较慢，但是他们还是会领悟过来，最终的结果其实是丧失了之前的宽松环境，大家都跟着受累。

回想这么多年的从业经历，不仅见证了美国专利诉讼的兴衰过程，同时也见证了很多中国企业在美国蓬勃发展的历史，特别是在适应和利用美帝IP的制度上。从一开始的打了就跑，到现在很多企业已经积累了不少有用的IP，开始利用规则来和竞争对手抗衡甚至维权。这个转变是非常的明显。

执业15年了，也总有新人找我咨询在美国如何做律师的事情。几年前写过一篇，说我的经验就是专心做事，好心做人。我现在也还是这句话。律师是个服务人的工作，在美帝做律师我感觉可能相对还要简单些，凭本事吃饭，基本上都不用陪客户吃喝玩乐。特别是美国本土的客户，很多连面都没见过。好好把事情处理好，你的名声在外，我个人觉得应该是不会发愁业务和生活的。至于怎么把事情做好，从你第一份工作的时候就应该琢磨了，最简单也最重要的就是要让负责的合伙人或资深律师放心你做的事情，你写的东西。比如千万不要把还没完成或没校对的半成品甩给你的老板去修改。问问题，要老板帮你指明方向都是好的，但是你自己都不做研究，指望你的老板帮你做基础事实调查和分析就很成问题了。

至于第一代华人移民做诉讼律师会不会比较吃亏？我觉得虽然对诉讼律师的语言和现场反应能力要求比较高，但对很多来美国闯荡的新律师来说应该不是什么大问题。 IP法基本上是联邦法的范畴，所以我的案子绝大多数在联邦的法院和行政诉讼机构。大家都知道美国的联邦法官是总统提名，参议院评审投票通过的，我也帮联邦法官做过学生助理。我认识的联邦法官都是有经验的德高望重的资深律师出身，对人，特别是对年轻律师很好很客气。全美的很多联邦法院我都去上过庭，尽管还是有些口音，但是没有感觉会因此受到歧视或影响案子的结果。当然代表中国公司和美国打官司会不会受到地缘政治的影响就是另外的话题了，不过在联邦法官面前判东西感觉还好，如果到了陪审团庭审阶段就另外当别论了，需要采取些措施来避免或降低外在因素的影响。但是总体感觉还是比较公正的，特别是联邦的国际贸易委员会(ITC)这种技术性很强的机构，这也是为什么中国企业如果敢于应诉的话，其实在法院，特别是ITC的胜率并不低。

入行15年，见证了不少历史，长了不少见识。没啥丰功伟绩，但也确实帮助到了很多人。IP是个很有意思的领域，也会有不少衍生的机会，再往后10年也许我还会出现在法庭上，也许就换旁边其它的跑道了，且行且珍惜吧。  

Tim Wang – 美国知识产权诉讼律师