查看原文
其他

真相:为什么中华国土上那么多外籍法官?

释疑者毛老师 毛有话说 2020-11-07

很多人在传这张图,声称赶走洋法官,恢复司法主权。


事实是事实,然额,暂息雷霆之怒,以前自媒体是贩卖焦虑,现在是贩卖愤怒。无论是焦虑还是愤怒,如果建立在一知半解之上,只会添乱,而非帮忙,亲者痛,仇者快,你攻击的不是乱港分子,而是中央的良苦用心。我来告诉你来龙去脉:


首先,外籍大法官并不违法,体现了中央高度的政治智慧和“一国两制”的巨大包容性。


因为《基本法》规定:除了终审法院和高等法院的首席法官以外,对其他法官的国籍均没有限制。《基本法》第92条规定:“特别行政区的法官和其他司法人员,应根据其本人的司法和专业才能选用,并可从其他普通法适用地区聘用。


依据《基本法》的规定,大法官由独立的委员会遴选,再由特首委任。2016年,梁特首签署委任状,任命17人为新一届终审法院的常任和非常任大法官,仅有两人为港籍,其余均为外国国籍或双重国籍。大概有2/3来自英国,1/3来自澳洲,还有一两个来自新西兰,总之,都是英联邦国家,也就是普通法(Common Law)适用区。


这一条不是无心之失,而是刻意而为,为司法划定特区,不是中央软弱妥协,恰恰相反,体现了高超务实的治理智慧和海纳百川的广阔胸怀,四个字:大爱无疆


前律政司司长袁国强认为,基本法容许外籍法官常规化参与终审庭的工作,他们可与本地法官互动,带动法律界及司法界交流,处理案件时提出新思维,亦有利推进“一国两制”。


其次,尊重历史,尊重现实,这一设计的法治背景,极为深刻。


一国两制,很多人简单的理解为“姓社姓资”,未免过于幼稚。在这个全球化拼经济的时代,意识形态色彩已经非常淡薄,公司法、证券法、合同法、物权法,你比较一下大陆的市场法制与H港的市场法制,有区别吗?都是商业文明的共同成果,甚至很多具体法律制度,文本上大陆是优于H港的,例如资本市场,港股的法制是全球公认治理比较烂的,老千股横行。


更深刻的差异是两地的法律体系和文化根本不同,是完全异质的。普一下法,现代世界的法律体系分为两大家族:大陆法系和海洋法系。


大陆法系又称法典法系,它的特点是成文法,法律是白纸黑字的条文,由立法机关制定,行政机关和司法机关只能适用法律。最早流行于欧洲大陆,故得名,法、德、瑞士、意大利、俄罗斯都属大陆法系,后来的非洲、南美、东亚也大都是成文法国家。中国大陆和台湾、澳门地区,都被认为属于大陆法系。大陆法系的源头是罗马帝国的罗马法。


海洋法系又称英美法系、判例法系、普通法系,它的特点是不成文法,以遵循先例为原则,司法至上,司法独立受严格保障,司法机关相对凌驾于立法和行政机关之上,一切公权力均受司法约束。司法机关判案依据的不是人为的立法,而是人民生活形成的古老先例,这些先例源于传统的习惯和常识,所以被称为普通法(Common Law)。英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度、南非、新加坡、中国H港,都属于英美法系。英美法系,源于古老的日耳曼部落习惯法,在英国手里发扬光大。


美国现在虽然很牛逼,唯一的超级大国,自号灯塔,但法律体系上也不是独立的,而是英美法系的一员。在司法上,美国和H港地区一样,可能对本地法院审理的一桩契约或婚姻案件,得到英国17世纪的司法先例里去找裁判依据。所有英美法系国家,可以说共享的是同一套法律制度,就是英国创造的普通法判例体系,当然后来各国法院也各自有所创新和发展,但老根儿在英国法。


从某种意义上,所有英美法系国家都不存在真正的司法主权,因为都可以适用“外国”的判例,只要你是英美法系家族就行,这就跟英语一样。各国也不认为有啥不妥,因为契约、产权、信托、婚姻、刑事,基本制度和原理都是相通的。


现代世界,法律就这两大阵营,就像智能手机就两大操作系统,要么苹果,要么安卓。原来本土的法律文明呢,都被历史淘汰了,那是1.0版,就像原来的塞班、黑莓。中国原来有一套中华法系,就是大明律、大清律,斩首啊、凌迟啊、打板子啊、十恶不赦、七出三不去,等等,现代人能接受吗?早在清末,刑部尚书沈家本“修律”,自己觉得太野蛮太落后,都给废了,与现代法治文明接轨。后来到老蒋时期,颁行《六法全书》,民法、刑法、民诉法、刑诉法等六大法典,初具规模,现在台湾地区依然适用。但记住,当时我们接的不是英美判例法系的轨,而是大陆成文法系的轨。H港因为特殊的历史原因,嫁接到了英美法系这一枝。这就是两地法治分歧的根源。


两大法系区别很直观,你看律政剧,凡是看到法官装逼戴假发,陪审团审案的,十之八九都是英美法系。

经济学家哈耶克曾经研究认为,两种法系中,海洋法系对市场经济的促进作用更优,大陆法系圈容易发生激进革命和官僚管制,实证来看非洲、南美以及曾经的东亚,大多数奉行大陆法系的国家都是经济落后和动荡的地区。而英美法系圈,英国,美国,加拿大,澳洲,新西兰,新加坡,中国H港,除了印度在建国后经济上错误选择了计划经济、南非黑人掌权后胡搞之外,大多数都是自由繁荣富裕的法治社会。


而且,记住,金融中心必出自海洋法系。无论是世界金融中心,还是地区性金融中心,伦敦,纽约,H港,新加坡,法系同属一族,日本东京、德国法兰克福,都努力过转型,无一例成功。这与英美法高度崇尚法治和契约精神相关。因为金融的本质就是一系列契约安排,公权力必须严受约束,司法必须独立,没有交易自由,没有契约精神,就没有金融创新。


最后,这一设计目前看是行之有效的,没有辜负中央的安排。


外籍法官,是否非我族类,其心必异呢?至少目前看,没有一起大法官贪污腐败或者司法舞弊被曝光。有些案件有争议,难免,因为普通法的精神本来就是宁纵勿枉,重私权保障,重公权约束,这就是另一种法律文化了。


英美法系社会,司法权极重,而法官极少滥权舞弊。英美的大法官本身都是资深大律师出身,白发苍苍,德高望重,早就财务自由,专业素养极高,爱惜羽毛。程序也不允许,因为陪审团制,陪审团是普通市民,他们凭常识认定事实,法官主要是引导程序和解释法律。


这套司法体系是否达到了预期的目的呢?数据有真相,根据国际上的第三方测评,独立机构“World Justice Project”发布的报告,访问逾12万户家庭和3800位专家,对公权力制约、法规执行、人权保障等八个指标,衡量126个国家或司法管辖区的法治运行状况。


H港地区的法治指数全世界排名是第16名,而“灯塔国”美帝呢,只排名第19名还号称“灯塔”,天天枪击案,种族歧视,丢不丢人?(法治指数最高的前三名是丹麦、挪威、芬兰;排名最低的三个是委内瑞拉、柬埔寨、刚果)中国大陆法治指数最新的排名是第82名


当然,中国大陆的法治水平显然是被低估的,我们有些具有特色的治理模式,不在国内生活浸润几十年以外部人的眼光未必能看懂,而“司法独立”等权重指标可能存在不合理的失分。大体上,评测指标还是客观的,我们自己也承认法治建设处于世界中等水准,这与我们的人均GDP排名也是相匹配的,而H港法治则无疑是华语世界的优等生。


法治水平,不能光看存量,还要看增量,不能光看现状,还要看增速。港港也好,湾湾也好,包括美帝,排名基本上就停滞在十几名的区间,没有多大提升的空间了。而我们的增速,是全球最快的。遥想当年,四十年前,中国大陆的法治是啥水准呢?“和尚打伞,无法无天”(最高语),到后来“依法治国是基本方略”(大会报告),到后来八项规定反腐风暴“二十四史也罕见”(二月河语)……


说实话,中国法治,从一穷二白,到世界中等水平,这四十年的增速,举世罕见。很多人只看到了表面的物质文明,GDP增速,中国从贫穷落后发展到世界第二大经济体,其实支撑物质文明的背后,是制度文明。人类这四十年,唯一能与中国经济增长相媲美的,就是中国法治水平的增长。


中国的法治是很容易被低估的,因为好事不出门,坏事传千里,互联网自媒体又传播了太多负能量,导致一叶障目,不见泰山。什么司法腐败、公权滥用、刑讯逼供、冤假错案、聂树斌案、呼格案,包括最近的李秀娟上访事件,天天报这些,给人的错觉就是中国法治一团漆黑,洪洞县里无好人。搞得H港市民也不明真相,神经兮兮,过度反应,好像他们的生活一与大陆司法接触就像接触到麻风病人。这都是妄念,以偏概全,就像你天天看美国枪击案的新闻,好像美国社会天天在打仗,日日互相砍。不要忘了,中国有14亿人,基数太大,这么大的社会出一些负面事件,几乎是不可避免的,如果除以14亿这个分母,其实是小概率事件。


看大局,看主流,事实是大多数群众还是能在一个相对公正的法治秩序下安居乐业的,有冤可以伸,有案可以立。没有法治文明,没有权利保障,没有自由竞争,中国的GDP是天上掉下来的?


当然,两大法系,差异确实客观存在,这也是“一国两制”设置一道制度防火墙,让两边安心的良法美意。法治,是港人最引以为傲的桂冠,是最敏感的G点,是他们全部傲娇的底气。所谓普选是扯淡,港英殖民时期哪有什么普选?港督都是英女皇指定任命的,啥时候问过市民的意见?但法治,普通法之治,司法独立,是这座城市的灵魂。可以说,区区港岛,弹丸之地,她的全部荣耀,都是建立在两个字之上:法治


所以,法治就是他们的“龙之逆鳞”,触之必急,可能还没碰到,他们就嗷嗷直叫,如丧考妣,这也是一种心理疾病——被剥夺超级反应综合症。过度反应,无论如何,暴力抗法,是我们坚决反对的。无论大陆法,还是普通法,暴力都是不允许的。


中国大陆,不需要对那个城市过度焦虑,只需要把自己做的更好。苟日新,又日新,日日新,法治之路,任重道远,今天你对我爱答不理,明天我让你高攀不起。


有句话,三流的公司做产品,二流的公司做技术,一流的公司做标准。国家也一样,中国目前还是输出产品的阶段,再向科技大国攀登,但真正的超级大国,不光输出产品和技术,而是输出法律体系、典章制度、价值观。


人类数千年历史,只有两个超级大国做到了输出法律制度,连美帝也没做到。这两个国家是:罗马帝国和大英帝国。罗马帝国输出了罗马法,大英帝国输出了普通法,形成气势磅礴的两大法系。帝国消逝,但法系永存,成为人类文明不朽的制度财富。


各民族业已淘汰的土著法是1.0版,目前主流的大陆法系和英美法系是2.0版,未来是3.0版。中国是唯一有希望担当法治3.0的大国。学习罗马法,学习英美法,超越罗马法,超越英美法,建立更公平更正义的法治体系。


2013年首次提出建设上海自贸试验区,被学界寄予厚望,被认为是中国第二轮改革开放。为啥呢?因为在上海自贸区政策,除了传统的关税减免,还包括进出口配额取消,市场准入放宽,投资及汇兑的自由化,以及政府管理方式的转变,负面清单制度,也就是取消管制,法无禁止即为自由。我记得当年报告里有一句话,“自贸区里全国人大的立法如果不合适,可以修改或停用。”当时有人甚至认为,通过自贸区新政给中国法治体系动基因编辑手术,基因再造,脱胎换骨。上海要建成世界金融中心,必须脱离传统大陆法系,拥抱英美法系,进行制度文明转基因才可行。因为截至目前,没有任何一个大陆法系的城市能转型成为国际金融中心的。只有法治转基因,上海才有可能真正取代H港,甚至挑战伦敦、纽约的国际地位。可惜因为种种原因,最终没迈出这一步。现在新政又出了,放松限购……


法治,任重道远,吾辈当披荆斩棘,奋斗不息。英国有一个著名的大法官叫丹宁勋爵,他写了本书《法律的正当程序》,上个世纪80年代被北大一群热心法律与公正的大学生翻译引进中国,在那个百废待兴的年代成为当时民众对法治的启蒙读物,至今畅销不衰,看译者,找亮点……

法治大兴之日,万国来朝之时,中国的良法美治将会输出全球,继罗马、大英之后成为人类文明第三个世界轴心。人类共同体,为人类做贡献,任正非说的好,这才应该是我们这代人的抱负。外籍法官何足道哉?区区小岛何足道哉?届时中国公民将被各国延聘当大法官,当仲裁者,当评理人,使公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔。等到那一天,手捧中华法典,面对五星红旗,我们将激动得热泪盈眶。


感谢您阅读“毛有话说”,释老毛的微信号,以往文章请点击“查看历史消息”,希望它能增加您的知识和财富。如有点滴收获,请扫下面二维码;或者点击右上角按钮,选择“查看公众号”关注即可;也可搜索微信号:mao-talk。知识改变命运,投资实现自由。

    您可能也对以下帖子感兴趣

    文章有问题?点此查看未经处理的缓存