关于感情投资型受贿罪溯及力问题浅析
作者：律璞玉（黑龙江龙洋律师事务所合伙人刑辩律师）
关于感情投资型受贿罪溯及力问题浅析
2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第13条第二款，明确将“感情投资”有条件入罪，被认为具有准立法的性质。对于这一解释，能否适用于4.18之前的行为，小有争议。分析感情投资型受贿罪时，必须首先要厘清受贿罪的几个根本问题。
一、 关于利用职务上的便利为他人谋利的认定问题
根据罪刑法定的基本原则，以刑法明确规定为依据，即“法无明文规定不为罪”。因此，是否构成受贿款的标尺是刑法对受贿罪的规定。刑法第385条第一款对受贿罪的规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”即，收受的礼金是“利用职务上的便利”收受（包括主动索要和被动收受），且必须是“为他人谋取利益”而收受（指被动收受时）。所以，仅有收受礼金的行为，礼金本身不是受贿款。礼金是否受贿款要看是否是“利用职务上的便利”收受，同时是否是“为他人谋取利益”收受。
何谓“职务上的便利”，最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定“利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”，即“职务上的便利”，必须是职务范围内的权力。如受礼人无此权力则不属于职务上的便利。利用本人职务上的便利，收受或索取他人财物，为他人牟取利益，不论利益是否正当，均按照受贿罪论处。
二、关于利用他人职务上的便利为他人牟取不正当利益的认定问题
刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿处。
刑法条文中既然区分利用本人职务便利和利用他人职务便利的行为，说明立法者认为利用本人职务便利与利用他人职务便利在社会危害性上是不一致的，在利用他人职务便利的场合，必须再有谋取不正当利益这一危害情节才构成犯罪，如谋取的是正当利益则说明行为的社会危害性不足以需要追究刑事责任。如其他国家工作人员通过职权的行使为请托人谋取的利益具有正当性，则不构成犯罪。如灵达房开公司的负责人从樊中黔任国土局局长时开始逢年过节给其拜节，但在任国土局局长期间、此后的樊任建设局局长期间都没有过请托事项，直到樊任金阳新区管理委员会主任后才有具体的请托事项，如认为从一开始樊就是利用金阳新区管理委员会主任的职务之便收受礼金形式的受贿款显然与事实相悖。
三、关于感情投资入罪的溯及力及认定要点问题
（一）4.18之前司法解释对“谋利”的规定
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”最高法院苗有水法官认为：“当然，这里所说的“请托”必须是具体、明确的，而不能是抽象、模糊的。”（熊选国、苗有水《如何把握受贿罪构成要件之“为他人谋取利益”？》）
两高在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中意图提供准确区分礼金和受贿款的标尺，该意见第十条规定：办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
在2016年4月18日两高解释之前，司法实践中，对于没有具体请托事项、仅在年、节期间收受下级或主管对象的财物的行为，明确规定为是不正之风的性质，是不作为犯罪处理的。比如，补充卷宗中中共国家食品药品监督管理总局党组文件食药监党【2015】2号《违反《国家食品药品监督管理总局工作人员八条禁令》的处理办法（试行）》第七条、第九条规定：收受行政相人现金、有价证券、支付凭证、贵重礼品的，（第九条：收取行政相对人顾问费、咨询费的）应主动上缴纪检部门，不及时上缴，（为行政相对人谋取利益的）情节较轻的，给予诫勉谈话或通报批评，情节较重的，调离岗位或免职，情节严重的，给予辞退或解聘。也就是说，以往无论是法委还是党纪政纪，都把单纯的感情投资作为党风党纪问题处理。
根据2001年最高人民法院、最高人民检察院《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
所以在4.18解释关于感情投资型受贿的规定之前，“放长线、钓大鱼”的送礼人，在没有提出大鱼具体是什么的情况下，放的长线是不能认定为受贿款的。同时，也不能认为一旦有具体请托事项，此前收受的金额就构成受贿，这是客观归罪是不对的。是否构成犯罪必须结合行为人的主观状态来认定。此前的收受行为中收送双方主观上的故意都是抽象、概括的，依照上述两个司法解释的规定，没有具体请托事项的收受不构成受贿罪。
经典案例一：国家统计局原局长邱晓华涉嫌受贿罪、重婚罪一案中，最终被以重婚罪追究刑事责任。邱晓华自2003年起先后4次收受礼金，总计约22万元，但最终未被以受贿罪起诉。据报道，原因是：“受贿罪是收钱后为对方谋取利益。而邱晓华案中，为他人谋取利益的事实并不典型。”
经典案例二：贵阳市检察院在起诉原贵阳市市长助理、金阳新区管理委员会主任樊中黔受贿一案中，认定其收受的某几位房开商所送的80余万元是礼金，其余1000余万元是受贿款。
（二）4.18解释关于“谋利”的规定，与此前的司法解释发生重大变化
2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第13条，分两款规定了受贿犯罪构成要件中“为他人谋取利益”的理解和认定问题。第13条第二款对一些所谓的“感情投资”提出了明确意见，规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。《解释》将没有具体请托事项的感情投资有条件纳入贿赂，与以往理论界和实务界对谋利的认定有重大变化，但没有考虑期限，尚不周全：
1.实践中，确实存在长期感情投资但没有明确请托的情况，如果经年历月，数额超过3万元比较普遍，但是一律追究刑责不符合人情社会的观念。
2.对于私交基础与职权、职务关系不大，交往密切，时间跨度长的感情投资，一概认定为行、受贿行为，是客观归罪的有罪推定。
3.行贿方没有收买权力的权钱交易的意图，受贿方也不可能单方面形成受贿故意。易言之，行贿方没有行贿意图，受贿方不能单方形成受贿意图。
推定承诺为他人谋取利益，仍然要放在刑法385条来审视，也就是说，即使是具有上下级关系或者行政管理关系，可能影响职权行使，也要满足：1.“利用职务便利”要件，即要利用自己具体主管、负责、承办某项公共事务的权利。2.行贿人以钱换权的真实意思。行贿人没有行贿意思、未放弃财物所有权的，不是行贿；收受人也不构成受贿。
（三）4.18解释中关于感情投资型受贿的认定，只能适用于4.18之后的行为
按照司法解释溯及力的规定，对同一法条的司法解释不一致的，以行为时生效的解释为准。如前所述，4.18解释之前的司法解释，对针对具体请托事项的收受财物行为，推定为承诺为他人谋取利益的规定，同4.18解释中，收受上下级、被管理关系者的财物的行为，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取益的规定，是完全相反的、矛盾的或者不同的；这一规定实际上是刑九修正案讨论期间，得到广泛讨论的“收受礼金罪”的变形，与以往的理论和实践掌握的标准完全不同，具有创设了新的法律的性质。
对此，最高人民法院刑事审判庭庭长裴显鼎于2016年9月22日在杭州关于4.18解释的讲座中，明确指出，感情投资型受贿的司法解释，效力不能溯及到4.18之前的行为。