章程设计:公司赚钱但大股东不分红,小股东是否无计可施?公司章程应如何对分红条款作出规定?

原创 2017-09-11 唐青林李舒张德荣 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

公司章程中可提前规定股东分红的最低时间间隔和现金分红的最低比例

阅读提示

公司实际分配股利与否，除了取决于公司是否有可资分配的利润外，还取决于公司的意思。只有当公司治理机构宣布分配股利时（股东会作出有效的利润分配方案决议时），股东的具体股利分配请求权才得以产生，除非出现大股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的，法院才有条件的有权强制公司进行分红。所以，对于股东来讲，其有必要未雨绸缪，在公司成立之初，在公司章程中详细规定利润分配的具体政策，包括但不限于分红的频率、条件、方式、程序等具体事宜，以便使自己的分红权落到实处。

章程研究文本

《泸州老窖股份有限公司章程》（2017年5月版）

第一百七十八条公司利润分配政策为：
1、利润分配的期间间隔：原则上公司按年度将可供分配的利润进行分配，必要时公司也可以进行中期利润分配。
3、利润分配的比例：公司现金或股票方式分红比例不低于公司当年实现可供分配利润的泸州老窖股份有限公司50%。
4、现金分红的条件及比例
（1）公司在年度报告期内盈利且累计未分配利润为正时，应当进行现金分红。
（2）如实施现金分红，其比例为：每年以现金方式分配的利润不少于当年实现可分配利润的30%。
（3）在满足现金分红条件下，公司无重大现金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在该次利润分配中所占比例最低应达到80%；在满足现金分红条件下，公司有重大现金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在该次利润分配中所占比例最低应达到40%；公司发展阶段属成长期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到20%。公司发展阶段不易区分但有重大资金支出安排的，可以按照前项规定处理。

同类章程条款：

本书作者查阅了近百家上市公司的公司章程，其中多数公司对利润分配政策中现金分红的时间间隔和最低比例作出了最低限制的规定，列举如下：

（一）《《东北制药集团股份有限公司章程》（2016年版）

现金分红的具体条件和比例：在当年盈利的条件下，公司如无重大投资计划或重大现金支出等事项发生，应当采取现金方式分配股利。公司每年以现金形式分配的利润不少于当年实现的可供分配利润的10% ；重大投资计划或重大现金支出事项是指：公司未来十二个月内拟对外投资、收购资产或购买设备等（募集资金项目除外），累计支出达到或超过公司最近一期经审计总资产的 10%投资计划或单笔超过5亿元人民币现金支出事项。

（二）《重庆长安汽车股份有限公司章程》（2016年版）

第一百五十八条公司的利润分配政策为：
3、当期盈利且合并报表累计未分配利润为正数的前提下，公司每年度至少进行一次利润分配；（三）现金分红公司依照第（一）条利润分配原则，且当期经营活动现金流净额为正数并高于当期实现可供分配利润的 10%，在满足公司正常生产经营和发展的资金需求情况下，每年以现金分红方式的利润应不低于当年实现的合并报表可供分配利润的15%，且任意连续三年以现金方式累计分配的利润原则上应不少于该三年实现的合并报表年均可供分配利润的45%，具体每个年度的分红比例由董事会根据公司年度盈利状况和未来资金使用计划提出预案。公司可以进行中期现金分红。董事会可以根据公司当期的盈利规模、现金流状况、发展阶段及资金需求状况，提议公司进行中期分红。

公司董事会应当综合考虑所处行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素，区分下列情形，并按照公司章程规定的程序，提出差异化的现金分红政策：
1、公司发展阶段属成熟期且无重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 80%；
2、公司发展阶段属成熟期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 40%；
3、公司发展阶段属成长期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 20%；
公司发展阶段不易区分但有重大资金支出安排的，可以按照前项规定处理。

（三）《仁和药业股份有限公司章程》（2015年11月版）

第一百五十五条公司利润分配具体政策为：
（二）利润分配的期间间隔：公司实现盈利时可以进行年度利润分配或中期利润分配，董事会应当就股东回报事宜进行专项研究讨论。
（三）公司的利润分配形式、条件和比例：公司可以采取现金、股票或者现金与股票相结合的方式分配股利。除特殊情况外，公司在当年盈利且累计未分配利润为正的情况下，采取现金方式分配股利，公司三年以现金方式累计分配的利润不低于最近三年实现的年均可分配利润的 30%。确因特殊原因不能达到上述比例的，董事会应当向股东大会作特别说明。在公司现金流状况良好且不存在重大投资项目或重大现金支出的条件下，公司应尽量加大现金分红的比例，留存公司的用途，独立董事还应当对此发表独立意见。当公司年末资产负债率超过百分之七十或者当年经营活动产生的现金流量净额为负数时，公司可不进行现金分红。

在实际分红时，公司董事会应当综合考虑所处行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素，并按照本章程规定的程序，提出差异化的现金分红政策：
1、公司发展阶段属成熟期且无重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 80%；
2、公司发展阶段属成熟期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 40%；
3、公司发展阶段属成长期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 20%；
公司发展阶段不易区分但有重大资金支出安排的，可以按照前项规定处理。

公司法规定

《公司法》

第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第三十七条　股东会行使下列职权：
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
第四十六条　董事会对股东会负责，行使下列职权：
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

第一百六十六条　公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。

《公司法司法解释四》

第十四条股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。

第十五条股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。

专家分析

利润分配权，是指股东有权按照出资或股份比例请求分配公司利润的权利。关于股东盈余分配请求权的性质，学术界存在两种观点。一种观点认为该权利是现实的权利，公司有盈利且符合法定分配条件的，人民法院可以作出分配盈余的判决；另一种观点认为该权利为期待权，是否分配利润是公司股东会或股东大会的权利，该事项属于公司的自益权，人民法院不能代替公司作出经营判断和选择，没有股东会或股东大会的决议，人民法院不能判决分配利润。

随着《公司法司法解释四》的通过，学界上述争论，尘埃落定，也即是否分配和如何分配公司利润，原则上属于商业判断和公司自治的范畴，人民法院一般不应介入。股东请求公司分配利润的，应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议；未提交的，人民法院原则上应当不予支持。但是，公司大股东违反同股同权原则和股东权利不得滥用原则，排挤、压榨小股东，导致公司不分配利润，损害小股东利润分配权的现象时有发生，严重破坏了公司自治。比如，公司不分配利润，但董事、高级管理人员领取过高薪酬，或者由控股股东操纵公司购买与经营无关的财物或者服务，用于其自身使用或者消费，或者隐瞒或者转移利润等等。为此，《公司法司法解释四》第十五条但书规定，公司股东滥用权利，导致公司不分配利润给其他股东造成损失的，司法可以适当干预，以实现对公司自治失灵的矫正。对于股东来讲，因公司长期不分配利润，诉至法院，要求法院强制分红，即便得到法院的支持，也仅是亡羊补牢，不能及时维护自己的合法权益，其有必要未雨绸缪，在公司成立之初，在公司章程中详细规定利润分配的具体政策，包括但不限于分红的频率、条件、方式、程序等具体事宜，以便使自己的分红权落到实处。

章程条款设计建议

一、公司有必要将利润分配的频率和时间间隔在公司章程中明确列明，以防止大股东滥用控制权，连续盈利却数年不做出利润分配的决议，使小股东的分红权成为海市蜃楼。例如在章程中规定，公司实现盈利时可以进行年度利润分配或中期利润分配，董事会应当就股东回报事宜进行专项研究讨论，并制定详细的利润分配预案；股东会在年度或中期财务会计报告做出后2个月内形成同意利润分配的股东会决；公司每个年度至少进行一次利润分配。

二、公司章程中应当规定现金分红的最低比例，例如“公司在当年盈利且累计未分配利润为正的情况下，采取现金方式分配股利，公司三年以现金方式累计分配的利润不低于最近三年实现的年均可分配利润的30%。”同时，为防止现金大量流出，降低公司长期的扩大再生产的资金供应，违反全体股东的整体利益，公司章程有必要规定在实际分红时，公司董事会应当综合考虑所处行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素，并按照章程规定的程序，提出差异化的现金分红政策，设置不同的现金分红档次。

公司章程条款实例

公司利润分配具体政策为：

（一）利润分配的期间间隔：公司实现盈利时可以进行年度利润分配或中期利润分配，董事会应当就股东回报事宜进行专项研究讨论并制定详细的利润分配预案；股东会在年度或中期财务会计报告做出后2个月内形成同意利润分配的股东会决议;公司每个年度至少进行一次利润分配；

（二）公司的利润分配形式、条件和比例：公司可以采取现金、股票或者现金与股票相结合的方式分配股利。除特殊情况外，公司在当年盈利且累计未分配利润为正的情况下，采取现金方式分配股利，公司三年以现金方式累计分配的利润不低于最近三年实现的年均可分配利润的 30%。
在实际分红时，公司董事会应当综合考虑所处行业特点、发展阶段、自身经营模式、盈利水平以及是否有重大资金支出安排等因素，并按照本章程规定的程序，提出差异化的现金分红政策：

1、公司发展阶段属成熟期且无重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 80%；
2、公司发展阶段属成熟期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 40%；
3、公司发展阶段属成长期且有重大资金支出安排的，进行利润分配时，现金分红在本次利润分配中所占比例最低应达到 20%；

公司发展阶段不易区分但有重大资金支出安排的，可以按照前项规定处理。
重大投资计划或重大现金支出事项是指：公司未来十二个月内拟对外投资、收购资产或购买设备等（募集资金项目除外），累计支出达到或超过公司最近一期经审计总资产的 10%投资计划或单笔超过 5 亿元人民币现金支出事项。

延伸阅读

笔者通过检索，梳理出4个法院判决，一致认为股东的盈余分配请求权要求股东会或股东大会的决议，否则不予支持。

案例1：最高人民法院审理的长益资源路桥有限公司与武汉华益路桥管理有限公司、武汉公路桥梁建设集团有限公司管辖裁定书[（2015）民四终字第4号]认为，“依据公司法相关规定，股东请求分配公司盈余的，应以公司有可供分配的利润以及公司的权力机关决定分配股利为前提。只有当分配股利的决议形成时，股东的盈余分配请求权才转化为实在的债权，方属于人民法院管辖范围。本案中不具备可供分配的利润，公司董事会也未制订利润分配方案，股东会更未进行审议批准。据此，长益公司直接起诉主张利润分配不合法，违反了公司自治原则，人民法院应当不予受理。”

案例2：新疆乌鲁木齐市中级人民法院审理的王璞与新疆福寿陵园股份有限公司与公司有关的纠纷一审民事判决书[（2014）乌中民二初字第125号]认为，“股东请求分配公司利润，行使盈余分配请求权，依据民事诉讼证据规则的相关规定，股东应当承担初步举证责任。股东应提供证据证明：自身具备合格的股东身份、公司持续盈利且存有可以用于分配的利润、公司存在长期不分配股东利润的事实、控股股东存在欺压或不公平分配的行为、控股股东滥用股东权利、股东穷尽了内部救济途径。1.如陵园公司已经通过内部自治，依照公司法的要求提取法定公积金、弥补亏损后，对利润分配事项召开了股东大会，作出了利润分配方案或依据公司章程规定，应当分配公司利润，但没有向股东王璞进行分配或损害了王璞的盈余分配请求权，在此情形下，王璞主张分配公司利润，如可以确定陵园公司利润分配方案，则对王璞分配利润请求权应当予以支持。王璞没有提供证据证明陵园公司已经通过内部自治方式审议了利润分配方案或对陵园公司其他股东进行了利润分配，且没有提供证据证明陵园公司有利润可供分配的情形下，主张分配公司利润，没有事实及法律依据，本院不予支持。2.王璞亦没有提供证据证明陵园公司股东存在滥用股东权利、控股股东存在欺压或不公平分配的行为及陵园公司有依法可供分配的公司利润，故王璞主张对陵园公司利润进行分配，亦没有事实及法律依据。第三、王璞系陵园公司的股东，其可以先向陵园公司提出盈余分配请求，陵园公司对股东提出的盈余分配请求应当进行答复。综合上述分析，王璞对其该主张没有提供证据加以证明。同时，本着司法尊重公司内部意思自治原则，王璞诉讼请求对陵园公司利润进行分配，没有事实及法律依据，本院不予支持。

案例3：上海市第二中级人民法院审理的陆某某与上海虹口日杂花席总店民事其他一案二审民事判决书[（2013）沪二中民四（商）终字第1286号]认为，“我国《公司法》的相关规定，公司股东有权依据其持有的股权获得利润，股东行使公司盈余分配请求权必须具备两个条件：1、公司必须有实际可供分配的利润；2、公司的利润分配方案得到股东会通过。本案中，虹口日杂店对于公司的盈利状况提供了《损益表》及《资产负债表》，表明截至2012年年底虹口日杂店并无可用于分配的利润。对此，陆某某无法提供有效证据证明虹口花席店具备可供分配的企业盈余，也无证据显示该店召开过合法的股东会会议并对于分配方案及每股份红红利作出过有效的审议和批准。陆某某亦无法明确表述其要求分配的是以虹口花席店哪一个或哪几个年度收益为基准的每股盈余分配金额及计算依据。综上，陆某某要求虹口日杂店分配利润的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。”

案例4：上海市第一中级人民法院审理的刘国强诉上海齐爱进出口汽车修理有限公司公司盈余分配纠纷一案二审民事判决书[（2016）沪01民终9374号]认为，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东盈余分配请求权分为抽象的请求权和具体的请求权，两者之间的界限在于公司是否作出分配利润的决议。公司未作出决议之前，股东享有的盈余分配请求权包括提请股东会决议分配利润，按投资比例分取利润，是一种概括的、抽象的权利，尚未确定是否给付、更未确定给付金额。公司作出决议之后，股东就享有要求公司支付一定金额红利的权利。就本案而言，齐爱公司提供的两份股东领款清单及庭审陈述，说明2011年该公司进行过两次公司盈余分配，刘国强作为股东应获得的红利金额共计43,400元，但齐爱公司实际未向刘国强交付。虽然齐爱公司称刘国强在担任董事长期间，在经营管理方面存在违法、违规等行为，但齐爱公司不得以此为由而拒绝向刘国强支付其作为股东应获得的、公司已作出分配决议的红利。齐爱公司认为刘国强任董事长期间的行为损害了公司利益，可另行主张。除了上述两次盈余分配外，刘国强未能提供齐爱公司其他已经形成具体利润分配的决议。齐爱公司亦称自2012年起公司董事会作出决议，不再分配。综上，齐爱公司应支付刘国强2011年已经通过决议的两次公司盈余分配相应的红利。对于其他期间的公司资产收益，刘国强可另行提请公司股东会决议分配。”

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叁

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作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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