金融债权衍生风险的司法处置--FILM私享会第114期（总214期）文字稿

分享嘉宾

曹凤国，法学博士，中国政法大学强制执行法律研究中心执行主任，高级研究员，先后在北京市朝阳区人民法院和最高法院执行局工作，主持和参与制定《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》、《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》、《关于首封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》等多部司法解释和规范性文件。

引论

国家资管政策的不断收紧和金融稳定需求持续增长，金融类纠纷案件呈现类型多样化、法律关系复杂化、利益主体多元化特点，也给金融债权衍生风险的处置带来较大影响。仅2017年第一季度，商业银行的不良贷款率为1.74%，不良贷款余额为万亿以上。保护金融债权不仅具有市场层面的宏观经济意义和政治意义，更是司法程序面临的重大挑战。金融债权保护的难点既源于其本身的高风险特质，也受制于其与其他权利的冲突以及制度缺陷。金融债权在诉讼程序和执行程序中实现的难度和紧迫性日益增加，直面风险，探索新途，是妥善化解衍生风险的必由路径。

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司法程序下金融债权之实现风险

（一）诉讼名义的执行主观不能

1.执行名义本身存在瑕疵发生执行争议。金融债权实际清收效果不理想，在强制执行阶段金融债权实现的难度大、到位比例低，牵扯的关系复杂，导致金融债权的强制实现存在诸多困境。作为执行依据的判决调解书、支付令等司法文书本身存在执行内容不确定的瑕疵也是其中重要因素，比如继续履行合同案件的判决，如果对双方的权利义务名义在判决中厘清，最终执行程序中可能遭遇实体争议，导致执行机构无法进行审查。再如对待给付案件，判决中双方的履行无先后顺位，很可能发生执行履行抗辩。

2.保全措施缺失或滞后导致执行不能。诉讼保全尤其是财产保全还没有引起当事人广泛的重视，对于缺乏保全措施的案件，债务人往往在诉前或诉讼阶段就将财产合法转移，导致执行过程中无财产可供执行。

3.程序终本导致后续措施乏力。民诉法规定了执行终结制度，但是实践中法院创设了终结本次执行程序，适用于某个时点无财产可供执行案件。终本案件一般会产生两个问题，一是被执行人某个时点未发现有可供执行财产，不等于永远没有财产；二是终本裁定作出的时点，因财产形式的多样化和查控措施未穷尽导致失真。

（二）非诉名义的执行客观僵局

仲裁裁决作为执行依据出现的主要问题：

1.仲裁程序非实质审查导致裁决项下标的权属不定。

通过仲裁对不动产、动产进行确权或者返还交付特定物的裁决，由于仲裁机构未对当事人之间争议的权属进行调查，当事人对权属问题也没有充分说明的情况下，往往将法院已经查封的财产进行确权或者指定交付，最终导致裁决根本无法执行。

2.裁决部分事项错误导致整个裁决不予执行。

如仲裁裁决关于违约金部分的裁项适用法律错误的情况下，被执行人往往要求对涉案仲裁裁决裁定全部不予执行，实践中，有的法院裁定对全部裁决事项不予执行。

3.合同权利转让未订立新的仲裁协议导致仲裁裁决被撤销。

实践中，金融债权转让过程中，以原合同订立仲裁条款，故新的合同法律关系未再约定新的仲裁条款，仲裁机构虽然做出了仲裁裁决，依然可能被申请撤销或者裁定不予执行。

公证债权文书作为执行依据出现的主要问题：

1.赋强公证债权文书与执行证书内容不一致问题。《联合通知》将执行证书作为执行依据的组成部分，但执行证书的签发和送达程序比较随意，导致实践中执行证书记载的权利义务内容与原始公证债权文书内容存在较大出入，公证债权文书内容尽管无误，但执行证书往往被法院裁定不予执行。

2.不予执行的程序救济问题。公证债权文书被法院裁定不予执行后，当事人可以就相关争议提起诉讼，实际上，债权文书被赋强后，当事人的诉权收到了实质限制，法院裁定不予执行之前不能通过诉讼解决，很多实体问题执行机构无法审查清楚，比如多个借款合同的偿还问题，资金流向第三主体的问题。在民间借贷当中还多出现“阴阳合同”。再比如在公证债权文书之外，当事人私下签订另一份合同，并实际履行，使公证债权文书沦为形式。 

3.公证书或执行证书没有给付内容的，公证书或执行证书确定的给付内容不明确、不具体的，公证书未载明对债权文书赋予强制执行效力的，都可能被法院裁定矛执行，比如执行证书载明由债务人给付“律师费”、“实现债权的必要费用”等，但未明确其金额或计算方式等内容的，属于给付内容不明确、不具体，对该部分的执行申请不纳入执行范围。在民间借贷当中还多出现“阴阳合同”。在公证债权文书之外，当事人私下签订另一份合同，并实际履行，使公证债权文书沦为形式。

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金融债权衍生风险的发生场域

（一）普通金融债权的实质兑现危机

1.债务人偿债能力逐渐减弱

 债务人偿债能力随着司法程序的不断进展实际上是逐渐减弱的，一方面是债务人主观上可能故意掏空财产，另一方面是不断新加入债权人的追索和司法程序对有限财产的查控，导致其实际还款可能性越来越小。

2.金融债权回收时间无限拉长

金融债权本身的特点是数额大，借款时担保漏洞较多，以新贷还旧贷的频率高，法律关系多元化和复杂化，导诉讼、保全和执行难度较大，最终的司法程序处置时间较长。

3.债务保证人空壳现象严重

在金融债权存在保证人的情况下，出现了多个债务主体，但类似于担保公司的保证人躯体空壳，公司用来过账现象普遍，不用于实体经营，导致保证人的保证效果不佳。

4.担保财产处置难度增加

存在物保情况下，金融债权具有了优先受偿权，但该权利经常被建设工程价款优先权、消费者物权期待权等特定优先权稀释，另外，非首封场景下处置也很苦难。

5.金融债权人本身专业应对能力不高

金融机构多数组建了法律和风控部门，但长期以来已经习惯了市场化的转让和消化金融债权，对于如果通过司法程序和执行程序专业处置和清收，能力有待进一步提高。

（二）普通债权向不良债权转化的失控（债务人责任弱化问题） 

1.责任财产权属。债务人通过诉前转移、公司与自然人财产和人格混同、通过代持规避执行、设定权利负担影响执行。

2.另案程序干扰。债务人通过非执行法院确权，利用刑民关系干扰。

3.民事担保陷阱。以未成年人财产进行担保、以共有财产设定抵押。

4.执行和解迷局。通过和解程序延长时间，引入第三方促使执行关系复杂化，和解协议和恢复执行左右为难。

5.渗水稀释归零。参与分配制度不完善和以虚假诉讼、虚假仲裁、公证等程序阻挠债权实现。

6.法院执行冲突。司法信息化发展滞后，导致案件执行法院无法集中和统一标准，如担保移送迟缓争议、联保、到期债权执行实践问题较多。

7.制度缺陷利用。制度空白、冲突和语义多元导致案外人非法介入。

8.法院以物抵债。评估拍卖不规范撤拍、以物抵债损害其他债权人利益时有发生。

9.再审第三人撤销之诉。执行依据的终局性受到挑战，实质三审问题，第三人撤销之诉导致执行依据效力不定。

10.破产免责和执行转破产。 执行和破产不正常关系，如（2017）最高法民他27号批复引发不利于执行债权人的效果。

（三）不良债权向普通债权优化的五个实践盲区

1.时间盲区。债权人对时间节点的忽视。司法诉讼、财产保全和执行程序某些时间节点异常关键，机会稍纵即逝。

2.管辖盲区。金融债权债务纠纷选择何种裁决机关，选择不同的法院作为管辖机构，会发生选择成本的比较与考量问题。

3.主体盲区。不注重执行力扩张辐射可能债务人，变更追加执行当事人意识欠缺，执行担保强化总体偿债能力的做法偏弱。

4.程序盲区。执行僵局出现后，未能合理通过代位权诉讼、代位析产诉讼和撤销权的行使追回财产和对财产及时进行处分。

5.观念盲区。忽略金融债权人自身的资源优势和技术优势，不协助法院及时追踪债务人，等待心理的存在、通过司法文书核销不良资产等观念。

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金融债权衍生风险的司法处置路径

（一）财产保全程序之风险预防 

财产保全的功能：

1.提前查找债务人财产。实现诉讼、保全和执行协同化、一体化，把最难做的事情提前做。

2.获得首封处置权。同一债务人不归属于同一法院管辖的当前情况下，财产优先处置重要性凸显。

3.获得对方之财产和财务信息。可以一定程度解决信息不对称问题，打破法院、债权人和债务人之间的信息壁垒。

4.获得调解与和解主动权。司法程序中的协商解决的前提以方案主动权为前提，保全为主动权提供了最大可能性。

保全司法实务要点：

1.担保方式：保函和财产保全责任险（7、8条）。

2.免担保：商业银行、保险公司具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构。

3.提供保全财产信息和线索，如提供一个账号，无论有无存款，申请网络查控。

4.续行财产保全，保全期限届满7日前。

5.对被保全人处分保全财产可以提出行为异议。

6.保全一年未处分的，在先轮候执行法院可以商请移送执行，发生争议报请共同上级法院指定。

7.非争议标的保全财产可以换保

8.再审审查期间，禁止债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产的。

9.申请解除保全义务及赔偿。A采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的；B仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的；C仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的；D其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的；E起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的；F申请保全人应当申请解除保全的其他情形。 

10.保全裁定复议、实施行为执行异议 和案外人实体异议。 裁定作出没有采取保全措施时的案外人异议之诉，法院在此期间不采取保全措施。

11.执行更变追加审查程序可以申请财产保全 。

（二）财产调查程序之客体定位 

1.申请人提供财产线索。 

2.被执行人报告财产（开示） 

3.法院职权调查（网络查控） 

（1）搜查（法官） 

（2）审计（会计师） 

（3）悬赏（社会公众） 

（4）调查令（律师）

（三）变更追加程序之主体保障

1.变更追加法定原则

（1）实体法应予担责（不管程序法有无规定）的全部追加

（2）实体法应予担责（程序法也规定）的部分追加

（3）实体法未对规定程序法有规定的追加 

2.权利承受人自我追加情形明确（生效法律文书确定的权利）

（1）公民死亡法人或其他组织合并分立（概括继受）

（2）债权转让、离婚分割（特定继受）

3.重构被执行人变更追加情形

（1）抽逃出资

（2）出资不实

（3）有限合伙人瑕疵出资

（4）公司发起人对瑕疵出资承担连带责任

（5）股东出让瑕疵股权

（6）清算责任人违规注销企业

（7）执行债务承担人

（8）无偿接受行政命令调拨财产主体

（9）一人公司财产混同

4.复议和诉讼分置原则

构建了主体型异议之诉 制度，类型化诉讼救济外，可以通过执行异议复议程序解决。

（1）有限合伙人提起异议之诉 

（2）出资不到位的股东提起的异议之诉 

（3）抽逃出资的股东提起的异议之诉 

（4）一人公司的股东提起的异议之诉 

（5）股权转让后的原股东和发起人提起的异议之诉 

（6）未尽清算义务的股东和董事提起的异议之诉

5.复议诉讼期间争议财产处分停止原则

6.责任承担不重复原则

7.加速到期问题（公司资本制改革带来的问题） 案例分析 甲乙成立A公司，约定出资每人出资1万元，30年后各出资999万，33三年后甲转让股权给丙，A公司欠B公司1000万，公司财产不足以清偿，B公司申请执行，能否追加甲承担债务。

（1）加速到期的可能性：破产清算（公司法解释二第22条）、普通诉讼和执行追加 。

（2）加速到期的实践态度和方式。A 未缴纳出资扩张解释。《追加规定》第十七条规定了申请执行人可以申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人。 B 应当履行的出资责任仅限于公司债务的金额，在清偿公司债务后，对其余的未出资金额股东无需完全履行未到期的出资义务，与虚假出资、抽逃出资等违反出资义务行为有区别。 C、实行入库原理，追回财产归入被执行责任财产范畴，不对个别债权人个别清偿。

（四）案外执行异议之诉之实体救济

1.不动产借名登记实际购买人的异议 

2.机动车买受人实际占有人提出的异议 

3.隐名股权实际权利人异议和名义股东提出的异议

4.不动产未办过户被抵押，实际所有权人在抵押权实现中提出的异议 

5.不动产抵押后过户 ，抵押权的异议

6.不当汇款的汇款人提出异议 和保证金账户权利人异议。

7.离婚协议权利人提出异议 ，分为协议离婚和法院判决和调解离婚。

（五）执行和解协议衍生诉讼

不赞成对和解协议另诉：第一，《民事诉讼法》第二百三十条规定的就是恢复执行，如果赋予申请执行人诉权，则应由法律解释处理。第二，申请执行人能否就和解协议提起诉讼，应当根据民事诉讼法解释第二百四十七条规定的重复起诉条件判断。如果和解协议确实形成了新的法律关系，自然可以起诉，也不需要额外规定。

 赞成另诉：和解协议可能涉及案外第三人；二形成了新的法律关系；实体争议无法通过恢复执行解决。如不少受诉法院认为，应将本案中当事人所达成的一系列协议视为新的债权债务关系，而非对原债权债务关系的继续，当事人有权对此提起诉讼。原审裁定驳回起诉不当，应依法予以纠正。

结语

金融债权的保护，不仅要树立市场化的风险转移思想，还要增强司法处置衍生风险的意识。完善金融债权的风险处置制度和进行司法专业化的操作已经刻不容缓。

END