江苏高院课题组:隐名出资问题相关疑难法律问题研究

2017-10-14 江苏高院民二庭 公司法权威解读

作者：江苏省高级人民法院民二庭课题组

本文摘自江苏省高级人民法院民二庭课题组《公司设立、治理及终止相关疑难法律问题研究》，载《法律适用》(京)2016年第201612期，转载须在文首醒目注明作者和来源(侵权必究)

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江苏高院课题组:隐名出资问题相关疑难法律问题研究

江苏省高级人民法院民二庭课题组

隐名出资是目前公司实践中大量存在的特殊现象。投资人出于某种目的选择隐身幕后，使得本就错综复杂的公司内外部法律关系进一步呈现不确定性。无争议的股东资格是解决绝大部分其他公司纠纷的前置性问题，股东资格纷争不定，将导致该争议进一步蔓延至其他公司纠纷。

1.隐名出资关系的识别

隐名出资关系的建立形式多种多样，实际出资人与名义股东之间，有的签有书面合同，有的仅是口头约定；有的合同内容详尽，有的合同存在歧义；有的合同约定实际出资人的收益与公司经营相关，有的合同则承诺给予固定回报。一旦发生纠纷，首先要解决的是有无隐名出资关系。

我们认为，根据谁主张、谁举证的原则，隐名出资应由主张存在该事实的当事人承担举证责任。司法认定应注意两个问题：一是，法律并未规定构建隐名出资关系必须有代持股协议等书面合同；二是，签有代持股协议并不等同于双方之间必然建立了隐名出资关系。

(1)隐名出资与借款的甄别。

隐名出资情形下，实际出资人出资后虽未当然获得股东资格，但已通过间接行为与公司有了关联，在符合程序要求的情形下，这种关联可能进一步转变为股东与公司的关系。无论是完全隐名情形，还是不完全隐名情形，实际出资人的收益权都是股东权的一部分，必然存在盈亏的不确定性。因此，如约定享有固定收益，实质等同于名义股东向实际出资人借款，应认定构成借款关系。[1] 这样处理，也有利于防止当事人通过签订名为代持股、实为借款的协议规避民间借贷中关于利率上限的相关规定。

(2)隐名出资与冒名出资的甄别。

在损害公司债权人利益纠纷、股东出资纠纷等案件中，被要求承担责任的股东往往以其系被冒名登记为由提出抗辩，而在股东资格确认纠纷中，公司可能主张登记的股东仅是冒名股东，没有股东资格。[2] 被登记公示的股东究竟是隐名出资中的名义股东，还是完全不知情的冒名股东，需要甄别。有的意见认为，如能确定工商登记中的签名非本人所签，即应认定冒名登记的事实。[3] 我们认为，隐名出资关系建立的前提是双方之间达成了一方登记为股东、另一方负担出资并享有相应投资收益的一致意思表示。如登记股东未作出该意思表示，甚至不知晓登记事宜，出资方虽亦“隐名”，但双方无意思表示一致，不可能建立隐名出资关系，应认定为冒名出资。同时应注意，仅通过工商登记签名来判断是否为冒名股东，将意思表示方式限定为签名，未考虑到默许、追认等其他表示方式，失之于片面，应结合其他事实综合判断。

2.实际出资人与名义股东之间股东资格的确认规则

实际出资人与名义股东之间的股东身份之争是最常见的涉隐名出资纠纷。如何判断，分歧较大。我们认为，这属于内部纠纷，应着重探究并尊重内部各民事主体的真实意思表示。首先，应当审查双方有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系；其次，应当审查公司其他股东的意思表示。根据《公司法司法解释三》第24条的规定，实际出资人并不因出资行为当然获得股东身份，其成为股东的意愿能否实现关键在于有无半数以上的其他股东表示同意，但对于如何证明此点未作规定。我们认为，行为是意思表示的方式之一，股东名册、公司章程、股东会会议记录、红利分配情况等可能反映公司其他股东意思表示的证据，均可作为判定因素。需注意的是，隐名出资存在实际出资人完全不参与、部分参与、参与经营等多种情形，故参与经营等事实本身并不能直接得出其具有股东资格的结论，关键在于从该事实中能否得出其他股东同意实际出资人显名的意思表示。

3.隐名出资情形下名义股东未履行或未完全履行出资义务时，实际出资人是否为责任主体

我们认为，出资责任主体应为公司股东。由于隐名出资情况下股东资格的确定本身需区分不同情形，故出资责任主体的认定，与主张出资责任的主体是公司还是外部债权人以及股东资格归属等多方面因素相关，不可一概而论，具体分为两类：(1)当公司要求股东履行出资义务时，首先应在内部关系中判断股东资格的归属。如实际出资人并未获得股东资格，出资责任主体为名义股东，公司向实际出资人直接主张出资责任缺乏法律依据。名义股东在承担责任后是否有权向实际出资人主张违约责任，应根据双方之间的合同判断，与公司无关。如实际出资人已获得股东资格，公司可以要求实际出资人履行出资义务，但无权再要求名义股东履行出资义务。(2)当外部债权人要求股东承担出资责任时，基于商法外观主义原则，应将名义股东作为责任主体。名义股东关于其仅为登记股东，非实际出资人，不应承担实际出资责任的抗辩，不能成立。

值得关注的是，公司实际控制人特意安排他人作为名义股东登记在册，自己则隐身幕后控制公司经营的情形并不少见。此时名义股东若抗辩其不应承担责任，公司债权人是否可参照《合同法》第403条第2款的规定选择名义股东或者实际出资人主张权利，这是一个值得讨论的问题。[4] 我们认为，公司债权人有权选择。理由如下：(1)名义股东可能并无承担责任的能力，赋予债权人选择权对其保护更周全；(2)名义股东本就应当对外承担股东责任，而实际出资人更是出资未到位的实际责任人，如此处理并未实质损害两者的利益；(3)司法裁判结果会对社会产生引导力，如此处理有利于减少隐名出资行为，促进公司规范治理。

4.代持股协议因名义股东违约而被实际出资人解除后，名义股东是否应向实际出资人承担返还投资款的责任

有的意见认为，不应承担返还责任。理由：代持股协议虽由实际出资人与名义股东两方签订，但涉及公司利益，协议项下款项已由名义股东投入公司作为出资，如判令返还则导致公司资本减少，构成抽逃出资。

我们认为，应当承担返还责任，且不会构成抽逃出资。一方面，根据合同相对性原则，代持股协议仅约束实际出资人与名义股东，协议解除后，返还投资款、支付违约金等义务的主体是名义股东。另一方面，公司作为独立法人的基础在于拥有独立财产。股东的出资一旦投入公司，即成为公司独立财产的一部分。名义股东获得股东资格的同时已无权处分最初的出资。因此，名义股东返还投资款并不涉及出资款或公司财产，不构成抽逃出资。值得注意的是，如名义股东用公司的财产履行返还义务，则构成对公司的侵权，与代持股协议的解除无关。如实际出资人、名义股东以及公司约定，实际出资人有权从公司取回出资，则该约定因违反公司资本维持原则、损害公司及债权人利益而无效。

（本文节选自江苏省高级人民法院民二庭课题组《公司设立、治理及终止相关疑难法律问题研究》，载《法律适用》(京)2016年第201612期）

注释：

[1]参见江苏省阜宁县人民法院（2014）阜城民初字第0918号夏道伦、夏滢与被告黄国华、江苏科利佳鑫新能源材料有限公司民间借贷纠纷案。

[2]参见江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第394号曹恒东与盐城市银耀钢材贸易有限公司、江苏豪庭铝业有限公司、盐城炳阳建设工程有限公司等买卖合同纠纷案；江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第151号江苏银行股份有限公司与王承梧、王阳等股权确认纠纷案。

[3] 参见江苏省海安县人民法院（2014）安商初字第00355号黄春贤与南通腾宇混凝土有限公司股东资格确认纠纷案；江苏省无锡市锡山区人民法院（2015）锡法商初字第0066号张文贤与江苏联合镁业有限公司股东资格确认纠纷案；江苏省无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨商再初字第0001号苏州双鼎物资贸易有限公司与王盘兴、陆惠增损害股东利益责任纠纷案。

[4] 张勇健：“商事审判中适用外观主义原则的范围探讨――与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》相关条文对照”，载《法律适用》2011年第8期。

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唐青林律师、李舒律师简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。