《行政处罚法》修订后，“违法所得”该怎么计算？

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《行政处罚法》对市场监管执法的影响系列（之五）

新修订的《行政处罚法》明确了违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

对市场监管部门来讲，没收违法所得，这“款项”该怎么认定（计算）？

“违法所得”认定的新规定

行政处罚中违法所得的认定直接影响当事人权益，但一直在理论界和执法实务中存在争论。

如何计算“违法所得”的数额，是指销售收入还是盈利，是否要剔除违法行为相对人合理的成本等问题一直没有明确的界定。

对于违法所得的认定，主要体现为违法活动所取得的全部收入与非法收益两种标准，存在“收入说”（亦称“总额说”）与“利润说”（亦称“净额说”）两种主流观点。

新修订的《行政处罚法》第二十八条第二款增加了规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

这是首次在法律层面对于违法所得的认定予以明确规定，这一修改对于市场监管执法无疑会产生重要的影响。

取得“款项”所表达的认定方法

新修订的《行政处罚法》对违法所得的认定，回应了理论和实践中对违法所得的关注，但其并未直接采用“收入说”或“利润说”，而是创新性地运用了实施违法行为所取得的“款项”的表述。
新《行政处罚法》又再赋权法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另行规定。
如何理解“款项”所指？具体到执法实务中，该如何计算违法所得？新《行政处罚法》及其说明，对此没有更多解读。

以下试从《行政处罚法》所规定的“没收违法所得”的处罚属性进行阐释，供进一步分析参考。
不论之前学术界对“没收违法所得”是否是行政处罚有所争议，《行政处罚法》修订后，依旧将“没收违法所得”作为一种行政处罚种类。没收违法所得属于行政处罚，与罚款同属于财产罚。《行政处罚法》第九条行政处罚的种类，包括了罚款、没收违法所得、没收非法财物等等。

此次，新修订的《行政处罚法》第二条新增加了行政处罚定义。
行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
结合这一定义来理解，从行政处罚的功能是“惩戒”这一角度出发，既然没收违法所得作为行政处罚，应具有一定的惩戒功能。

如果没收违法所得不具有惩罚性，那么它就失去了行政处罚应有的功能；如果以没收利润的方式去惩处行政违法行为，行政相对人充其量只要交出原本就不属于他合法拥有的财产即可，客观上难以达到行政处罚的目的。
因而，结合新《行政处罚法》第二条和第二十八条规定，违法所得的款项，更倾向于“收入说”，即没收销售收入。
在具体实施中，要注意两个方面：
一是《行政处罚法》第二十八条第二款既包括了对违法所得的计算方法，又包括了“依法退赔”的规定。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
“退赔”应依法实施，所谓“退”是返还款项；所谓“赔”是指在退还不足的情况下，以违法行为实施主体的其他款项弥补损失。是否退赔，要依据其他的法律规定。
例如《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定，本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。
经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。

二是法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

鉴于不同行政处罚规范最终是对不同利益的衡量和平衡，因此《行政处罚法》对违法所得的计算并不一概而论。
放由不同的法律、行政法规、部门规章在平衡这些利益时，结合不同违法行为特点，设定相应的违法所得计算方式，从而体现对违法行为的惩戒和过罚相当原则，保障法治原则的实现。

具体认定标准亟待细化

市场监管部门作为综合执法部门，执行的法律法规众多，历史原因造成市场监管部门在执法过程中多种计算方式并存的局面，对于统一违法所得的计算方法，更有实践上的紧迫性。

例如，原国家工商行政管理总局出台的部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，该办法明确了违法所得认定的一般原则：“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”还明确将处罚前已经支出的税费纳入其中，在计算违法所得时予以扣除。

原国家质检总局、原国家食药监总局、原国家发展计划委员会等针对具体行政执法部门在实际中遇到的违法所得认定问题，以“意见”、“通知”、“批复”、“答复”和“复函”等形式发布文件，以解决违法所得的计算。如原国家质量技术监督局发布了《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》，该意见第11条专门对违法所得的计算做出了规定，该意见认为：“本法所称违法所得是指获取的利润。”
由于认定标准各异且涉及证据的收集等各个方面，准确认定违法所得并不容易，从而在一定程度上加大了执法难度，提高了执法成本。

新《行政处罚法》关于“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”，在文义上就有进一步法律解释的空间。

综合上文分析，一般情况下，执法人员在计算违法所得时，可以以违法行为人所取得的所有款项计算，扣除已经缴纳的税费（因已缴纳给有关机关，进入国库），而无需考虑行为人在实施违法行为付出的合理成本等因素。

《行政处罚法》还规定法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

这里优先适用法律、行政法规、部门规章的特殊规定，但不包括规范性文件和其他解释性文件。

因而，必要时，可以通过具体立法规定准确认定、计算“违法所得”，这既是遵循行政执法公平、责罚相当、罚当其过原则的要求，又是维护相对人合法权益的重要内容，还能减少行政执法处罚的争议。

基于此，有理由期待加强顶层设计，以规章立法形式，制修订市场监管领域不同类型的行政处罚案件违法所得认定的办法，统一违法所得认定标准、计算方法。
这是贯彻新《行政处罚法》精神的要求，也将更加有利于市场监管部门严格规范公正文明执法，推进依法行政。
看更多：汇总 | 市场监管领域“违法所得”的计算依据

行政处罚法修订，将于2021年7月15日起施行。质量云近期将和大家一起加强学习，一起探讨新法对市场监管执法的影响。敬请关注质量云微信公众号，欢迎文末留言参与。