律师参与立法后评估机制初探
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俗话说，时间是检验真理的唯一标准。同理，立法生效后，能否禁得起实践的检验？这也是一个严肃的问题。立法后评估，如今显得特别重要。
今天，律家君也给自己上上课，研读了律师对律师参与立法后评估存在的现实状况与现存问题，十分精彩，分享与大家。
《律师参与立法后评估机制初探》
内容提要
立法后评估是我国由数量型立法向质量型立法转变的重要标志，也是我国“后立法时代”法治建设的工作重心，作为新生事物的律师参与立法后评估工作更加任重而道远。目前我国律师参与立法后评估工作的成效逐渐显现，获得广泛的社会关注度和认可度，但是其在启动机制、参与模式、评估标准、资金保障等方面均存在不同程度的缺陷。本文尝试着从规范运行机制、明确评估标准、建立律师专家团、保障参与经费、实效评估报告的角度对于律师参与立法后评估机制提出几点建议。
立法后评估作为提升立法质量的方式之一，已然成为国际上的通用做法。法律之本在于立法，法律的生命在于适用和生效，立法质量的高低不仅体现在立法前的周密论证，更体现在生效后经得起实践的检验。律师参与立法后评估作为一项创新机制，对于提高立法水平和完善立法工作的意义不容小觑。目前虽然有了一定的实践和理论基础，但是仍处在“摸着石头过河”的探索期，需要构建出一套行之有效的律师参与立法后评估机制。
一 律师参与立法后评估的概述
要使律师参与立法后评估工作规范化、机制化运作，必须明确律师参与立法后评估的内涵、分类、实践价值以及现存问题。只有站在“前人的肩膀上”，才能解决律师参与立法后评估机制的构建问题。
（一）律师参与立法后评估的内涵
参照广东省、重庆市、厦门市等人民代表大会和人民政府在规范性文件中对于“立法后评估”的定义，本文从评估目的、评估时间、评估主体、评估对象、评估标准、评估程序、评估内容、评估方法以及评估要求等方面对“律师参与立法后评估”进行定义：即在法律、法规、规章或者其他规范性文件（为表达的简便性，下文统一统称为“法律规范”）实施一段时间后，律师遵循一定的评估标准和评估程序，对法律、法规、规章或者其他规范性文件的合法性、合理性、操作性、实效性、协调性、规范性、完整性以及创新性等进行综合分析并形成立法后评估报告的制度。
（二）律师参与立法后评估的分类
随着法治化进程的不断深入和全面改革的不断深化，律师参与立法后评估备受社会各界关注。律师参与立法后评估根据不同的标准，可以作不同的类型划分：以律师参与立法后评估的层级为标准，可以划分为律师参与中央立法后评估与律师参与地方立法后评估；以律师参与立法后评估的立法部门为标准，可以划分为律师参与人大立法后评估与律师参与政府立法后评估；以律师参与立法后评估的组织形式为标准，可以划分为律师个人参与立法后评估、律师事务所参与立法后评估和律师协会参与立法后评估；以律师参与立法后评估的程度为标准，可以划分为机关主导型律师参与立法后评估、联合型律师参与立法后评估、律师独立参与立法后评估。
机关主导型律师参与立法后评估是指，法律规范的制定主体或者实施主体等公权力机关作为立法后评估主体，律师只是在评估工作的过程中，通过对法律规范的实施、修改或者废止提出处理意见或者建议。一般意义上的立法后评估多为立法主体自内部启动的一种“自我评估”，因而，有的地方称为“二次立法”和“立法回头看”。例如国务院的立法后评估主体是国务院法制办，上海市的由法制委员会和法工委牵头，安徽省的立法后评估主体是省法制办会同省政府有关部门，云南省的立法后评估工作由法制委员会牵头。在此种类型的立法后评估中，律师的职业特性弱，参与度比较低。
联合型律师参与立法后评估是指，高等院校或者科研机构与律师协会组成联合评估小组，对实施中的法律规范的实施提出修改、废止的意见或者建议。此种类型的立法后评估，实现了理论派与实践派的强强联合，效果显著。
独立型律师参与立法后评估是指，律师/律师事务所/律师协会作为第三方独立进行法律规范的立法后评估工作并形成评估报告。目前主要表现在，律师协会作为独立第三方接受相关机关委托，由律师主导进行立法后评估工作。此种类型的立法后评估，需要相当数量的专业律师和运行资金。如深圳市律师协会接受深圳市人大常委会的委托，对于《深圳经济特区环境保护条例》进行的立法后评估工作，也是全国首次委托律师协会对特定法规进行立法后评估，是一种创新式的立法后评估工作。
（三）律师参与立法后评估的价值分析
经济活动中有一个“经济人假设理论”，默认所有参与经济活动的主体都是理性且自私的，对于自身所付出的成本和可获得的收益是经过深思熟虑之后而做出的对自己最为有利的选择。然而，完美无瑕的追求和存在瑕疵的现实是并行不悖的，实际上每个人的理性都是有限的，“有限理性理论”在立法中同样适用。立法过程中，立法人员的知识体系、个人价值选择、信息渠道、时代背景等方面的局限性合力造成了立法的“有限理性”，基于律师的职业特点和职业理念，律师参与立法后评估制度便是对立法中“有限理性理论”先天不足的一种弥补。
1、 保障立法后评估的科学性
立法后评估的科学性强调评估内容，可以真实客观反映法律规范的实施和运行状况，符合经济社会发展的内在规律。这要求参与立法后评估的评估主体是专业的，评估机制是科学的，评估方法是严谨的，评估结果是公正有效的。
律师是运用和研究法律法规最多的职业群体，律师凭借其深度的研究、缜密的思维逻辑、专业化的技能参与立法后评估，更能发现法律规范的漏洞和问题，保障评估更为客观，避免法律规范与时代脱节。律师是与立法机关、行政机关、司法机关、人民群众接触最多的职业群体，律师凭借其接触的广度、丰富的实践经验，比高等院校、科研机构的抽象化、术语化的立法后评估更能客观反映各个层次的民意诉求，保障对立法后评估内容进行全面而深刻的现实把握。
2、保障立法后评估的民主性
立法后评估的民主性强调参与主体的广泛性和评估内容的平等性，让人民群众有序参与立法后评估，直接参与国家事务的管理与监督，保障公民的基本权利。《为权利而斗争》的开篇写到，“不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利”，而公民通过参与过程可以唤醒国家主人意识，增强个人社会行动和政治行动的责任感。
律师作为民间力量参与到立法后评估的过程中，更加注重社会效果的评估，平衡其执业过程中了解到的各方群体利益，倾听并反映不同群体的呼声，打破浓厚的部门、行业、官员个人对立法利益的垄断，更好地保障弱势群体的利益。
立法后评估是我国社会主义法治体系发展到一定阶段的必然产物。但是我们对律师参与立法后评估的认识不能仅仅局限在延续立法过程上，还应当更加注意其对提高立法质量、完善立法过程、降低立法成本、提升全民法律意识所发挥的重要作用。
二 律师参与立法后评估的实践分析与现存问题
为提高立法质量，20世纪70年代，德国通过某些评估标准和评估程序来检验法律实施后的效果，之后编写了《立法效果评估手册》；20世纪80年代，欧盟开始专门针对某一部法律在某一领域内的实施效果进行评估；20世纪90年代，英国成立了“立法效果评估组”，对立法前评估、立法跟踪评估以及立法后效果进行全面评估；2000年，我国开始着手建立立法后评估制度；2004年，国务院在《行政实施纲要》中强调政府立法应当将立法过程成本与实施后的执法成本和社会成本同等看待；2005年，上海在全市范围内开展了立法后评估工作；2006年，国务院启动了六个行政法规的立法后评估工作。
（一）律师参与立法后评估的实践分析
律师参与立法后评估的目的在于检验已施行一段时间的法律规范的经济效益和社会效益，校验法律规范中各项制度及其配套制度的协调性和可行性，发现问题并就法律规范的立、改、废提出科学、全面的评估，以提升立法质量，以期实现“良法善治”的局面。
笔者以亲身参与的《广东省建设工程质量管理条例》立法后评估报告（2014年10月）、《广东省信访条例》立法后评估报告（2015年7月）、《广东省电梯使用安全条例》立法后评估报告（2016年6月）以及《深圳经济特区环境保护条例》立法后评估报告（2016年3月）为基础，以地方性法规为例，对律师参与立法后评估的实践情况进行以下几个方面的重点分析：
1、评估工作概况
律师协会接受人大常委会的委托后，进行评估工作小组的组建，并制定评估工作方案和工作细则，明确目标、形成工作小组间协调配合机制，责任到人，以保证评估工作的顺利进行。
关于评估工作机构的设置以及人员组成。其大致上可以划分为领导工作小组和评估工作小组，评估工作小组根据实际需要可以进一步划分为论证小组、调研小组、综合小组、后勤小组等，各小组分工明确、各司其职。
关于评估方法。评估方法是指评估主体对选取的法律规范进行评估时所使用的工具、方式和切入的角度。评估方法的选择是否得当，关系到对法律规范实施后的情况的科学性、民主性、客观性、全面性评价，故评估方法应当具备综合性。可以采用问卷调查法、实地调研法、访谈座谈法、立法比较分析法、案例评析法、文献分析法、效果系统分析法以及借助“两微一端”等网络平台收集公众意见的方法，为立法后评估工作报告的形成提供扎实的数据、理论和实证依据。
关于评估过程。大致分为准备阶段、评估调研阶段、评估报告撰写、专家论证修改、最后的上报。
2、评估内容
评估内容的精确与否关系到评估报告的质量高低。外国的立法后评估的内容主要限于立法的成本、效益或者效果。我国部分学者认为，立法后评估包括对“法律的功能作用、实施效果的评论估价和在此基础对整个立法质量、价值的评论估价”。基于我国的特殊国情，立法后评估内容的宽泛化理解是较为合宜的，主要包括整体性立法后评估、部分性立法后评估两大类型。
笔者所参与的立法后评估均采用整体性立法后评估，即对法规的整体进行设置和实施效果等评估，其包括两大部分内容：一部分是总体评价，一部分是具体评估内容。总体评价包括法规实施以来的有关报道，产生积极效果以及还有待改善地方的总的概述；具体评估内容包括法规实施的基本情况(配套性文件的制定、公众的认知程度、所取得的法律效果与社会效果等），相关制度设计的具体实施效果以及法规设计的不足。《深圳经济特区环境保护条例》立法后评估报告认为法规应对环境监管、法律责任、环保意识、与上位法协调、企业环保主体责任等方面的不足进行调整，比如过程管理中的保姆式环境监管方式已不适用目前环境保护的要求、查封扣押和按日计罚制度需要进一步调整等。
部分性立法后评估是指对法规中的某种或者某些条款、制度的实施效果作评估。整体性立法后评估和部分性立法后评估本身并无孰优孰劣之分，按照实际的实施情况，问题的集中程度，评估时间的长短，评估人力、物力、财力的多少等选择适当的评估方式。
3、评估标准
评估标准是用来衡量被评估法律规范的利弊优劣及实施效果。有学者将立法后评估的标准分为一般性标准和特殊性标准。立法后评估的一般性标准是指所有法律规范的立法后评估共同具备的要素，特殊性标准是指专门针对某一部法律规范的个性化标准设计。有的学者提倡“三标准说”，合目的性标准、合法性标准、技术性标准。有的学者提倡“四标准说”，将立法后评估标准划分为法理标准（主要包括合法性和合理性标准）、价值标准（主要指合目的性标准）、实践标准（主要指效益标准）以及技术标准（主要包括协调性、完整性、可操作性等标准）。有的学者提倡“五标准说”，合法性标准、合理性标准、实效性标准、协调性标准以及技术性标准。
《深圳经济特区环境保护条例》立法后评估报告采用更为细化的八大标准。（1）合法性标准，将《深圳经济特区环境保护条例》与《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国行政处罚法》等进行对比，在符合深圳实际的同时，做到不违反上位法的规定。（2）合理性标准，在国家将环境保护由总量控制为主转变为质量控制和总量控制并重的现实国情下，原先的临时排污许可制度的合理性就存在问题。（3）协调性标准，《深圳经济特区环境保护条例》与深圳市其他环保法规之间的协调性以及与所涉及的15个政府部门之间在职责范围和监督管理范围等方面的协调。（4）规范性标准，即条文的语言表述上是否规范；修订报送的程序是否规范。（5）完整性标准，按照目前的形式要求，需要对构建适应新形式的新型监管模式以及所需要的教育培训、标准体系、增加违法成本等方面进行较大的调整。（6）创新性标准，包括与修订前后的《中国人民共和国环境保护法》的比较，与国内其他省份的环保立法的比较，与国外环境保护法的比较。（7）操作性标准，查封扣押、环保信用等在走访调研中得到了充分肯定，但是也存在不少制度因职责划分不明确、配合规定不明确等无法落实的问题。（8）实效性标准，如按日计罚制度虽然有效，但是由于限制了数额和最长处罚时间，影响了其实施效果。
（二）律师参与立法后评估的现存问题
毋庸置疑，我国的律师参与立法后评估工作的发展势头会越来好，发展模式会越来越规范，然而新生事物与新的问题总是相伴而行。除了尚未形成统一的律师参与立法后评估机制外，评估工作的现存问题主要表现在以下几个方面：
1、启动机制的不确定性
《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定》中指出，“有下列情形之一的，应当适时开展立法后评估”，“可以根据需要委托”立法研究评估与咨询服务基地、科研机构、中介组织、行业协会等开展。这直接导致律师参与立法后评估工作的启动时间、启动程序、评估对象方面具有不确定性。换句话说，律师参与立法后评估只是公权力机关根据需要进行立法后评估中一种非必需选择的受委托主体，而且评估对象往往已由法制部门或者专门委员会事先确定，律师并没有参与立法后评估的对象选择自主性，更多的是按照委托协议中的数据和信息负责具体实施评估工作。
2、参与模式的偶发性
现实中的律师参与立法后评估的程度和方式有很大的偶发性。律师作为参与立法后评估的主体之一，参与的机会相较于立法部门、执法部门、专家学者等来说比较少，而有机会参与立法后评估的律师又多集中于机关主导型和联合型之中，独立型凤毛麟角且多集中于律师协会组织形式，律师事务所、律师个人的自主性相对较弱。机关主导型和联合型在安排参与律师人选方面往往比独立型具有更大随意性，难以真正做到人尽其才，这与律师参与立法后评估的初衷并不相称。
3、评估标准的不规范性
参与模式的偶发性也决定了律师参与立法后评估标准的不规范性，各地各行其是、各自为营，这在一定程度上会影响立法后评估的质量。上文提及立法后评估的标准，在我国学者中有不同的意见，一般性与特殊性标准说、三标准说、四标准说、五标准说，可谓众说纷纭、莫衷一是。
三 律师参与立法后评估机制的思考
（一）运行机制的规范化
权力运行的好坏，很大程度上取决于是否有一套科学合理的体制。作为新生事物的律师参与立法后评估工作目前并没有一套规范运行的机制，中央和地方并没有关于律师参与立法后评估的具体实施方法。《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定》和《广东省政府规章立法后评估规定》对于律师参与立法后评估的规定几乎为零，只是从公众参与的角度考虑，应当将其纳入立法后评估的一部分，在工作方案、评估方法、评估报告等方面进行了概括性规定。此时律师更多是一种公民身份的参与，而非职业特性的参与。这些从立法后评估整体出发的原则性规定，难以保证律师参与立法后评估的科学性和有效性。
由于律师可以参与中央的立法后评估也可以参与地方的立法后评估，故建议要么从国家从面设计一套律师参与立法后评估的宏观规范，要么各地方根据自身的实际情况先行明确和细化。内容可以涉及律师参与立法后评估的基本原则、评估程序、评估标准、评估形式、评估报告。
为了增强律师参与立法后评估的自主性，真正体现立法后评估的民主性，建议评估机关应当下放部分立法后评估的启动权力，不必然由人大常委会或行政机关委托律师协会进行立法后评估，可以有条件引入一定的市场竞争机制。律师协会、律师事务所或律师个人可以根据法律法规的评估程序自发申请启动立法后评估工作，法律规范的制定机关或者上级机关应当给予合规启动评估者的表彰、奖励或者资金支持，保障律师参与立法后评估机制的周期化和常态化运作。
（二）评估标准的科学化
美国会计总署曾公布过“3E”标准与“5E”标准用来对法律或者政策进行评估。“3E”标准包括经济标准（economy）、效率标准（efficiency）、效益标准（effectiveness），“5E”标准在“3E”标准的基础上增加了公平标准（equity）和环境标准（environment）。无论是前文提到的两标准说、三标准说、四标准说、五标准说还是八标准说，其产生的实际效益大同小异，因而，建议我国借鉴美国的“3E”标准和“5E”标准来建立一套明确且简明的评估法律或者政策的评估标准。
无论有关机关最终决定采用几标准说，这一标准说的具体内容为何，评估标准一方面要简明扼要、可操作性强，另一方面要反映法律规范的投入和效益之比。评估标准在内容上，我们可以进一步细化和量化。评估主体可以根据评估的实际情况，选择几个或者全部的评估标准进行操作。
（三）参与律师的专业化
独立型的律师参与立法后评估应当比机关主导型、联合型的律师参与立法后评估中的律师具备更高的专业水准，因为作为独立的第三方评估机构需要具备启动立法后评估的雄厚人才资源和物质保障。短时间内提出专业化的处理意见，设立评估小组，起草评估工作方案，召开小组会议和行业专家研讨会，制作调查问卷和访谈提纲，广泛征求社会各方意见等，不是一个律师、多个律师乃至一个律师事务所就能轻易驾驭的。
所以，建议设立参与立法后评估的律师准入的最低门槛，比如具有五年以上的法律从业经验；参与律师需要参加统一的立法后评估培训。另建议设立律师参与立法后评估常设机构和律师专家团，将各个法律领域优秀律师的信息进行采集、分类、汇总，并对律师专家团的信息进行动态调整，保证在针对不同领域的法律规范进行立法后评估时，可以快速高效地启动立法后评估机制。
（四）经费保障的制度化
调动律师积极有效地参与立法后评估工作，必须要有一定的经费保障。否则，律师参与立法后评估的范围、途径、方式将会受到限制。因此，建议设立科学的经费保障制度。首先，要保障召开小组会议、专家研讨会、座谈会，开展调查活动的相关经费。其次，广泛征求社会各方意见，拓宽民意渠道需要相应的资金投入。再次，专家咨询会、专家座谈会、专家论证会的召开，要承担专家参加活动所产生的合理费用并支付合理的报酬。最后，建立律师参与立法后评估的表彰、奖励和立法后评估成本报销制度。
（五）评估报告的实效化
“天下之事，不难于立法，而难于法之必行；不难于听言，而难于言之必效”，律师参与立法后评估就有一个实效性的问题。如果律师参与立法后评估形成的评估报告最终并未与法律规范的修改和废止程序挂钩，那么耗费大量人力、物力、财力的立法后评估工作便犹如一场形象工程式的立法走秀。这不仅达不到提高立法质量的目的，反而会成为法治进程的一个败笔。
因此，律师参与立法后评估而形成的评估报告要成为搭建同一法律规范制定与修改或者废止之间的桥梁，赋予法律规范第二次生命。故建议有关机关建立一套评估报告评审与回应机制，可以将评估报告以书面形式进行评审回应，比如评估报告的哪些意见被采纳了，哪些意见尚不完善还需要进一步修改，哪些意见不予采纳，并附上理由；也可以公开组织专家评审论证，评估主体参加论证会议、报告评估情况并听取专家学者意见，如有修改，评估主体应当根据评审意见对评估报告进行补充和完善。
参考文献
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[18] [明]张居正：《请稽查章奏随事考成以修实证疏》。