吴香香：错误出生的损害赔偿

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错误出生的损害赔偿

吴香香 

中国政法大学民商经济法学院副教授

本文原载于《中德私法研究》2018年第16卷，现将原文分享。

因医生未能诊断出胎儿缺陷，致使父母丧失终止妊娠机会的，属错误出生类案件。此类案件中，母亲、父亲与缺陷儿都可能向医院与医生提起损害赔偿主张，可能的请求路径为契约或侵权。契约路径之下，母亲作为请求权主体，可基于孕产期保健契约，请求医院赔偿损害。而依附保护第三人作用契约理论，父亲虽非契约主体，但属于此类契约应予保护的第三人，也可以作为请求权主体。基于契约的损害赔偿范围，包括因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费。此外，依契约目的，也不必排除精神损害赔偿。侵权路径之下，生育决定权虽是框架性权利，但仍可纳入侵权法保护的绝对性法益之中，父母可请求医院与医生就此承担连带赔偿责任。缺陷儿的赔偿主张则无相应的请求权基础，法伦理无法支持“不出生优于健康缺陷”，不能因健康缺陷而低估生命的价值。

目录

一、案情与问题

二、甲对丁医院基于契约的请求权

三、甲对戊医生、丁医院基于侵权的请求权

四、乙对丁医院、戊医生的请求权

五、丙对丁医院、戊医生的请求权

六、结论

一、案情与问题

3月24日，甲因怀孕在丈夫乙的陪同下，到丁医院作孕期检查，戊医生接诊并建议甲做唐氏筛查。甲遵医嘱接受检查。一周后，唐氏综合症筛查报告单显示，一项指标高风险，一项指标低风险。戊医生解释道：“因为年龄大，自然会显示高风险，这是正常的，不必担心。”10月16日，甲产下男婴丙。不久后，丙被确诊为唐氏综合症。

甲、乙、丙主张，若及时得知胎儿缺陷，甲乙会决定终止妊娠，但因戊医生未能作出适当的产前诊断，导致甲产下具有严重缺陷的患儿丙，给父母和孩子都造成巨大的经济损失和精神伤害，要求丁医院与戊医生赔偿因生育而支出的费用（怀孕与生产期间的医疗费、护理费、交通费、误工费等），丙的治疗与抚养费，并赔偿精神损害。[1]

请问：甲、乙、丙的主张是否具备相应的请求权基础？

简析：本案请求方为甲、乙、丙，相对方为丁医院与戊医生，可两两对应分别检视其法律关系。（1）就甲而言，甲与丁医院间存在孕产期保健服务契约，可能基于契约或侵权对丁医院提起损害赔偿；戊医生作为丁医院的雇员，与甲之间无契约关系，甲只可能基于侵权对戊提起损害赔偿。（2）就乙而言，乙虽非孕产期保健服务契约的当事方，但依“附保护第三人作用契约”理论，仍可能对丁医院享有基于契约的损害赔偿请求权；乙对丁医院、戊医生也可能基于侵权提起损害赔偿。（3）就丙而言，丙与丁医院间同样有“附保护第三人作用契约”问题；还应考查丙对丁医院、戊医生间的侵权请求权。

二、甲对丁医院基于契约的请求权

甲对丁医院主张基于契约产生的损害赔偿请求权，可分契约损害赔偿责任的成立与损害赔偿范围的认定两个阶段检视，之后再考查请求权是否未消灭、可行使。

关于医疗服务契约的损害赔偿，可考虑适用《民法典》第577条关于违约责任的一般规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担……赔偿损失等违约责任。”

（一）契约损害赔偿请求权的成立

若该请求权成立，则须满足如下要件：（1）契约有效成立；（2）存在给付障碍；（3）丁医院应为给付障碍负责；（4）不存在权利阻却的抗辩（权利未发生的抗辩）。需要说明的是，就第三项可归责性要件，有争议的是，违约责任是否以过错为前提。本文倾向于认为，基于不可抗力免责与损害赔偿范围的可预见性原则，我国《合同法》之违约责任，也有解释为过错推定的可能。

1. 本案中，孕产期保健服务契约有效成立并无争议。

2. 给付障碍

甲与丁医院之孕产期保健服务契约的内容是进行唐氏筛查与诊断。依我国《母婴保健法》第14条第2款第3项之规定，医疗保健机构应当提供的孕产期保健服务之内容，包括为胎儿生长发育进行监护，提供咨询和医学指导。该法第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。”第18条进一步规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：……（二）胎儿有严重缺陷的……”上述规范所涉之产前检查、诊断与提出终止妊娠之医学意见的义务，基于法律规定，直接成为孕产期保健服务契约的内容。本案中，甲至丁医院进行唐氏筛查，就检查结果显示的高风险，戊医生未能作出适当的产前诊断，也没有就胎儿可能具有的严重缺陷向甲提出终止妊娠的医学意见，存在给付障碍。

3. 丁医院的可归责性

戊医生作为丁医院的雇员，是后者的履行辅助人，丁医院的可归责性以其履行辅助人戊的可归责性为前提。本案中，就唐氏综合症筛查报告单的高风险指标，戊医生未能作出适当的产前诊断，且未提出进一步的检查建议，而仅以“因为年龄大，自然会显示高风险，这是正常的”作为解释理由，存在医疗过失，具有可归责性。而丁医院应为其履行辅助人的过失负责，具有可归责性。

4. 权利阻却的抗辩

本案中不存在权利阻却抗辩事由。

5. 中间结论

甲对丁医院的契约损害赔偿请求权成立。进而，应确定损害赔偿的具体范围。

（二）契约损害赔偿请求权的范围

关于不履行契约义务所致之损害赔偿的范围，《民法典》第584条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”德国学理与判例则以契约目的限制损害赔偿范围。[2]本文认为，《民法典》第584条第1款但书部分的“可预见性”原则可以起到与契约目的类似的筛查效果，超出契约目的之损害，通常也属于无法苛求债务不履行方预见的损害。

据此，契约损害赔偿的范围应考查：（1）损害的存在；（2）各项损害与给付障碍间的因果关系（责任范围因果关系）；（3）契约目的与可预见性原则的限制；（4）损害赔偿的减免事由（如《合同法》第119、120条等）。

1. 甲的损害

涉及因生育而支出的费用，丙的治疗与抚养费，甲的精神损害赔偿。

有争议的是，丙的治疗与抚养费，甲的精神损害是否属于契约领域可得赔偿的损害。

（1）丙的治疗与抚养费

有观点认为，丙的治疗与抚养费构成损害，即意味着孩子的出生本身被作为损害，而出于对人之生命与尊严的尊重，孩子不能作为损害。[3]本文认同每个人的人格与尊严均应得到平等尊重，错误出生的孩子本身不能作为损害，而且父母对其负有抚养义务。但这并不意味着，父母由此负担的费用不构成损害。[4]抚养费损害系可归责于医院的给付障碍造成，是医院应当承担的责任，并非对子女的否定评价，与子女的生命尊严无关，也不能因为这种对损失的平衡，就对子女作出消极的价值评价。

（2）精神损害

于此面临的质疑是，契约责任是否可及于精神损害。《德国民法典》第253条的精神损害不限于侵权领域，也可能适用于契约责任。我国《民法典》第1183条明确承认精神损害赔偿，但这是否必然意味着精神损害仅限于侵权责任，仍值得商榷。[5]依《民法典》第996条，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。本文认为，对此不妨采开放的态度，《民法典》第577条的文义并未排除精神损害赔偿，若精神损害确系对方不履行契约义务所致，且将其纳入损害赔偿不违反契约目的与可预见性原则，即可支持，仍以《民法典》第577条为其请求权基础。

2.责任范围因果关系

因丁医院的给付障碍导致的损害，才能纳入损害赔偿范围。丁医院的给付障碍，体现为未尽诊断与医学建议义务，属于应作为而不作为的给付障碍。而不作为与作为不同，并不存在一个因果链条，因果关系的考量依据是，若无此不作为，那么结果发生的可能性必定大为降低。因而对于不作为，所考虑的并非真实的，而是被设想的因果关系。[6]换言之，“条件性+相当性”的因果关系判断标准在此并不奏效。但若可以证明“即使尽到作为义务，损害也不可避免”，则可推翻因果关系。

（1）因生育而支出的费用

唐氏筛查之前因生育而支出的费用，与丁医院的给付障碍无关。但唐氏筛查之后因生育而支出的费用，则应纳入损害赔偿范围。因为若非丁医院未能适当作出产前诊断，甲继续妊娠的可能性必定大为降低，就不会产生后续的生育费用，因果关系成立。

（2）丙的医疗费与抚养费

丙的医疗费与抚养费是否落入损害赔偿的范围，有三种观点：其一，全部否定。其二，仅肯定因患病而须负担的医疗费与特别抚养费，而否定一般抚养费（抚养健康子女也须承担的费用）。其三，全部肯定。

①全部否定

该观点认为，丙的唐氏综合症并非丁医院所致，而是自身发育原因导致的，即使医院没有违反义务，也不能改变丙罹患唐氏综合症的事实，因而，医院的义务违反与丙的医疗、抚养费间不存在因果关系，医院不必赔偿丙的医疗费与抚养费。[7]

本文认为，丙罹患唐氏综合症确实并非丁医院所致，但若非丁医院违反诊断与提供医学意见的义务，甲继续妊娠的可能性必定大为降低，从而不必负担唐氏综合症患儿丙的医疗费与抚养费，因果关系成立。但有疑问的是，对丙的一般抚养费用（即抚养健康子女也会支出的费用）是否应落入损害赔偿范围。

②肯定对丙的医疗费与特别抚养费，否定一般抚养费

在此观点之下，因丙的健康缺陷而需要额外支出的医疗费与特别抚养费，落入损害赔偿范围，一般抚养费则被排除。[8]反对将一般抚养费纳入赔偿范围，必将否定一般抚养费与医院的义务违反间存在因果关系。理由或在于，甲的意愿是生育健康子女而非不生育子女，丙的一般抚养费原本即属甲可预见且愿意承担的费用。

不作为与损害间的因果关系，只能以“即使尽到作为义务，损害也不可避免”来推翻。本案中，否定给付障碍与一般抚养费的因果关系，即应论证即使医院没有违反义务，甲仍不免要承担健康子女的一般抚养费。而该逻辑仅在两种前提下可成立：其一，若非医院违反义务，丙即会健康出生。其二，若非医院违反义务，甲即会生育其他健康子女。而上述两种情形均无法成立，因为医院违反义务之时，甲所孕育的胎儿只有丙，他或带着缺陷出生，或因甲终止妊娠而无法出生，并不存在健康出生或变成其他健康胎儿的可能。虽然甲有生育健康子女的意愿，也愿意承担健康子女的抚养费，但现实却是甲只能或者生育缺陷儿，或者终止妊娠，而因为医院的失职，甲丧失了选择终止妊娠的可能，由此而产生的一般抚养费与特殊抚养费无法分离。

③全部肯定

该观点之下，缺陷儿的一般抚养费用与特别抚养费用无法分离，均属应赔偿的范围，[9]本文从之。丙的医疗费、抚养费与医院的义务违反间存在因果关系，医院的损害赔偿范围应包括已经产生的与将会产生的[10]一般抚养费与特别抚养费，且不限于成年之前。

（3）精神损害赔偿

如上文所述，契约责任不必排斥精神损害。本案中，若非医院的给付障碍，甲继续妊娠的可能性将大为降低，从而不必承受生育、抚养缺陷儿的精神痛苦，因果关系成立。

3. 规范目的与可预见性原则

孕产期保健服务契约的目的，即在于预防缺陷儿的出生，医院违反诊断与提供医学意见的义务，导致缺陷儿出生，由医院赔偿错误诊断之后因生育而支出的费用、对缺陷儿的医疗费、抚养费，精神损害，属于医院可预见的损害。

4. 减免事由

依损益相抵原则，本案中，甲因不必经受终止妊娠手术而免于承受的财产损失与精神痛苦，应在损害赔偿额中予以扣除。[11]

（三）请求权未消灭、可行使

不存在权利消灭抗辩与权利阻止抗辩（抗辩权）。

（四）小结

甲可以根据《民法典》第577条，请求丁医院赔偿错误诊断之后因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费，以及精神损害，但赔偿额的计算应考量甲因不必经受终止妊娠术而免遭的财产损失与精神痛苦。

三、甲对戊医生、丁医院基于侵权的请求权

丁医院是戊医生的雇主，《民法典》第1191条第1款第1句规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《民法典》第1218条可以看作上述规范的具体化，规定：“患者在医疗活动中受到损害，医疗机构或者医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，雇员工作致害的责任由雇主承担。但问题在于，雇员行为满足侵权要件时，自身是否也应承担侵权责任。

本文认为，雇主可能承担责任，并不能成为排除雇员作为直接侵害人承担责任的理由，雇员与雇主承担连带责任的制度安排也许更为合理。[该观点可争议。依《民法典》第1191条第1款第2句，至少故意或重大过失的雇员对外应与雇主承担连带责任。原因在于，排除此类雇员责任既不能保护雇员，也对受害人不利。一方面，雇主承担责任后，可向故意或重大过失的雇员追偿，在此意义上，此类雇员仍是最终责任人。另一方面，允许雇主追偿，却不允许受害人选择由雇主或雇员赔偿，其结果是雇主给付不能的风险由受害人承担。而且，可能导致雇主无力承担赔偿责任（如破产）时，受害人无法寻求救济，直接侵害人却不必承担责任的古怪局面。

据此，下文首先检视甲对直接侵害人戊医生的侵权请求权，再检视甲对丁医院的侵权请求权，若二者均成立，则戊医生与丁医院承担连带责任。

（一）甲对戊医生的侵权请求权

1. 过错侵权的一般条款与特别条款

德国法上，若过错侵权一般条款（《德国民法典》第823条第1款）的要件不满足，则仍有必要检视是否构成违反保护性法律侵权（《德国民法典》第823条第2款）或故意悖俗侵权（《德国民法典》第826条），后二者属于过错侵权的特别条款。

之所以如此区分，是因为过错侵权的一般条款仅保护绝对权侵害，纯粹经济损失（如债权）则因不具有绝对性，他人无从识别，无法防免侵害，不在保护范围之内。但在过错违反保护性法律，或者故意违反善良风俗造成他人纯粹经济损失情形，保护性法律与善良风俗起到了公示作用，无法识别的抗辩不再成立，仍可构成过错侵权。

我国过错侵权的一般条款是《民法典》第1165条第1款，无明确的违反保护性法律或故意悖俗侵权规范。本文认为，不妨与德国法做相同解释，[12]《民法典》第8条或可作为规范漏洞填补的基础：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”据此，可以过错违反保护性法律或故意违反善良风俗，作为将纯粹经济损失纳入侵权保护的前提。但悖俗侵权的“故意”要件还须借助目的论限缩才可进一步得出。

归纳而言，以过错侵权一般条款为依据的请求权主张，以《民法典》第1165条第1款为请求权基础规范；以违反保护性法律或故意悖俗侵权为依据的纯粹经济损失赔偿请求，则以《民法典》第1165条第1款结合《民法典》第8条为请求权基础规范。

本案中，首先应检视过错侵权的一般要件是否得以满足，若否，则还须检视是否构成违反保护性法律侵权。故意悖俗侵权则因戊医生的故意无从证明而不必检视。

2. 请求权基础检视

假设甲得根据《民法典》第1165条第1款请求戊医生赔偿损害：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

本案中，戊医生未尽诊断与医学建议义务，属于有作为义务而不作为，不作为过错侵权责任的成立，须满足以下要件：（1）绝对性权益被侵；（2）作为义务的存在；（3）作为义务的违反；（4）责任成立因果关系；（5）责任能力。需要说明的是，不作为侵权中“作为义务的违反”涵括了侵害行为、不法性与过失判断，这三项要件不必单独检视。

若侵权责任成立要件满足，则须进一步确定侵权责任的范围，即检视损害与责任范围因果关系两项要件。最后，检讨是否存在权利消灭抗辩与权利阻止抗辩（抗辩权）。

（1）侵权责任的成立

①甲的绝对性权益被侵？

于此需要检讨的为两项法益：甲的身体权与生育决定权。

就甲的身体权而言，所涉问题是，甲得否主张因未能及时终止妊娠而造成的怀孕与生育，构成对自己的身体权侵害。对此，德国判例与学理认为，错误出生情形，除非因胎儿缺陷导致不得不进行复杂的剖腹产手术，否则单纯的妊娠生育不构成身体权侵害。[13]本文从之。

较具争议的是，所谓生育决定权是否受侵权法保护的绝对性法益。对此，存在三种不同的观点：肯定观点或认为生育决定权是一类独立的人格权，[14]或认为生育决定权是人格利益，属于一般人格权，[15]受过失侵权一般条款的保护。否定观点则认为生育决定权并非受侵权法保护的绝对性权益，[16]而是纯粹经济损害。在将生育决定权界定为纯粹经济损失的观点之下，有主张错误出生可诉诸违反保护性法律侵权者，[17]也有主张只能适用契约责任者[18]。

本文认为，生育决定权与生命、身体、健康等权利内容明确、边界清晰的具体人格权不同，即使冠之以“生育决定权”之名，使其有名化，仍不能改变其权利内容模糊的实质，但并不能据此否认它属于应予保护的人格利益，具有可排除不特定人干涉的绝对性，因而，本文倾向于将其界定为框架性权利。判断是否存在框架性权利侵害，只能通过个案中的法益衡量确定。对于错误出生类案件，医院与医生未尽诊断与建议义务者，对孕产妇的生育决定自由产生了不当影响，可以认定此类框架性权益被侵。[19]

②戊医生的作为义务

依我国《母婴保健法》第17条、第18条之规定，医生有义务对孕产妇进行产前检查、诊断，并在胎儿有严重缺陷等情形提出终止妊娠的医学意见。本案中，甲至丁医院进行唐氏筛查，戊医生有义务对其进行产前诊断，并提出医学意见。

③戊医生违反作为义务

就唐氏筛查结果显示的高风险，戊医生仅以“因为年龄大，自然会显示高风险，这是正常的”作为解释理由，未能作出适当的产前诊断，且未提出进一步的检查建议，违反了作为义务。

④责任成立因果关系

如上文所述，不作为与作为不同，并不存在一个因果链条，考量因果关系的依据是，若无此不作为，那么结果发生的可能性必定大为降低。[20]本案中，若非戊医生未尽作为义务，或者说，如果戊医生尽到适当诊断与提出医学意见的义务，甲即极有可能选择终止妊娠，作出继续妊娠并生育缺陷儿之决定的可能性必定大为降低，而因戊医生无尽作为义务，导致甲的生育决定自由受到不当影响，责任成立因果关系要件满足。

⑤戊医生具有责任能力

成年人被推定为具有责任能力，除非主张脱责者能够证明不具有责任能力。本案中，可认定戊医生具有责任能力。

（2）责任范围

甲主张的损害，涉及错误诊断之后因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费，以及精神损害。需要检视的是，上述损害与甲的生育决定权被侵害之间是否具有因果关系。[21]本案中，若非甲的生育决定被侵，甲即极有可能决定终止妊娠，从而避免上述损害的发生，责任范围因果关系成立。

（3）权利消灭抗辩与权利阻止抗辩（抗辩权）

损害赔偿额的计算，应考量甲因不必经受终止妊娠术而免遭的财产损失与精神痛苦（损益相抵）。

（4）中间结论

甲可以根据《民法典》第1165条第1款，请求戊医生赔偿错误诊断之后因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费，以及精神损害，但赔偿额的计算应考量甲因不必经受终止妊娠术而免遭的财产损失与精神痛苦。

因本文将生育决定权作为受侵权法保护的框架性权利，不必再检视违反保护性法律侵权。而若将生育决定权视为纯粹经济损失，则还应考量违反保护性法律侵权问题，所涉保护性法律规范为《母婴保健法》第17条与第18条。[22]

（二）甲对丁医院的侵权请求权

《民法典》第1221条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”据此，医疗机构责任的成立需以医务人员侵害患者的行为满足侵权要件，且侵害行为发生在诊疗活动中为前提。如上文所述，本案中，戊医生的行为满足不作为侵权要件，且戊医生违反的作为义务是诊疗活动中的诊断与医学建议义务，因而丁医院的侵权责任成立。丁医院的责任范围与戊医生的责任范围相同，二者承担连带责任。

（三）小结

甲可以根据《民法典》第1165第1款与第1221条，请求戊医生与丁医院承担连带责任，赔偿错误诊断之后因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费，以及精神损害，但赔偿额的计算应考量甲因不必经受终止妊娠术而免遭的财产损失与精神痛苦。

四、乙对丁医院、戊医生的请求权

于此，应检讨乙对丁医院的契约请求权，以及乙对戊医生、丁医院的侵权请求权。

（一）乙对丁医院的契约请求权

乙与丁医院间并无契约关系，向后者提出基于契约的损害赔偿请求，只能诉诸“附保护第三人作用契约”理论。

1. 附保护第三人作用契约

契约具有相对性，原则上契约外第三人的损害只能诉诸侵权之债，但若第三人对债务人给予特别信赖，为了避免侵权责任在救济方面的缺陷，如仅得针对绝对权侵害等，德国法院借助契约解释与诚信原则，通过判例形成了“附保护第三人作用契约”理论，德国债法改革时，该习惯法被《德国民法典》第311条第3款第1句实证化。典型适用情形如，出租人雇佣的钟点工因打扫卫生操作不当导致承租人之子受伤，商场顾客的幼年女儿被商场地板滑倒等，第三人对债务人享有类似契约的损害赔偿请求权，债务人对第三人也负有基于诚信的保护义务（与附随义务内容类似）。[23]

第三人的认定标准是：（1）第三人必须如同债务人般承受债之关系的风险，与债务人关系极其密切，且此种密切性极易识别。（2）债权人对于保护第三人具有合法的利益，或契约的给付是第三人作出具有重大财产权后果之决定的基础，且第三人因信赖给付而作出决定。（3）第三人的可识别性，债务人必须可以得知他须承担风险的范围，但他不须知晓具体的保护范围内的人身。（4）第三人的保护必要，如果第三人对债务人享有类似内容的契约请求权，则无保护必要，但侵权请求权的存在并不排除其保护必要，因为第三人的地位不应因附保护第三人作用之债而恶化。[24]

我国实证法上并无类似《德国民法典》第311条第3款第1句的规范，但仍不妨通过《民法典》第509条第2款的诚信原则推导得出。

2. 请求权基础检视

假设乙得根据《民法典》第509条第2款结合第577条请求丁医院承担赔偿责任。

第509条第2款：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

第577条：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担……赔偿损失等违约责任。”

契约损害赔偿请求权的成立应检视：（1）契约具保护第三人利益作用；（2）违反保护第三人义务；（3）可归责性。[25]若上述要件满足，则应进一步确认损害赔偿的范围。

（1）孕产期保健服务契约，具有保护孕产妇之夫的作用。[26]

本案中，乙作为甲的丈夫，须与甲共同承受孕产期保健服务合同的风险，与甲的关系极其密切，且夫妻关系的密切性极易识别。医疗服务机构的适当诊断与医学建议，是乙做出是否支持其妻甲终止妊娠之决定的基础，该决定在经济与非经济方面对乙均具有重大影响，而且乙确因信赖医生的诊断而做出了支持甲继续妊娠的决定。据此，本案所涉孕产期保健服务契约，具有保护第三人乙的作用。

（2）丁医院的履行辅助人戊医生未尽到适当诊断与提出医学意见的义务，违反了保护第三人乙的义务。

（3）丁医院应为其履行辅助人戊医生的过失行为负责，同上文一（一）3。

据此，乙对丁医院的契约损害赔偿请求权成立。损害赔偿的具体范围，与甲对丁医院之契约请求权所涉赔偿项目一致。

3. 小结

依附保护第三人作用契约理论，乙可以根据《民法典》第509条第2款结合第577条，请求丁医院为损害赔偿，得请求赔偿的具体项目，与甲对丁医院之契约请求权所涉赔偿项目一致。

范围与甲对丁医院之契约请求权范围一致。

（二）乙对戊医生、丁医院的侵权请求权

乙对戊医生、丁医院的侵权请求权之检视，与上文甲对戊医生、丁医院的侵权请求权检视过程与结论相同，此处从略。[27]

（三）甲、乙请求权的相互关系

需要说明的是，就附着于缺陷儿的损害，包括因生育而支出的费用、缺陷儿的医疗费、抚养费，甲、乙为共同债权人（共有债权），损害赔偿范围重叠。而就精神损害，甲、乙的赔偿范围则应分别计算。

五、丙对丁医院、戊医生的请求权

我国《民法典》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”胎儿的损害赔偿请求权应属于其中“等”胎儿利益保护的情形，民事权利能力问题不构成丙之请求权的法律障碍。因而，错误诊断当时丙尚不具有权利能力，不能成为反对其请求权主张的正当理由，仍应检视，丙对丁医院的契约请求权，以及丙对戊医生、丁医院的侵权请求权。

（一）丙对丁医院的契约请求权

丙作为错误出生的缺陷儿，并非孕产期保健服务契约的债权人，丙对丁医院提起契约损害赔偿请求，也只能诉诸“附保护第三人作用契约”理论。

假设丙得根据《民法典》第509条第2款结合第577条请求丁医院承担赔偿责任。

上述契约损害赔偿请求权的成立应满足：（1）契约具保护第三人丙的作用；（2）债务人丁医院违反了保护丙的义务；（3）丁医院具有可归责性。[28]若上述要件满足，则应进一步确认损害赔偿的范围。

1. 孕产期保健服务契约，具有保护未出生之胎儿的作用。

缺陷儿与孕产妇一样，需要承受孕产期保健服务合同的风险，与孕产妇的关系极其密切，且母子关系的密切性极易识别。因而陷儿与父亲一样，都属于孕产期保健服务合同应予保护之第三人的范围。

2. 丁医院未尽到适当诊断与提出医学意见的义务，违反保护胎儿的义务？

丁医院是否未尽义务，以其履行辅助人戊医生的行为为断。如果因为医生的错误诊断，导致胎儿缺陷，可以认定医院违反保护第三人义务。但本案所涉情形与此不同，医生确实未作出适当诊断，但丙的健康缺陷却并非医生的不作为所致，而是自身发育所致，如果医生尽到适当诊断与提出医学意见的义务，结果将是丙不会出生，但很难认为，医生对胎儿的保护义务是令其不出生。因为这背后体现的伦理判断是，不出生优于缺陷出生。[29]

据此，很难认定戊医生的不作为违反了保护第三人丙的义务，从而丁医院也不必基于契约对丙负责。

3. 小结

丙无法根据《民法典》第509条第2款结合第577条请求丁医院承担赔偿责任。

（二）丙对戊医生、丁医院的侵权请求权

1. 丙对戊医生的侵权请求权

假设丙得根据《民法典》第1165条第1款请求戊医生赔偿损害。

本案中，戊医生未尽诊断与医学建议义务，属于有作为义务而不作为，如上文所述，不作为过错侵权责任的成立，须满足以下要件：（1）绝对性权益被侵；（2）作为义务的存在；（3）作为义务的违反；（4）责任成立因果关系；（5）责任能力。若侵权责任成立要件满足，则须进一步确定侵权责任的范围，即检视损害与责任范围因果关系两项要件。最后，检讨是否存在权利消灭抗辩与权利阻止抗辩（抗辩权）。

（1）侵权责任的成立

①丙的绝对性权益被侵？

丙的健康缺陷，是自身发育原因所致，或者说，丙自始即具有健康缺陷，而非他人侵害行为导致丙健康受损。所以，很难认定于此存在身体或健康侵害。[30]

有观点认为，错误出生情形，缺陷儿生命质量降低，一般人格权受到侵害。[31]但本文认为，若承认此类一般人格权，需要面临的追问是，何种情形下才能保障此之“一般人格权”不受侵害，似乎只有两种可能：其一，健康出生。其二，不出生。健康出生无论如何都不可能实现。而若以不出生为一般人格权未受侵害的状态，就意味着生存本身是一种侵害，[32]当下的状态（健康缺陷）比未受侵害的状态（不出生）更糟糕。而这一前提很难成立，不能认为有健康缺陷的生命不若无生命。

本文认为，因无法认定丙的绝对性权益被侵，丙对戊医生的侵权主张不能成立，其他要件不必再检视。

2.丙对丁医院基于《民法典》第1191条第1款第1句的侵权请求权，以戊医生的行为满足对丙的侵权要件为前提，而该前提并不成立，因而丙对丁医院的侵权请求权也不成立。

3.小结

丙无法根据《民法典》第1191条第1款第1句第1款、第1191条第1款第1句请求戊医生、丁医院赔偿损害。

六、结论

（1）契约路径：甲、乙可分别根据《民法典》第577条、《民法典》第509条第2款结合第577条（附保护第三人作用契约理论），请求丁医院赔偿错误诊断之后因生育而支出的费用，对缺陷儿的医疗费、抚养费（包括一般抚养费与特别抚养费），以及精神损害，但赔偿额的计算应考量甲因不必经受终止妊娠术而免遭的财产损失与精神痛苦。

（2）侵权路径：甲、乙也可根据《民法典》第1165条第1款与第1221条，请求戊医生与丁医院承担连带责任(可争议)，赔偿错误诊断之后因生育而支出的费用，对缺陷儿的医疗费、抚养费（包括一般抚养费与特别抚养费），以及精神损害，但赔偿额的计算应考量甲因不必经受终止妊娠术而免遭的财产损失与精神痛苦。

（3）无论基于契约的请求权，还是基于侵权的请求权，就附着于缺陷儿的损害，包括因生育而支出的费用，缺陷儿的医疗费、抚养费，甲、乙为共同债权人（共有债权），损害赔偿范围重叠。而就精神损害，甲、乙的赔偿范围则应分别计算。

（4）丙对丁医院、戊医生的契约请求权与侵权请求权均不成立。[33]

注释

[1]本文案情改编自陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民终726号民事判决书所涉案例。

[2][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第17页；Kötz/Wagner,Deliktsrecht, München 2010, Rn.140.

[3]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第178页。德国联邦宪法法院第二委员会持此观点，Kötz/Wagner,Deliktsrecht, München 2010, Rn.140.

[4]德国联邦最高法院持此观点，Kötz/Wagner, Deliktsrecht, München 2010, Rn.140; MünchKomm/Wagner,2004, §823, Rn.82.

[5]《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应当告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”由此观之，似乎最高人民法院反对将精神损害纳入契约责任的范围。

[6]Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, München 2009, S.329.

[7]此类案件的被告方多以此作为抗辩理由，如本文案情来源陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民终726号民事判决书所涉被告。

[8]杨立新、王丽莎：《错误出生的损害赔偿责任及适当限制》，《北方法学》2011年第2期，第13-22页；丁春艳：《“错误出生案件”之损害赔偿责任研究》，《中外法学》2007年第6期，第682-700页；法国司法实务也不支持一般抚养费的损害赔偿，可参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第179页。

[9]房绍坤、王洪平：《医师违反产前诊断义务的赔偿责任》，《华东政法学院学报》2006年第6期，第3-15页；MünchKomm/Wagner,2004, §823, Rn.83.

[10]根据《人身损害赔偿解释》第19条第2款之规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”[11]MünchKomm/Wagner,2004, §823, Rn.83.

[12]类似观点可参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，《中外法学》2009年第5期，第689-736页；葛云松：《<侵权责任法>保护的民事权益》，《中国法学》2010年第3期，第37-51页。

[13][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第20页。

[14]丁春艳：《“错误出生案件”之损害赔偿责任研究》，《中外法学》2007年第6期，第682-700页。

[15]朱晓喆、徐刚：《民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究》，《法学研究》2010年第5期，第64-78页。

[16]我国台湾地区“新光医院唐氏症事件”的第一审与第二审法院持此观点，第三审及更审法院则认为生育决定权为受侵权法保护的人格权，可参见陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体》，北京大学出版社2013年版，第100页。[17]陈现杰：《<侵权责任法>一般条款中的违法性判断要件》，《法律适用》2010年第7期，第10-14页。

[18][英]马克·施陶赫：《英国与德国的医疗过失比较研究》，唐超译，法律出版社2012年版，第34页；唐超：《德国错误怀孕和错误出生诉讼的判例法述评》，《河北法学》2017年第12期，第145-154页。

[19]而在诸如抗生素的说明书中没有提及对避孕药的减效作用等情形，则很难认定生育决定权受侵害。[20]Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, München 2009, S.329.

[21]而非检视胎儿的缺陷与医生的不作为之前是否具有因果关系。

[22]需要注意的是，若认为错误出生案型系违反保护性法律侵权，在计算损害赔偿时，即应考量各类损害赔偿是否落入保护性规范之保护目的。《母婴保健法》的目的是“保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质”，那么，母亲的精神损害等是否符合其保护目的，即可再斟酌。[23]Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, München 2009, S.371ff.

[24]Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, München 2009, S.372ff.

[25]Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, München 2009, S.377.

[26]陈现杰：《因产前检查疏失导致缺陷儿出生的，医疗机构应否承担侵权责任》，《人民司法》2009年第3期，第105-109页；MünchKomm/Wagner,2004, §823, Rn 85.

[27]惟应注意，若将生育决定权视为纯粹经济损失，反对将其作为绝对性法益，仍应考量，戊医生与丁医院违反作为义务，是否构成违反保护性法律侵权，所涉保护性法律规范为《母婴保健法》第17条、第18条，因为第18条要求医师经产前诊断，应当向“夫妻双方”说明情况，并提出终止妊娠的医学意见，丈夫也在该规范的保护范围之内。

[28]Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht, München 2009, S.377.

[29]德国判例采此立场，MünchKomm/Wagner, 2004, §823, Rn.89.

[30]也有观点认为，缺陷儿可主张健康权受侵害，MünchKomm/Wagner, 2004, §823, Rn.89f.[31]Deutsch/Ahrens赞同法国判例的此种观点，Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, München 2014, Rn.272.

[32]德国判例否认于此存在一般人格权侵害，MünchKomm/Wagner, 2004, §823, Rn.89.

[33]由此可能产生的疑问是，若缺陷儿自身对医院与医生无请求权，在父母双亡的情形，因父母的抚养义务消灭，缺陷儿将无从获得救济。对此，有学者主张，这属于缺陷儿应当承受的风险，只能寻求社会保障等公共救济，如王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第179页。也有学者主张，于此情形，可例外允许缺陷儿作为请求权主体，如房绍坤、王洪平：《医师违反产前诊断义务的赔偿责任》，《华东政法学院学报》2006年第6期，第3-15页。本文认为，至少在契约路径下，存在将缺陷儿的其他抚养义务人纳入“附保护第三人作用契约”之第三人的可能性。

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