中国古代盗窃罪的产生、成立及处罚
来源：武汉大学法律文化研究中心 作者：刘柱彬
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一、盗窃的产生
盗窃是最为古老的罪名之一。《尚书·费誓》便有:“逾垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑”的记载。但盗窃行为也并非与生俱来的。《礼记·礼运》:“大道之行也,……盗窃乱贼而不作。”即说明原始公有制下就无盗窃。事实上,盗窃和其他犯罪一样产生于私有制、阶级的出现。马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中说:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”这个条件就是私有制和阶级斗争,盗窃和其他任何犯罪一样,也是伴随着私有制和阶级的产生而产生的。
在原始公有制社会中,人们共同劳动,共同生活,没有阶级和剥削,过着一种:“天下为公”、“货恶其弃于地也,不必藏于已;力恶其不出于身也,不必为己”②的原始共产主义生活。在这种条件下,盗窃行为当然就无从发生了。随着生产力的发展,产品有了剩余,私有制产生了。于是原始氏族内部开始分化,少数氏族首领拥有财产,成了奴隶主;大部分氏族成员丧失对氏族财物的支配权,沦为奴隶。社会财富的分配不均,盗窃也就产生了。
从某种意义上来说,剥削社会中,盗窃不过是被剥削者反抗剥削,夺回自已劳动果实的一种方式。即“孤立的个人反对统治关系的斗争”。鲁国季康子患盗,问于孔子,孔子答曰:“苟子之不欲,虽赏之不窃”。③意思是说,偷盗的发生是由于统治者贪得无厌,将社会财富搜括走了,劳动者为了生存,不得不盗窃。老子的一段话说得更为透彻:“民之饥,以其食税之多,是以饥;民之难治,以其上有为,是以难治;民之轻死,以其上求生之厚,是以轻死。”④统治者的横征暴敛,导致人民的饥寒,虽然是在严刑重法之下,也不得不铤而走险,采取盗窃一类手段来求得生存。北宋刘敞在《患盗论》说:“律使窃者刑,伤人者死,其法重矣,而盗不止者,非不畏死也,念无以生。谓坐以待死,不若起而图生矣。”由此可见,真正的盗贼应当是剥削者。难怪老子将这些“财货有余”的统治者称之为“盗竽”⑤(即盗之首)。战国时的柳下跖,历来被剥削阶级诬为“大盗”,而在人民心中却是英雄,连荀子也说他的名声“舜禹俱传而不息”。⑥
当然,并非所有的盗窃都产生于同一原因。因好逸恶劳而盗窃,因腐化堕落而盗窃,历代皆有。主守自盗之类的盗窃为数更多,这类盗窃只不过是统治者贪得无厌的结果。和劳动人民因求生存,反剥削而盗窃有着本质的区别。
二、盗窃罪的成立
1.年龄与身高。古代刑法对刑事责任年龄的划分不尽一致。《礼记·礼运》:“八十、九十曰耄,七岁曰悼,耄与悼,虽有罪不加刑焉。”周有三宥三赦之法,汉仿周制,宣帝元康四年下诏:“……诸年七十非诬告杀伤人,它皆勿坐。”咸帝鸿嘉元年又定令:“年未满七岁,贼斗杀人及犯诛死者,上请廷尉以闻,得减死”。至唐,律定“八十已上、十岁以下,盗及伤人,收赎,余皆勿论。九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑”。宋、元、明、清多依唐旧,无甚更改。以上刑事责任年龄的规定当然适用盗窃罪。
至于年龄的计算,则采宽宏原则,“诸幼小为盗,事发长大,以幼小论;未老疾为盗,事发老疾,以老疾论。”⑦,明确给盗窃罪确定刑事责任界限的,唯有秦律。不过秦律是以身高作标准,而不是以年龄为界限。秦简《法律答问》。
“甲谋遣乙盗杀人,受钱十分,问乙高未盈六尺,甲当何论?当磔。”
“甲盗牛,盗牛时高六尺,……问甲当何论?当完城旦。”
看来秦律中盗罪的责任界限为身高六尺,约相当于年龄十五岁。
2.客体。犯罪客体一词系现代刑法理论之用语。任何犯罪都是对统治关系的否定。盗窃罪侵犯的是现存的财产权关系,现代刑法学者对这一问题主要有两种意见。一种为本权说,认为盗窃罪的客体为他人所有的财物而非他人占有的财物,他人的占有只能是根据合法原因对财物的占有。另一种为占有说,该说将盗窃罪所侵犯的法益看作是单纯的财物本身。客体不应只限于所有物,还应包括占有物,因此保护所有权更重要的是要保护被占有财产的财产秩序。至于占有是否合法,则在所不问。
古代刑法对这一问题未予回答,但在《左传·昭公七年》中有如下记载:“盗所隐器与盗同罪。”意即窃取他人行盗后所隐藏的赃物,也是盗窃罪。可见盗罪的成立并非以被盗人对被盗物享有正当权利为前提,只要是侵害了事实上的占有,就可以成立盗窃罪。这和现代刑法中的“占有说”极为相似,因为中国古代刑法均采社会本位主义,社会利益高于个人利益,保护现实的占有,有利于社会秩序的稳定。
3.被盗物。现代刑法中对于盗窃罪对象不加特殊限定,一切具有价值之动产均可成为被盗物。古代社会生产力低下,物质文明不甚发达,愈是早期社会,社会财富愈是匮乏。秦以前,能作被盗之物者,均加列举。《大戴礼千乘》:“作于财贿、六畜、五彀曰盗。”可作被盗之物限于以下三项,其一,财贿,即贸财;其二,六畜,马牛羊豕犬鸡;其三,五彀,黍稷麻麦菽。这一规定,在秦简中还可以找到依据,《法律答问》:“或盗采人桑叶,赃不盈一钱,何论?赀徭三旬。”秦律中最轻的盗罪处罚是赎黑京⑧,盗的对象是桑叶,不属被盗之物,故不能按窃盗之法定刑来处罚,而只能处非刑罚之“赀徭三旬”。如果认为“赀徭三旬”是因赃不盈一钱,那下一则简文便可对之加以否定。《法律答问》:“士伍甲盗一羊,羊项有索,索值一钱,问何论?甲意所盗羊也。而索系羊,甲即牵羊去,议不为过羊。”这里牵羊绳虽值一钱,亦未被看作被盗之物。
随着社会财富的积累,被盗之物的范围也随之增大。到唐时,便不再加限定了,《唐律疏议》依物品之属性划为几类之后便说:“物有巨细,难以备论。略举纲目,各准临时取断。”
值得注意的是,剥削阶级社会中,可成为被盗之物的,还包括奴婢在内。“奴婢同于资财。”“奴婢财人,律比畜产。”“奴婢、部曲,身系于主”,奴婢“合由主处分。”⑨这些奴婢或因赏赐,或因买卖而来,完全丧失自由及人格。成为一种商品,可以任意转让、出卖和处分,当然也就可成为被盗之物,由此一端,也可看出古代刑法的阶级本质。
4.不作为。
盗窃罪为作为犯,纯粹的不作为不能单独构成盗窃罪,古今刑均同。不作为虽不能单独成盗,但可构成盗窃罪的帮助犯。唐明律中均有此规定。《唐律·厩库律》“库藏主司搜捡”条:“诸有人从库藏出,防卫主司应搜捡而不搜捡,笞二十;以故致盗不觉者,减盗罪二等。……若主掌不如法以故致盗者,各加一等,故纵者各与同罪……。”《大明律》“仓库不觉被盗”条说得更为明白:“凡有人从仓库中出,……仓库直属官攒斗级库子不觉盗者,减五等,罪止杖一百;故纵者,各与盗同罪。”
5.过失。
盗窃本属故意之罪,且须有贪利和非法占有之意图,过失一般不构成此罪。只是因行为人的过失或错误,致事实上形成非法占有且有隐藏和抵赖情形时,司法实践有作盗窃论处的。如购布匹者因疏忽大意挟带货主布匹,货主追索时,百般抵赖而不予返还,此类行为,一般作盗窃处理。以上为现代刑法理论的观点。古代刑法对过失占有他人财产者,一般也不作盗窃论处。不过也有例外情形。汉时,许广汉因误取他人马鞍而被劾以盗窃论死便是著例。10在罪刑擅断的封建主义刑制下,如同处罚“腹非罪”一样,偶一为之,不足为怪。不过,既然未成定例,便不能以此确认古代刑法中过失可构成盗窃罪。
三、盗窃罪的处罚
古代盗窃罪的处罚,可分两种情形:盗窃一般财物的,“以赃入罪”,依赃罪的计赃、平赃原则处罚。盗窃特殊保护对象的,如盗大祀神御物、盗马牛杀之类,则“不计赃科,唯立罪名”。这类盗窃罪的处罚,各有自已的量刑标准,且一般重于凡盗。假若计赃处罚更为重时,则“以凡盗论加一等”。如《唐律疏议》“盗不计赃立罪名”条:“假有盗他人马牛而杀,评马牛赃直绢二十匹,若计凡盗,合徒二年半,以盗杀马牛,故加凡盗一等,处徒三年。”盗窃一般财物的则依计赃,平赃与追赃原则。
1.计赃论罪原则
计赃论罪是指按照盗窃所得赃物的多少来确定刑罚重轻的一项司法原则。这一原则初见于秦,而律文明载当唐律为最先,且为宋、元、明、清历代刑律所沿用。使这一原则成为我国古代刑法惩治盗窃罪的基本原则。
秦简《法律答问》中有计赃论罪的实例。诸如,盗一钱未满,赀一盾:盗百钱,赀二甲,盗百十钱以上,耐隶臣;盗六百六十钱以上黥城旦、舂。虽然我们还不能完全确定秦律盗赃与刑罚的一一对应关系,但从已经掌握的史料来分析,秦律盗赃与刑罚成正比的关系是可以确定的,而这一点正是计赃论罪的基本内容。
秦以后,两汉、三国两晋南北朝及隋,历代刑典均已佚失,无从考查其计赃论罪的详细规定,但可从零星的史料中得其大概。如汉律,主守盗直十金,弃市;晋制,主守偷五匹、常偷四十匹至大辟,11北魏,初盗赃四十匹至死,后改三匹死;后周,监临主盗二十匹,凡盗三十匹可至死刑。
计赃论罪的规定最完备的应首推唐律,依《贼盗律》:“诸窃盗不得财笞五十,一尺杖六十,一匹加一等,五匹徒一年,五匹加一等,五十匹加役流。”
《宋刑》统一准于唐律,计赃论罪的规定与唐律同。
元律计赃以贯不以匹,元律规定:“诸窃盗始谋而未行者,笞四十七;已行而不得财者,五十七;得财十贯以下,六十七;至二十贯,七十七。每二十贯加一等,一百贯徒一年,每一百贯加一等,罪止徒三年”。12。
明律,“窃盗已行而不得财,笞五十;一贯以下杖六十,一贯之上至一十贯杖七十,二十贯杖八十,三十贯杖九十,四十贯杖一百,五十贯杖六十,徒一年;六十贯杖七十,徒一年半;七十贯杖八十,徒二年;八十贯杖九十,徒二年半;九十贯杖一百,徒三年;一百贯杖一百,流二千里;一百一十贯杖一百,流二千五百里;一百二十贯杖一百,流三千里;一百二十贯以上拟绞。”
2.平赃原则。
平赃原则的制定,是出于正确贯彻计赃论罪原则的需要。因为赃物有钱财、器物之别,赃值因时因地而有不同。计赃单位又有绢匹、钱贯、银两之分。如果采用不同标准来计算赃的数额,就不可能正确贯彻计赃论罪的原则,甚至会造成同罪异罚现象。为统一司法标准,给赃罪正确定罪量刑,古代刑法确立了一条“平赃原则”。
平赃原则的确立,也始于唐律,这一原则确立后,使得解决盗窃罪赃数的计算问题,有了整齐划一的标准。《名例律》:“诸平赃者,皆据犯处当时物价及上绢估。”这里,“平”是取公平之意。“犯处”,谓犯罪地点,由于各地物价不尽相同,需要以一地作为平赃的标准。而以犯罪地为标准,是较为妥当的。“当时”,即指犯罪之时,从犯罪到事发到审判到结案,中间会有一段时间,而物价会随时发生变化,唐律取“当时”的物价为标准,可不受审判时物价的影响,也是较为合理的。唐律以绢区作为价值的尺度,也是为了尽量避免物价波动的影响,而绢匹按质量好坏可分上、中、下三等,“上绢估”即以上等绢作为计赃标准。
唐律中的平赃原则,可以溯源于秦律。秦简中有两则《法律答问》,可以说明秦律有计算盗赃时已采取“当时”原则。
“士五(伍)甲盗,以得时直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)过六百六十,吏弗直(值),其狱鞫乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,以论耐,问甲及吏可(何)论?甲当为城旦;吏为失刑罪,或端为,为不直。”
“士五(伍)甲盗,以得时直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)百一十,吏弗直(值),狱乃直(值)臧(赃),臧(赃)直(值)过六百六十,黥甲为城旦,问甲及吏可(何)论?甲当耐为隶臣。吏为失刑罪。甲有罪,吏智(知)而端重若轻之,论可(何)殴(也)?为不直”。
这两则简文都是反映官吏没能按“得时”计算盗赃以致“出入人罪”的实例,说明秦律在计算盗赃时已有统一的标准。
唐律的平赃原则,在宋代得到了继承和发展。《宋刑统·名例律》中规定为:“犯处,当时,中估”,即把唐律的“上绢估”改为“中绢估”,即取上、中、下三等绢中之中等,这样一来,就显得更为公平。
明、清律虽未设“平赃”专条,但在“给没赃物”条中,也有类似的规定。
古代刑法中,平赃原则的确立,不仅给以盗窃为主的赃罪的定罪量刑制定了统一的标准。同时,也反映出我国古代的刑事立法已具有相当高的科学水平。
3.追赃原则。
古代刑法,对盗窃犯除依法量刑外,所得之赃物须尽数追还。盗之于官府,由官府收缴,盗之于私人,则归还主人。如《唐律疏议》“以赃入罪”条:“正赃见在未费用者,官物还官、私物还主。”不因罪犯刑责的变化而影响赃物的追偿。为了贯彻这一原则,作了下列几种规定。
其一,犯盗自首的,可免除刑事责任。《唐律·名例篇》:“诸犯罪未发而自首者,原其罪。”但所得赃物仍应如数追还,即所谓“正赃犹征如法”《唐律疏议》曰:“称正赃者,谓盗者自首,不征赔赃,称如法者,同未首前法,征还官、主”。这表明不能因自首而使盗犯经济上占便宜。
其二,犯盗后适逢赦、降,依法可赦罪降等处理。但对于“盗诈、枉法、犹征正赃”。盗赃仍须追征,不得免除。
其三,限期追赃,限时纳赃,追赃定有期限,纳赃入府也限有时日,以免节外生枝,避免征赃中的漏洞。这一规定适用于包括盗赃在内的所有赃罪。如唐律《断狱律》引《狱官令》:应征官物者,准直五十匹以上一百日,三十匹以上五十日,二十匹以上三十日,不满二十匹以下二十日,其失有欠负,应征违限不送者,并准令文依限送纳。违者一日笞十,五日加一等,罪止杖一百”。宋同于唐。明律:“在京在外问过囚犯,但有还官赃物值银一十两以上,监追年久,及入官赃二十两以上,给主赃三十两以上,监追一年之上不能完纳者,果全无家产或变卖已尽,及产虽未尽,止系不堪。无人承实者,各勘实,具本犯情罪轻重,监追年月久近,赃数多寡,奏请定夺。”13清代追赃更严,“刑部现审案内,凡行追赃、罚赃、变赃、
赎银两,承追各官,俱各定限一年追完。如逾限不行追交,该部即行查参。将承追各官照例议处。”14此外,清代在司法实践中,还将追赃结果与刑事责任联系起来,限期之内照数完赃则有减免例。如“监守自盗仓库钱粮”一年内完赃,徒流以下免罪,死罪减二等。
其四,征收倍赃。这是古代刑法对于盗犯在经济上给以处罚的一种方式,唐律规定:“盗者,倍备”。《疏议》解释:“谓盗者以其贪财既重,故令倍备。谓盗一尺,征二尺之类”。唐律倍赃由官府征收,除自首和赦罪可免外,盗犯倍赔概无例外。对于盗窃罪的连续犯,15计赃虽采“并累而倍论”,与唐律数罪并发,从一重断相一致,但倍赃“依例总征”。
以上所述三个原则,是中国古代刑法处理包括盗窃在内的赃罪的一般原则。计赃论罪,以赃物的多少来决定刑罚轻重,将行为的后果与刑事责任联系起来,在一定程度上体现了罪刑相适应的原则,不过单纯以赃定罪,不考虑其他情节,也未免有片面。首先对这一原则提出怀疑的是宋代的曾布。据《宋史·刑法志》“……先是曾布建言:盗情有重轻,赃有多少,今以赃论罪,则劫贫家情虽重而以赃少减免,劫富室情虽轻而以赃重论死。是盗之生死系于主之贫富也’……”曾布之后,提出反对意见的还有朱熹,近代学者如薜允升、杨洪烈等也认为计赃论罪之法“看去似公平而实不公平”。16”曾布所言,不无道理,反映出计赃论罪的弊端。盗贫家与富家危害后果有异,持杖盗与徒手盗情节也不同。一概以赃论罪,显失公平合理。我国台湾刑法和日本刑法,对盗窃罪除规定数额外,对于侵入他人住宅盗窃、携带凶器盗窃等情形均有加重的规定。这对我国盗窃罪立法不无借鉴作用。
“平赃”的规定,着重解决赃物的计算问题,“犯处,当时,中估”原则的提出,显示出计赃方法的合理性,值得我们在司法实践中参考。追赃的规定,说明我国古代刑法不仅仅是惩罚犯罪,同时,也具有保护和恢复的功效。特别是清代法例。将追赃结果作为减轻刑罚的理由。对鼓励犯罪人积极退赃有一定刺激作用。这对于我们今后进行财产犯罪方面的立法也很有参考价值。
4.盗窃罪的加重。历代刑法对盗窃罪的加重通常有如下情形:
因主体特殊身份而加重。如监守盗较凡盗加重;因盗窃特殊对象而加重。如明律常盗仓库钱粮较私人钱粮加重;盗窃地点特殊而加重。如宋仁宗时,京城犯盗加重;
共同盗窃较单独盗窃加重,如秦律五人盗赃一钱以上斩左趾并黥以为城旦,而一人盗六百六十钱以上才黥为城旦;
盗窃情节恶劣而加重。如唐律规定殴人而盗窃加重,《贼盗律》:“本以他故殴击人。……因而窃取者,以窃盗论加一等。”
盗窃过程中发生严重后果而加重。唐律,盗窃过失杀伤人而加重用刑。《贼盗律》:“诸因盗而过失杀伤人者,以斗杀伤论。至死者,加役流。”《疏议》曰:“因行窃盗而过失伤人者,以其本有盗意,不从过失收赎,故以斗杀伤论。”
盗窃罪的加重除以上几种情况外,历代刑法对于再犯盗窃都有加重用刑的规定,周世宗显德五年:“诸盗经断后仍更行盗,前后三犯并曾经官司推问伏罪者,不论赦前赦后,赃多少,并决杀。”《唐律疏议》:“诸盗经断后仍更行盗,前后三犯徒者,流二千里;三犯流者,绞。”《大明律》:“初犯并于右小臂膊上刺盗窃二字,再犯刺右臂膊,三犯者绞。”“若军人为盗,虽免刺字,三犯一体处绞。”《清律》同于《明律》,不过清代雍正后,出现了近似累犯的积匪猾贼的概念。凡属前科盗窃,赦后犯窃,被处军流徒刑,释放后,又连窃三次以上,同时并发,便是积匪猾贼,依嘉庆修正条例,应发极边烟瘴充军。
5.盗窃罪的减轻。
盗窃罪的处罚,可因下列情形而减轻:
共同盗窃中,从犯较主犯减轻;
亲属相盗,因亲属身份,得减轻其刑;
盗窃未遂得减轻其刑,唐律盗窃不得财只笞五十,元律笞五十七,明清律笞五十;
预备犯较从犯减轻,如元律:“诸窃盗始谋而未行者,笞四十七;已行,不得财,五十七。”
胁从犯较从犯减轻。如元律:“诸兄逼未成丁弟同上盗,减为从一等论,仍罚赎。”
假如被胁迫参与盗窃而中止犯罪的,有时可以被免除刑罚。如元律规定:“诸被胁从上盗,至盗所,复逃去,不以为从论”。
至于盗窃犯自首的,历代均采原免原则。如《唐律》规定:“诸犯罪未发而自首者,原其罪。正赃犹征如法其轻罪虽发,因首重罪者,免其重罪。”这一规定当然包括盗窃罪在内。宋、元、明、清各代,自首减免之法皆承于唐律,只是明清律改唐律“原其罪”之文为“免其罪”,假若盗窃犯自首后,又有“立功”表现的,不但可依法免刑,有时甚至还可以得到奖赏,如元律规定:“诸盗未发而自首者,原其罪;能捕获同伴者,仍依例给赏。”这一规定,对于瓦解共犯,有一定的作用,可以作为我们今天刑事立法的借鉴。
古代刑法除规定自首原罪这一一般性规定外,对于强盗、盗窃、诈欺取财等财产犯罪还专门规定有“首露”制度。唐律《名例律》:“诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。”首露即为前往财主处归还原物于主,可得免罪。明清律称为“首服”,内容与唐律相同。