金可可 | 法典化表征民法外部体系初步形成

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法典化表征民法外部体系初步形成

金可可 华东政法大学法律学院教授

本文载于《社会科学报》第1711期第3版，感谢作者的授权！

目录

一、民商合一之形式与实质

二、债法总则存废之争

三、处分行为独立之辩

    《民法典》应采取何种体系架构，在制定过程中曾引发重大争议。因《民法典》出台，其体系架构已一锤定音。但立法决策对争议所作的决断是民主程序之结果。民主程序一定程度上具有价值中立、形式化特征，因此，法典化之后，上述体系争议的价值并未消弭，故仍有细加考察之必要，今即择其要者，简论如下。

一、民商合一之形式与实质

    民商分立、合一之争涉及民法与商法之关系问题。当然，采分立模式并非否定商法的私法属性，故民法典大量规定（如法律行为之规定）仍可适用于商事主体；采合一模式也无法忽视商事规则之特殊性。《民法典》编纂本身也不等于采取民商合一模式，如德国、法国、日本除《民法典》之外，均有《商法典》。因此，立法过程中，曾有过数种方案，例如在《民法典》中设立单独之商法编，或将商事一般规则置于各编（例如瑞士即将商事规范纳入其《民法典》之第五编《债务法》）；亦有观点主张制定单独之《商法总则》或《商法通则》，规范商主体与商行为等基本制度，与《民法典》并行适用。

    立法者最终仅制定《民法典》，而未制定形式意义上的《商法典》或《商法总则》，可见其选择延续形式上民商合一之传统。《民法典》民商合一之具体表现在于其借鉴《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》等国际统一私法文件，设大量商事规范。其中最典型者为买受人瑕疵问责义务之规定（参见《民法典》第621条），即买受人若未适时通知出卖人物有瑕疵，即不得主张瑕疵担保权。可见立法者系以商事买卖为规范原型，以使双方尽速解决纠纷，满足商事交易快捷之需。此外，《民法典》之《合同编》规定大量商事合同（如仓储、行纪等），而此类合同在形式上属民商分立的立法例，常见于《商法典》。

    但应注意如下诸点：

    首先，《民法典》中部分商法规则过于原则化，仍须以实质商事规范予以补充。例如《民法典》第125条规定，“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，对后续立法虽有指引意义（明定投资性权利受法律保护之地位），但如何保护、保护之强度及限度如何，均须诉诸实质性商事规范。故《民法典》“为实质民商分立留足了空间”。

    其次，《民法典》形式上虽采民商合一，但因大量商事特别法之存在，故其“合一”之意义不宜高估。《民法典》毕竟无法囊括全部商事规范，有关商主体与商行为的具体规则，仍应优先适用《公司法》《票据法》《保险法》《海商法》等特别法。比较法上采民商分立的立法例（例如德国、法国、日本），除《商法典》外，也有大量商事特别法。即使是我国过去主张制定《商法通则》的学者，也承认其内容仅限于总纲性规范，不影响《公司法》等具体商法规范的适用。

    最后，形式上的民商合一无法掩盖民、商规范区分适用的实践需求。故在适用《民法典》时，须分析各规范的应然适用范围，使部分规范仅适用于商事交易，或仅适用于民事交易。以前述“买受人瑕疵问责义务”为例，其适用于追求迅捷之商主体，固无不妥，但此种义务对非商事主体诚属过苛。故司法实践中或可运用法学方法将其限于商事买卖。再如，表见代理（《民法典》第172条）、善意取得（《民法典》第311条）、委托合同任意解除权（《民法典》第933条）等制度，均宜按是否涉及商事交易而作不同解释适用。故民商分立立法例关于商法适用前提的讨论[即应选择何种连结点为适用商法的前提？是“商人”“经营者（企业主）”“商行为”抑或其他因素？]，仍有借鉴意义。

二、债法总则存废之争

    《民法典》在编纂体例上是否应设立债法总则亦曾引起广泛争议。大陆法系（尤其是德国法系）传统民法典，如德国、瑞士、日本、我国台湾地区的民法典通常在债编设债法总则，就债之类型、内容、给付障碍、损害赔偿、债之变更与消灭、多数人之债设定共通规则，统摄合同、侵权、无因管理、不当得利、缔约过失等各种具体之债。从另一方面讲，各具体形态须有共性或共通规则，统一的“债”之概念方具有意义。

    清末以降，由于对欧陆法系之继受，“债”之概念及与此相关的债法总则体例已成民法学界话语体系的当然成分与前提；“债”之概念也已成为我国法上之根本性概念，1986年《民法通则》第84条对债的定义性规定即属其显例。

    赞同者以为，债法上诸多共通性事项确有抽离出一般性规范的需求，通过设立债法总则可有效降低重复、避免矛盾、简化适用，据此实现债法体系之整合，有效提升《民法典》之体系化水准。

    反对者则主张，体系化操作之要求过高，对于实践上业已形成之合同、侵权分立做派影响过甚。赞同者进而认为，《合同法》及《侵权责任法》相继出台，也仅是单行立法时代，为适应社会发展而采取的权宜之计，不足以否认债法总则的必要性。

    立法者最终未选取设置债法总则的方案，而是使合同与侵权各自独立成编，将无因管理及不当得利之相关规定纳入准合同范畴，体例上置于《合同编》项下。至于债法总则的抽取一般性规范功能则藉由准用技术而实现。第468条规定，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”虽未有“参照适用”之名，却有其实。与此相应，《合同编》总则部分大量增补债法总则的传统内容，诸如选择之债、多数人之债、利害关系人清偿，且第四章至第七章关于合同履行、保全、变更与转让、权利义务终止的规定多用“债权（债务）”“债权人（债务人）”之表述，以更便于准用。此即以《合同编》一般规定承担债法总则之实质功能。

    而作为框架性概念的债权则规定于《民法典》第118条之中，体例上统领总则编第五章（“民事权利”）第119条至第122条之规定（依次为合同之债、侵权、无因管理及不当得利之定义），明定侵权行为亦属债之发生原因，解决“侵权行为是否属于债”的争论。此外，相比《民法通则》第84条，其将债权定义为债法上之请求权（“债权是……请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”），为上述实质功能的替代提供了前提。

    但债法总则的缺失仍然导致《民法典》中债法一般规范的若干阙漏，比如对价风险的一般规定、给付提出的规则、代偿请求权、损害赔偿的一般规则等，需在司法实践中予以填补或留待未来的修订。

三、处分行为独立之辩

    最后，《民法典》的颁行对处分行为理论有何影响亦值探讨。负担行为与处分行为系传统民法对法律行为的重要分类。但处分行为（处分既有物权时，即物权行为）独立与否，在我国理论与实践中向有争议。

    首须说明，在无在先负担行为之情形下，我国理论实践对处分行为的独立性并无争议。例如，既存权利之抛弃、向乞丐施舍硬币（虽无使施舍者负担义务之法律行为，但确有移转硬币所有权之处分行为）等，均属独立处分行为。

    我国有争议者，乃先有负担行为之情形。以物之买卖为例，有观点认为买卖合同之外再无独立处分行为，既存所有权之移转，系买卖合同生效结合公示所致。此说使“处分既有权利”之效果融于买卖合同，故常误以“处分权”为买卖合同之特别生效要件，原《合同法》第51条、第132条等即其产物。《民法典》不再设此类规定，而于第597条第1款、第215条等处明定，买卖合同不以“出卖人有处分权”为特别生效要件，出卖他人之物的买卖合同，不因出卖人无处分权而有效力瑕疵。该结果维持买卖合同效力，鼓励交易，且未不当减损买受人救济（其仍得主张违约救济），符合比例原则，自属妥适。

    当然，由上述规定可否解释出独立处分行为，仍属可议。尤其是，反对者仍可主张，既存所有权之移转仍非处分行为之作用，仅系“有效买卖合同（产生以移转所有权为内容之义务）”“公示”及“处分权”三者结合之效力。故是否承认独立处分行为，最终应检讨，移转所有权阶段，应否适用法律行为规则。例如，买卖合同生效后，出卖人（其有处分权）受胁迫而交付买卖之动产。此时若不承认处分行为，则出卖人就移转所有权阶段之意思瑕疵，毫无救济。反之，则出卖人得以受胁迫为由撤销处分行为，使所有权复归于己，而获一定程度之救济。若此类救济确有实益，且无替代方案，则更宜承认独立处分行为。此类问题，均有待理论实务未来的发展。

    此外，第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”实质上已为买卖合同项下所有权的转移加上“处分权”之要件。有观点曾误以为，有效买卖合同结合公示（《民法典》第214条、第224条）即可导致物权变动，进而杞人忧天，深恐善意取得制度沦为具文。实则，诚如王轶教授所言，《民法典》第214条、第224条非以“买卖合同”与“公示”为物权变动之“充分条件”。纵不承认独立处分行为，既存权利之变动仍应以“处分人有处分权”为要件。而处分权要件引入的重大意义，在于为负担行为项下独立处分行为预留了空间。但《民法典》虽迂回引入处分权要件，却未规定与处分权相关的问题（例如无权处分之允许与追认等），未来应以司法解释等方式填补。

    法典化之成果表征民法外部体系之初步形成，但亦是因此，其意义至多限于取材上之清晰简明及编排上之逻辑缜密。至于法之内在安定性及所谓法律内部体系之合理化建构，尚须借助法教义学的长期运作方能实现。

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责任编辑｜邓秋蓉