【案例分析】执行程序中当事人能否行使抵销权（上）

12一、基本案情与山东高院请示的问题1.基本案情青岛市城阳物资贸易中心（以下简称贸易中心）与山东华港房地产开发有限公司（以下简称华港公司）借贷纠纷一案，聊城市中级人民法院（以下简称聊城中院）于2012年4月19日判决：一，华港公司偿还贸易中心12702320元，并支付资金占用费；二，赔偿贸易中心损失3490200元。后华港公司提起上诉，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2012年9月5日作出二审判决：维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项。聊城中院于2012年11月20日立案执行后，查封了华港公司名下的房产。2013年7月8日，贸易中心、案外人青岛伟仕投资服务有限公司（以下简称伟仕公司）以达成债权转让协议为由，向聊城中院申请变更伟仕公司为本案的申请执行人。同日，华港公司以取得国信公司对贸易中心的债权为由，向聊城中院申请债务抵销、停止执行。2.请示问题针对华港公司能否在本案执行程序中通过行使法定抵销权，抵销与贸易中心之间的债权债务，聊城中院审委会不能形成一致意见，向山东高院请示。山东高院审判委员会研究后也不能形成一致意见。鉴于本案所涉“在执行程序中，被执行人能否依据《合同法》第九十九条的规定行使法定抵销权”的法律适用问题在我国民事执行制度中并无明确规定，故特向最高人民法院请示。

12二、山东两级法院的审查意见（一）聊城中院审查意见针对华港公司能否在执行程序中通过行使法定抵销权，抵销与贸易中心之间的债权债务，聊城中院审委会形成两种意见：第一种意见认为，华港公司的债务抵销成立。理由为：根据《合同法》第九十九条的规定，只要双方互负债务，债务种类相同，且均届清偿期，任何一方只要通知对方，就可以产生抵销债务的法律效力。贸易中心在2013年6月18日与伟仕公司签订债权转让协议，于7月8日向聊城中院申请变更申请执行人，在法院尚未裁定变更申请执行人前，根据《合同法》第九十九条的规定，华港公司的债务抵销成立。如贸易中心和伟仕公司不服，可以向法院提出执行异议。第二种意见认为：华港公司的债务抵销不成立。理由为：《合同法》属私法范畴，执行程序属于公法范畴，被执行人华港公司在执行程序中不能按照《合同法》的规定行使法定抵销权，对贸易中心所负的债务也不能抵销。聊城中院审委会倾向于第一种意见。（二）山东高院审查意见山东高院审判委员会研究后也形成两种意见：1.第一种意见认为被执行人华港公司在本案中的抵销主张不能成立。具体理由如下：第一，《合同法》第九十九条关于抵销的规定，调整的是私法领域的法律关系，执行程序属于公法范畴，被执行人华港公司在执行程序中不能按照《合同法》第九十九条的规定行使法定抵销权，除非本案中的申请执行人贸易中心同意抵销，否则华港公司不能行使抵销权。第二，华港公司购买国信公司对贸易中心的债权并没有经过审判程序确认，也没有到青岛市李沧区法院变更申请执行人，[1]与已经进入执行程序的债权不能抵消。华港公司可先到李沧区法院申请变更为申请执行人，再通过两案的合并执行来解决。第三，对于因抵销所产生的争议，执行程序无权审查，应当通过诉讼程序解决。在审判程序中，被告提出反诉或者主张抵销的也必须明确提出，并由法院审判确认。如果允许在执行程序中直接抵销，那么被告就不会在审判中提出反诉或抵销的诉讼请求，形成对审判程序的规避。第四，华港公司主张债务抵销时，贸易中心提出已经将对华港公司的债权转让给了伟仕公司，对华港公司的债权目前是否还在贸易中心的名下，这一问题很难在执行程序中解决，应当通过审判程序解决。第五，本案涉及不同的债权主体，并且由不同法院执行，主张抵销的被执行人存在规避执行的嫌疑。2.第二种意见认为在执行程序中，被执行人可以行使法定抵销权，主要理由为：第一，《合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”该规定并未对当事人在执行程序中行使法定抵销权作出禁止性和限制性规定，那么当事人在诉讼前、诉讼中以及判决后的执行阶段均可行使法定抵销权。而且，该案情形符合本条规定的当事人行使法定抵销权的条件，即当事人互负债务，债务均届清偿期，且标的物种类和品质相同，同时也并非依法律规定或合同性质不得抵销的债务。因此，如果禁止被执行人行使法定抵销权，显然违背立法意愿。第二，《合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”依据该规定，本案被执行人行使法定抵销权，以抵销通知到达申请执行人即产生债务抵销的法律效果，执行法院经形式上审查抵销的相关要件后，应当在抵销债务的范围内停止执行。而且，学理上一致认为，抵销权人以自己对对方当事人所享有的债权抵销对对方当事人所负债务，行使法定抵消权的，不以其对对方当事人所享有的债权经过诉讼程序确认为必要。本案中，华港公司主张其对贸易中心所享有的债权，最初是由法院判决的青岛商业银行对贸易中心的债权，国信公司从青岛商业银行受让了该债权，后华港公司又从国信公司受让了该债权。华港公司受让该债权后主张法定抵消权，同样不以该受让债权行为已经过诉讼程序确认有效为必要。第三，对于生效法律文书的执行，被执行人是可以提出抗辩主张的，具体的抗辩主张可以是生效法律文书确定的债务已履行完毕，也可以是债务已抵销等。对于此类抗辩，其他国家和地区一般通过债务人异议之诉程序解决。但由于我国没有建立债务人异议之诉制度，类似的问题应当通过执行程序予以审查处理。在最高法院执行办（2003）执他字第4号请示答复案件中，针对被执行人提出的当事人已达成执行前和解协议并已履行完毕的抗辩，最高法院就明确，鉴于我国目前尚无债务人异议之诉制度，执行法院应当就债务履行情况进行审查核实。就本案而言，由于青岛商业银行对贸易中心的债权已经诉讼程序确认，至于华港公司是否享有对贸易中心的债权问题，只需审查债权转让的事实即可，完全可以在执行程序中审查处理。第四，华港公司能否通过行使法定抵消权，抵销其对贸易中心的债务，还涉及两个时间点的认定，即贸易中心与伟仕公司之间的债权转让通知到华港公司的时间和华港公司主张债务抵销通知到贸易中心的时间，这属于事实认定问题，应由聊城中院自行审查认定。第五，关于当事人的救济途径。如果申请执行人对于执行法院认可抵销的行为不服，可以依据民诉法第二百二十五条的规定提出执行异议；如果执行法院驳回了被执行人的抵销主张，被执行人可以依据第二百二十五条的规定提出执行异议。山东高院审委会倾向于第一种意见。
[1]国信公司对于贸易中心的债权，已经在青岛市李沧区法院申请执行。

12三、最高人民法院答复意见抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对于抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应当审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人的合法权益或者社会公共利益。当事人对于审查结果不服的，可以依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行救济。

“本案案情评析”见2016年11月16日“中国执行”案例分析：《执行程序中当事人能否行使抵销权》（下）。