法律人如何看？也说山东于欢案丨中国司法案例研究中心

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编者按

近日，舆论界铺天盖地的对“刺死辱母者”案进行了大范围的讨论，讨论涉及各界人士，多方参与，问题涉及具体案情、法律规范、法官裁判等诸多方面。

自媒体时代，任何人都是媒体，任何人都能发表看法，任何人都可以参与法律问题的讨论，似乎都是法律问题的专家，似乎依靠片面的媒体报道加上自己澎湃的激情就能真正实现社会的公平正义。

然而，法律问题是严肃而且复杂的，仅靠简单善意的激情并不能实现真正的公平与正义。究竟该如何才对，还是需要运用法律人的思维来进行分析判断，而不能仅仅依靠热心人士的“义愤填膺”。否则，法学也就不必要存在了。

本期，我们邀请了相关学者专家，且来听听他们的声音。

案情回顾

2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。催债人用极端手段侮辱被告人的母亲。22岁的于欢摸出一把水果刀乱刺，致4人受伤。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。 

于欢故意伤害一案，聊城市中级人民法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑，剥夺政治权利终身，并承担相应民事赔偿责任。宣判后，附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢不服一审判决，分别提出上诉。

山东省高级人民法院于2017年3月24日受理此案，已依法组成由资深法官吴靖为审判长，审判员王文兴、助理审判员刘振会为成员的合议庭。

（面对汹涌而来的媒体信息，事实真相究竟如何，目前依然显得扑朔迷离，为防止当下媒体们惯常的“剧情反转”，在此对案情不多介绍，看官可自行了解）

专家说法

刘霜

河南大学法学院教授、刑法学博士

近日，“于欢刺死辱母者被判无期徒刑案”引发了社会各界的高度关注和热烈讨论。笔者认为，此案有三点值得反思：

一是此案中被害人的明显过错不容回避。为何媒体高度关注此案，原因就在于被告人于欢的行为是在其母亲当众受到严重侮辱而且其本人合法权益无法得到保障的情况下实施的。对此媒体高度关注，并将该案以“山东聊城于欢刺死辱母者案”称之。司法机关则是谨慎定调，仅以行为定性该案并称之为“于欢故意伤害案”。笔者认为，两者其实并不矛盾。法院在二审时应当重点考察被害人是否存在当众侮辱或者公开威胁于欢之母的事实。这样做不仅能够平息民众质疑，而且“被害人存在明显过错”是量刑必须考虑的重要因素。

二是于欢的行为定性问题。是构成故意伤害罪，还是成立正当防卫抑或防卫过当？结合一审法院认定的事实，笔者认为，于欢的行为是防卫过当，构成故意伤害罪。虽然法院否定了《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权，但并不排除其行为成立防卫过当。于欢的行为是在公权力无法保障其合法权益的情况下迫不得已采取的私力救济方式，其行为构成犯罪毋庸置疑，但是发生在防卫过程中也是无可反驳。对于欢判处无期徒刑明显量刑偏重，如果将防卫过当考虑进去，对于欢“应当减轻或者免除处罚”，至少不应该判处十年以上有期徒刑。

三是看似合法的判决为何会引起公众如此强烈的反弹？笔者认为，仅仅在法律框架内定罪量刑还明显不够，合理的判决不能违背常理、常情和社会伦理。法官不能机械应用法条，合法、合理、合情的判决才是真正令人信服的判决。

侯东亮

河南财经政法大学副教授、刑事司法学院院长助理、法学博士

证据法学思维有助于于欢案讨论

从整体而言，证据法学的根本目的并不等于发现事实真相，而是在诉讼程序中，法官适用证据规则，实现人权保障和发现真相、程序正义和惩罚犯罪的诉讼目的。同时，证据法学中司法证明机制、证据规则体系作为法律人的“司法技艺”，承载了上述诉讼目的的实现。

就于欢案而言，法学界人士和社会公众的讨论更多沿袭了实体法路径，论证正当防卫是否成立。实际上，证据法学证明责任、证明标准的论证足以体现法律人的职业思维。刑事诉讼法第49条明确规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。从学理上看，证明责任是指系争事实至案件审理最后时点仍然真伪不明时，不利后果由哪一方承担的问题。它本身就是一种风险的分配机制。换言之，基于对国家追诉的担忧，所有犯罪成立的要件都属于控方举证的范围，且不得转移给被告人。即使辩方提出了正当防卫的违法性阻却事由，其举证目的不在于证明无罪，而是向法院提供证据调查的信息和途径。本案中，法官在判决书中论证正当防卫是否成立时，提出“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方的辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性……”。既然本案中被告人及其母亲“人身自由权利受到限制”，既然“对方的辱骂和侮辱”仍在持续当中，辩方一定范围的证明义务已经完成，控方仍然要承担完全的证明责任，并直至完成“排除合理怀疑”的证明标准。因为，证明责任的分配机制要求控方证据不能形成“内心确信”时，被告人仍需被判无罪。

证据是裁判案件的基石。证据排除规则、印证证明规则、证据补强规则等规则体系出发，发展法官的“司法技艺”，也是认定案件事实和审查判断证据的方法。从判决书来看，尽管本案中不存在非法证据排除的争议，但诸多证人证言和被告人陈述也存在着不一致之处。如何认定争议事实，势必是包括证人证言规则在内的证据规则所承载的功能。至于庭审中是否申请证人出庭、侦查人员出庭以及从证据规则的角度审查判断证据等，判决书语焉不详。需要提示的是，本案中所谓汹汹民意关注的黑社会讨债、高利贷等吸引眼球的讨论已经远离了证据法学的思维。司法个案的讨论应当回归司法，相信本案在二审程序中，公众会得到更全面的案件信息，遵循“司法技艺”的裁判更能赢得司法公信力。

毛乃纯

郑州大学法学院讲师、刑法学博士

在这个原本春意盎然的周末，国人的精神家园却因“辱母杀人案”的一审判决而笼罩上一层厚重的阴霾。本案或许也会被历史铭记！

在仔细研读了本案的一审判决书并大致浏览了相关的报道之后，我的总体感觉是：在（本体）刑法学意义上，本案作为关乎正当防卫的案例是不够典型的，毋宁应当在证据法领域进行探究。

就结论而言，我认为“辱母杀人案”中的被告人于欢成立正当防卫，不负刑事责任。

本案的核心问题，在于对不法侵害的“紧迫性”的认定。对此，一审判决指出，“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危害性较小，不存在防卫的紧迫性”，因而不具备正当防卫意义的不法侵害前提。但是，既然已经承认被告人及其母亲的人身自由权利受到限制并遭受辱骂和侮辱，就能够证明不法侵害正在进行（紧迫性）；而且，据被告人供述，民警达到后出去了解情况时，多名催债人对其“继续”殴打。由此可见，否定本案存在法益侵害的紧迫性的主张是难以成立的。另外，一审判决未采纳证人刘付昌提供的“有人拿着椅子朝于欢杵”的证言。

如果承认本案具备不法侵害的紧迫性，接下来的一个关键问题就是：被告人于欢的杀人行为是否符合正当防卫的限度条件，亦即是否属于防卫过当？关于这一点，我国刑法典第20条第3款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”一般认为，本款中的“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”不是指“故意杀人罪”、“抢劫罪”、“强奸罪”、“绑架罪”等具体罪名，而是指具体的犯罪行为。于是，结合本案具体情况，就应当考虑以下几个问题：第一，数人围殴被告人是否属于“行凶”？第二，催债人的非法拘禁行为（含殴打、辱骂）以及被害人杜某用下体侮辱被告人母亲的猥亵行为是否与（尚未既遂的）强奸类似？第三，催债人为催收高利贷而限制被告人及其母亲的人身自由的行为能否视为“绑架”？在回答这些问题时，需要明确的是：首先，应当以一般人为标准进行判断；其次，应当以行为时的客观事实作为判断素材；最后，催债人的身份（地产公司老板吴占学因涉黑被警方控制、被害人杜某系涉黑组织成员）不能忽视。于是，作为一般人——而非刑法学专业人士，对于数名黑社会性质组织成员限制其与母亲人身自由以及殴打、辱骂和（对其母亲的）赤裸裸的性侵等行为，作出“行凶”、“强奸”、“绑架”的判断完全正常的。在这种情况下实施反击行为而致使侵害人死亡的，就不属于防卫过当，不应当负刑事责任。

作为典型的违法阻却事由，正当防卫的法律效果是否定犯罪的成立。但是，如果上述关于防卫限度的论证不够充分，无法消除构成防卫过当的嫌疑，那么，期待可能性理论的登场就成为必然。试问：我们能否期待被告人于欢在面临数名催债人长达数小时地限制其与母亲的人身自由，并遭受围殴、辱骂和性侮辱时，仍然保持克制而实施其他适法行为呢？答案显然只可能是“不能”！于是，根据责任主义，对于不具有期待可能性的行为不得予以非难。因此，被告人于欢的行为因不具有期待可能性而不构成犯罪，不应当承担刑事责任。

如前文所述，本案的定罪量刑在刑法学上并不存在较大困难；问题的关键毋宁在于证据。然而，随着最高检和山东省高院的介入，本案或许可以为我国刑法学的研究提供素材。

马斌

河南天欣律师事务所主任

针对本案，争议是两方面问题，第一被告人是否构成正当防卫，第二量刑是否适当。笔者单纯从公示的裁判文书及其他相关材料进行评价。

一、本案是否构成正当防卫

首先笔者认为本案的罪名定性是准确的。刑法第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

笔者认为被告人和被告人的母亲确实正在遭受不法侵害，第一，被限制人身自由；第二，被侮辱；第三，在警察离开现场后，仍被殴打。以上三点足以说明被告人和被告人的母亲在遭受不法侵害，但此时被告人是否可拿武器进行正当防卫？笔者认为：纵观案发情形，受害人方有十一人，形成11:2的局面；警察出过现场后受害人方仍然实施加害行为。笔者认为符合《刑法》二十条第二款的规定，被告人属于正当防卫，属防卫过当。因被告人和母亲在被遭受侵害的过程中进行制止不法侵害的行为，在刺伤被害人之前，被告人大声说道，不要再靠近。但被告人给被害人造成了一死两伤的后果。

用“亮剑”精神看待此事，被告人如赤手空拳进行正当防卫受伤会更严重，因此时被告人寻求警察的保护也未得到保护。不过本案被告人如果赤手空拳进行正当防卫，被十一人殴打的同时拿武器继续进行正当防卫，不知一审法院是否还会认为不够成正当防卫了。如果像笔者假设的情形出现，被告人反而符合《刑法》第二十条第三款的规定，不属于防卫过当，不负刑事责任了。

二、本案量刑是否适当

笔者认为本案量刑过重。笔者认为量刑过重的原因。第一,未认定被告人的正当防卫行为。第二，从裁判文书两个效果看，裁判文书要有法律效果和社会效果。裁判文书对大众是有一定的指引作用，本案为何会导致全社会的关注，最重要的因素是大众认为高利贷被保护了，非正常手段要账行为被保护了，这些行为警察是不是从此就不管了等等。

正当防卫，《刑法》第二十条第一款的立法本意实质是震慑非法人员，告诉他们你们如果侵害合法公民，我们是可以反抗的；《刑法》第二十条第二款的立法本意是告诉你向对方反抗时你要有度，不是法律赋予你反抗的权利，就可以无限制的使用；《刑法》第二十条第三款的立法本意是告诉非法侵害人员，你如果做行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ，受害人是可以打死你的。（笔者作为一个法律人用白话分析了该条款感觉很惭愧）。

本案笔者认为，对被告人应当减轻处罚，同时考虑到受害人的过错行为再从轻处罚，刑期在三年到十年的中进行量刑更为妥当。具体量刑多少审判法官才能掌握案件的全部材料，同时在法定刑期内量刑是法官的自由裁量权，笔者就不再阐述具体刑期多少合适。

三、被告人是否有无罪的可能

笔者所了解到卷宗材料太少，无法分析案发时具体的情节，不好过多分析。但笔者可以假设一下，如果被告人赤手空拳造成一死两伤的后果，在认定正当防卫的情况下还是否属于防卫过当呢？二审法院是否应当考虑受害人方有十一人之多，而被告人和母亲只有两人，被告人在寻求警察保护的同时无法得到保护的情况下，使用武器的行为是否得当？

四、人民警察是否应当及时干涉此类要账行为

纵观全案，被告人母亲公司借款100万元还是110万元？（裁判文书没有阐述清楚）约定月利息10%，已经偿还152.5万元。此类借款行为属于民间借贷行为，我国法律规定民间借贷最高保护的利息范围是年36%、月3%。以上借款行为的利息明显超出了法律保护的范围。警察在到达现场后应当给予正确的引导，而不是发生刑事或者治安行为才进行干涉。

有一小部分警察的不作为行为在当今社会是个普遍现象，但不作为的原因各有不同，有的是怕担责，有的是怕麻烦，有的是业务不精，有的是勾结。笔者仅希望本案的警察是业务不精，因为业务不精是可以通过学习的方式提高业务能力的。本案如果出警警察不知《民法》规定的利息保护规定，也应当引导债权人通过法院民事诉讼的方式解决，这样就不会造成本案的后果。

综合以上内容，本案望二审法院综合全案材料，给被告人公证的裁判结果。同时笔者呼吁无论在任何行业首先要有职业精神，在每一个职业人执业的范围之内，给予执业的保障。

审编 |武文浩、付翔宇、郭晨阳

END

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