本文转载自社科大互联网法学公众号
自欧盟出台《电子商务指令》的20年以来，数字经济领域的现实形势已经大为不同。数字市场由充分竞争、自由竞争到今天已经形成了主要由大型平台的占据市场支配地位的局面。目前世界各主要国家正掀起一场反垄断的浪潮，尤其针对互联网平台领域的大型垄断企业，在平台经济领域取得世界发展主导权的中美日前都已经展开应对平台经济垄断经济乱象的新一轮立法和审查。2019年下半年，在民主党取得众议院控制权条件下，对GAFA的垄断行为启动了调查；我国反垄断法修订的公开征求意见稿同期启动，并且在2020年11月适时推出了《关于平台经济领域的反垄断指南》，在政治局会议当中强调强化反垄断和防止资本无序扩张。
在以上种种背景下，欧盟顺应本集团和世界的政治经济形势，制定数字发展战略，希望规范数字市场秩序并夺回数字主权，加紧起草了《数字服务法》《数字市场法》。欧洲数字权利组织高级政策顾问简·潘弗拉特认为，数字技术取得长足进步，互联网生态发生巨大变化，但有关在线平台责任的立法却一直没有更新，此时更新规则尤为必要，将使欧盟在数字领域发挥更加积极的作用。
随着数字服务格局的快速发展和推进，数字市场规则制定权和话语权的竞争日益加剧，12月15日，欧盟委员会发布了两份关于规范数字经济的草案：《数字服务法》和《数字市场法》，将其作为2019-2024优先事项，回应了打破美国互联网经济巨头垄断，促进欧洲数字技术创新，维护市场秩序和夺回欧洲数字主权，捍卫数字经济领域下公民的基本权利等重大经济政治问题。
（二）《数字服务法》《数字市场法》的基本内容
DSA和DMA作为欧洲数字战略的一部分，将致力于塑造欧洲的未来，使欧洲数字服务规则得到升级。根据欧盟官网的说明，DSA和DMA有两个战略目标：创造一个更安全的数字空间，保护所有数字服务用户的基本权利；在欧洲单一市场和全球建立一个促进创新、增长和竞争力的更高水平的竞争环境。两部法案均以尊重人权、自由、民主、平等和法治等欧洲传统基本价值观为基础和法律的指导思想，补充了《通用数据保护条例》（GDPR）等欧盟现有法律法规，矛头直指行业内的科技巨头，强化了对于在线平台，尤其是大型在线平台的规制，建立了明确的事前义务，建立起了大公司垄断行为的预防制度。同时，两项新法规制裁较为严厉。违反《数字服务法》最高可以罚到全球年度营业额的6%，违反《数字市场法》的最高罚款可达全球年度营业额10%，所涉公司如果违反两项法规，罚款甚至可以达到上百亿欧元。《数字服务法》是欧盟委员会提出的一套全面的新规则，规范数字服务中介将消费者与商品、服务和内容联系起来的义务。数字服务包括在欧盟运营的在线平台，如市场和社交媒体网络。委员会提出了一套单一市场中介服务规则，确保公司能够在国内扩大规模，而无需不必要的法律负担。这些规则同样保护欧盟的所有用户，无论在安全方面，从非法商品、内容或服务，还是保护其基本权利。该条例一旦通过，将直接适用于在欧盟提供服务的所有中介服务，他们必须遵守新的义务。《数字服务法》的提案规定了在线平台和其他在线中介机构的明确尽职调查义务，还包括与受信任的标记者和主管当局合作的措施，以及阻止流氓贸易商接触消费者的措施。它为在线平台在内容删除以及投放广告方面提供了更高的透明度要求。该提案认识到非常大型的在线平台对国家经济和社会的特殊影响，为这些大型在线平台平台设定了更高的透明度和问责标准。《数字服务法》完善了打击网络非法内容和保障用户基本权利的机制，为平台增设了更多的义务，同时为不同规模的平台设定了不同的义务要求。在线平台有义务主动审查、处理和及时删除虚假信息、恐怖主义、仇恨言论等非法内容，审查其平台是否存在危险或假冒伪劣的第三方产品，并公开广告信息和推荐系统等，违规者将被处以最高达其年营业额6%的罚款。它还为覆盖受众最大、构成最大社会风险的在线平台设定了风险管理义务和外部审计制度。超大型在线平台是那些达到4500万用户在欧盟，占欧盟人口的10%左右。《数字服务法》也是建立真正欧洲互联网服务治理体系的基础性提案。监督和执行机制力求加强单一市场，促进会员国之间的有效合作。它还确保欧盟层面的快速干预通过数字服务协调员网络和欧洲数字服务委员会解决整个欧盟的问题。《数字市场法》对在数字部门充当"看门人"的平台实行规则。这些平台对内部市场有重大影响，是企业用户接触其客户的重要门户，并且享有或将可预见地享有根深蒂固和持久的地位。这可以赋予他们作为私人规则制定者和充当企业和消费者之间瓶颈的权力。《数字市场法》旨在防止看门人对企业和消费者施加不公平的条件，并确保重要数字服务的开放性。看门人有时强加给其他人的这些不公平条件的例子包括禁止企业在这些平台上操作时访问自己的数据，或者用户被锁定在特定服务中，切换到替代服务的选择有限。单一市场的共同规则将促进创新、增长和竞争力，并促进小型平台、中小企业和初创企业在欧盟层面拥有单一、明确的框架。《数字市场法》也旨在解决欧盟现有执法不足以完全覆盖快速发展的数字市场中的竞争问题，实现事前预防与事后纠正并举，并在用于事前预防的义务规则上有诸多创举。它确立的定义狭窄的客观标准，将大型在线平台限定为所谓的"看门人"。这使得DMA能够迅捷地针对它旨在解决的大型系统在线平台的问题。根据欧盟此前发布的内部评估报告，这些互联网巨头采取了设置不公平合约条款、收取过多佣金、自我优待等行为，有违公平准则。对此，法案设置了一系列严格的监管规则，违规者将面临最高达年营业额10%的罚款，甚至被要求停止业务。（一）营造安全数字空间，保护数字服务用户的基本权利今天，在线平台可能被滥用来传播仇恨言论、恐怖内容等非法内容，以及销售危险品和假冒产品，或提供非法服务，使公民受到伤害。根据2018年欧洲晴雨表调查，61% 的受访欧盟公民表示他们在网上遇到非法内容，65% 的欧盟公民表示他们认为互联网不安全。《关于数字服务法案一揽子公开公众咨询的摘要报告》也指出，包括所有类别的大多数答复者表示，他们在网上遇到有害和非法的内容、商品或服务，并特别指出，在Covid-19大流行病期间，这一激增。更具体地说，46%的答卷人表示曾遇到非法商品，67%的受访者表示曾在网上遇到非法内容。很大一部分受访者表示，他们向平台通报了非法内容、商品或服务，对平台的反应表示不满，以及曝光后报告机制的无效。新的《数字服务法》将提供在在线平台上举报非法内容、商品或服务的简单明了的机制；确认平台的尽职调查义务和超大型平台的更强义务；建立完善的监督结构使当局将更有能力通过监督平台和在整个欧盟范围内共同执行规则来保护公民。此外，由于平台和商业用户之间的谈判能力不平衡，存在结构性差距，今天，欧洲公民的基本权利在网上没有得到充分保护。例如，平台可以决定删除用户的内容，而不通知用户或提供补救的可能性。这对用户的言论自由有很强的影响。根据《<数字服务法>公开公众咨询》，92% 的受访者认为服务提供商的透明度对保护用户的言论自由很重要（5）。同时，平台也可以对其业务用户和消费者施加不公平的"要么接受还是离开"条件。根据《就新的竞争工具进行公开公众咨询》60% 的受访者表示，消费者在在线平台方面没有足够的选择。新的《数字服务法》确立了通知和行为机制，使得用户被告知，并可以质疑通过平台删除内容，用户将有权在本国使用争议解决机制；设立了平台的透明条款和条件；提高用户购买产品的真实销售商的安全性和知识；对于超大型在线平台来说，在用户权利服务的整体组织层面评估和降低风险等领域施加了更大的义务，因为对权利的限制和非法或有害内容传播的风险影响最大；赋予审查机关访问平台数据的权利，供经过审查的研究人员了解社会风险。欧洲具有尊重人权，维护公民基本权利的价值传统，鉴于当前的平台经济公民基本权利形势，法案会以营造健康网络环境，尊重和保障人权为其主要目标之一，以求切实净化互联网空间，更好地保护消费者，授权公民和用户，以更低的价格提供高质量的数字服务。欧盟声称，提案补充了旨在使民主国家更具弹性的《欧洲民主行动计划》。（二）提供和完善统一数字规则，营造公平市场竞争环境《数字服务法》和《数字市场法》提供了一套统一的欧盟数字规则。前者强调社会义务，包括促使在线平台打击非法内容，保护用户隐私安全，规范在线广告；后者侧重经济秩序，针对大型平台，目标是打击数字经济领域看门人可能的不公平竞争行为，营造公平有序的数字市场竞争环境。2000年，欧盟发布规范数字服务的《电子商务指令》时，互联网经济正在自由发展，当时受规模和实力所限，也还没有出现真正的巨头。今天经济社会正在迎来数字化转型，在线平台在许多经济活动中承担重要职责，数据也日益显现出其作为生产要素的重要性。欧盟希望这两个法案可以为野蛮生长的数字经济设立规范和秩序。《数字服务法》对可追溯到 2000 年的规则进行了现代化和澄清。它将设定一个全球基准，根据该基准，在线企业将受益于一个现代、明确和透明的框架，确保权利得到尊重和义务得到执行。此外，对于在线中介机构，特别是托管服务和在线平台，新规则将削减单一市场遵守27种不同制度的成本。这对创新型中小企业、初创企业和规模化企业尤其重要，因为中小企业将能够在国内扩大规模，并与非常大的参与者竞争。其他企业也将受益于新的一套规则。它们将有机会获得简单和有效的工具，以打击损害其贸易的非法活动，以及内部和外部补救机制，为他们提供更好的保护，防止错误删除，限制合法企业和企业家的损失。《数字市场法》规定了看门人的各项义务，与其他企业在同一平台上提供的服务和产品相比，看门人自己的服务和产品排名不再不公平；禁止不正当竞争，为企业用户提供更多创新服务选择的可能性；如果消费者愿意，他们将更容易切换平台；为企业开辟新的机会，企业将能够创新，平等地与看门人自己的服务竞争，它将允许企业访问有关其产品或服务在第三方平台上表现的更多信息，随着消费者福利的增加，竞争的加剧有望在小型企业中带来更大的创新潜力，并改善服务质量，将能够更容易地吸引那些不再被看门人平台锁定的消费者；使小型企业和新进入者更容易成长和扩张，并与看门人平台竞争；它将使得消费者将能够看到哪些是最好的选择，而不仅仅是那些看门人希望他们看到的，从而为消费者提供更好的服务和更低的价格；明确界定的程序规则将确保快速决策，为企业用户和消费者提供快速优势。这两部法案提出的新规则在监管和制裁的方式上有较大的创新，惩罚力度也得到极大加强。中欧数字协会主任克劳迪娅·韦诺蒂表示，欧盟今后将采用“事前”监管来解决恶性竞争问题，而不是像以往那样，采用“事后”诉讼和制裁的方法，这将迫使大型互联网平台提前采取行动。法案采取不对称规则，对大型科技企业和中小型科技企业采取不同的监管标准，大型科技企业将面临更严苛的审查和更多的处罚。韦诺蒂认为，新的立法将更好地保护消费者权益，使他们可以享受透明、安全、创新的网络环境。中小企业和初创企业也将得以扩大规模，降低合规成本。英国诺顿罗氏律师事务所数据保护和网络安全负责人马库斯·埃文斯表示，欧盟数字监管和反垄断议程极具雄心，为建立数字单一市场和统一数据空间勾勒蓝图。（三）建立单一数字市场，捍卫欧洲数字主权
欧盟希望通过严格的规则和处罚条例来限制跨国科技巨头在欧洲市场过度扩张，从而为本土企业提供喘息的机会和空间，重新夺回数字主权，促进互联网经济的发展。
近20年来，欧洲在数字经济领域的角色明显缺失。当前全球70个最大的数字平台中，欧洲仅占市值的4%，而在占据全球总市值约2/3的前七大互联网科技巨头公司中没有一家欧洲公司。欧洲的民族企业西方国家的数据中有92%存储在美国，只有4%存储在欧洲。美国的电商平台及社交平台已占据欧洲绝大部分市场。目前的欧洲信息技术竞争实力较弱，没有形成统一市场，研发碎片化，规则错综复杂，难以形成合力。《电子商务指令》发布二十年以来，各欧盟成员国根据变化了的形势为互联网企业分别制定了本国的法律框架，这使得欧洲的科技企业需要针对复杂的行业规则不断调整位于各个国家的产品和业务。毫无疑问，这种法律壁垒使得数字企业，尤其是欧洲的中小型数字科技企业，承担了巨额的合规成本，最终阻碍了欧洲数字经济的良性发展。欧洲不得不承认，中美已经占据了数字技术市场的主导地位。这意味着欧洲丧失了对数字经济的控制权，不得不在这一方面更多地依赖美国企业。使情况更为严重的是，持续肆虐的新冠疫情不仅加重了欧洲对外域数字巨头的依赖，而且进一步暴露了欧洲在此一领域整体产业链的弱势。
欧洲正在努力夺回数字主权。欧洲议会的报告则认为“数字主权”指的是欧盟在数字领域的领导力和战略自主，以及“欧洲在数字世界独立行动的能力”，其实质是确立对外企的“规则壁垒”。欧盟委员会主席冯德莱恩曾说，“数字主权”是欧盟实现“在数字世界中独立行动”愿景的基石。近年来，欧盟先后公布《通用数据保护条例》《非个人数据自由流动条例》等多项政策文件。欧盟及德国、法国等成员国多次对谷歌、亚马逊等美国科技巨头展开反垄断等调查，并开出巨额罚单，法国、西班牙、意大利等国还宣布了对互联网巨头征收数字服务税的计划。此前，欧盟已就“数字欧洲计划”约75亿欧元预算达成协议，将用于超级计算、人工智能、网络安全以及提高数字技能和改善数字基础设施上。德国、法国、西班牙等13个欧洲国家日前还联手启动“欧洲电子芯片和半导体产业联盟计划”，以打破美国对芯片领域的主导；德国、法国2020年6月共同发起旨在取代“美国云”、增强欧洲数据安全性的欧洲云项目Gaia—X；欧盟近期还宣布将建立网络安全研究中心，从而改善网络安全能力、提升战略自主权。值得注意的是，欧洲虽然没有较大的数字科技巨头，但是其在数字服务和新兴产业中的中小型企业非常活跃，且数量庞大。这样看来，两部法案的出台将有助于欧洲夺回数字主权。一方面，两部法案将致力于建立一个单一的数字市场，实现数字规则的统一，这将极大地降低欧洲中小型企业的合规成本，促进其进一步提高科研投入，抢占数字经济领域制高点。另一方面，两部法案将为大型在线平台（主要是外国数字科技巨头）设立更多的义务，有效阻止其可能的不公平竞争行为，最大程度地保护尚未壮大的欧洲数字企业，为其提供健康安全的发展环境。两部法案对于超大型平台和看门人企业的定义和标准设定，不仅将欧盟多年来规制数字巨头的实践和理论的经验总结，同时也成为指导未来数字治理的标杆。英国《金融时报》认为，这两部法律将在“世界上最严格的大技术法规行列”。同时，根据欧盟委员会2018年发布的一份报告，建立单一数字市场将提高效率，预计促使欧盟GDP至2030年年均增长1.5%，并创造一百万到一百四十万个就业机会。欧盟声称，《数字市场法》预计将引发约130亿欧元的消费者盈余；市场经营者多样化的机会增加，将导致他们方面增加投资；预计这将对经济增长产生120亿至230亿欧元的影响。因此，两部法案也将成为欧盟提振数字经济的重要手段。起草法案之前，关于更新规则的讨论已经持续了数年，从起草到成文更是参考了大量的咨询建议。鉴于欧盟本身经济和政治上的高度复杂性和法案适用的广泛性，法案牵涉利益立场之多可想而知。在拟订这一立法一揽子计划时，委员会咨询了广泛的利益攸关方。这些利益攸关方除其他外包括私营部门、数字服务用户、民间社会组织、国家当局、学术界、技术界、国际组织和一般公众。还采取了一系列补充协商步骤，以充分听取利益攸关方对数字服务和平台问题的意见。公众咨询从2020年6月2日至9月8日举行，目的是向委员会通报关于《数字服务法》和《数字市场法》的建议。共有2 863份答复是由不同的利益攸关方群体提交的。大多数反馈来自公民（66%来自欧盟公民，8%来自非欧盟公民）、公司/企业组织（7.4%）、商业协会（6%）和非政府组织（5.6%）。其次是公共当局（2.2%）、其他机构（1.9%）、学术/研究机构（1.2%）、工会（0.9%）以及消费者和环境组织（0.4%）和几个国际组织。在地域分布方面，大多数答复者位于欧盟。答复者来自所有会员国，大多数捐款来自德国（27.8%）、法国（14.3%）和比利时（9.3%）。在国际上，参与的受访者比例最高，来自英国（20.6%）美国（2.8%）。欧洲议会和成员国将讨论委员会的建议，根据普通立法程序.新规则一旦通过，将直接适用于整个欧盟，而不需要首先转化为国家法律。因此各个欧盟成员国都会特别关注这两个法规与自己国家相关领域法规和理念的衔接。欧盟内部对监管覆盖面尚未达成共识，有的希望只对谷歌、亚马逊等大平台加强监管，也有的寻求覆盖包括airbnb、booking在内的更多企业。法案所针对的大型平台会谋求减少新增的义务，据称在起草阶段，这些企业在欧盟游说活动的花费已超过2000万美元；中小型企业和初创企业将为谋求自身发展，要求为大型在线平台施加更多的义务；公民和数字服务用户则希望能更切实地加强市场监管，使企业承担更多的社会责任，加强净化网络空间，同时又担心过度监管会导致对个人隐私等权利的侵犯。同时，美国可能会对这两部法案及其效果产生一定影响。两部法案呈现出一种数字保护主义的气息，美国科技企业对此表示不满。脸书、亚马逊等公司认为，法案只针对少数公司的做法有失公平。谷歌表示担心新法案会限制平台继续向中小企业和消费者提供产品和服务的能力。美国智库“大西洋理事会”欧洲未来倡议副主任约恩·弗莱克说，新规可能加大美欧数字领域的分歧，未来美欧在数字监管方面展开的博弈还将升级。目前，对欧盟这两部法案的研究基本注重于法案的本身内容和目标，缺少全球视野下比较法学视角的讨论和国际背景的研究。当然有法案出现较近的原因，但是距离这两部法案生效还有很长一段时间，可以将法案放在全球背景下做系统的比较研究，并将落脚点集中于服务我国的法律实践上。我国的法制体系受欧洲大陆法系影响较深，对法案的研究将会有助于我国自己的反垄断法律规范的修订和实施。同时,法案所提出的事前规则和义务,以及看门人制度,都对我国的数字经济领域的反垄断理论和实践给出了可以尝试借鉴的新方向。