关注 | 清华大学“撒网式”起诉，是正常商标维权还是滥用诉权？专家有话说......

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清华大学批量起诉江西一批名称中含“清华”二字的幼儿园，新法制报率先报道此事后，引起全国各大主流媒体的关注和持续跟进，相关话题一度上了热搜。记者通过多渠道了解到，截至目前，已知江西有14家“清华”幼儿园被起诉，不排除还会有更多的幼儿园卷入诉讼案。

“清华”二字早在晋朝就已出现，被诉幼儿园中不乏以经营者个人名字、小区名称、所毗邻的大道命名的，这些“清华”幼儿园是否构成对清华大学的商标侵权和不正当竞争？在先使用能否成为抗辩理由？合理使用与侵权界限在哪里？商标权和商号权起冲突时法律优先保护谁？清华大学以“撒网”的方式开展商标维权，对许多普惠性幼儿园索赔50万元，这属于正当的商标维权还是滥用诉权？

在知识产权保护意识越来越强的今天，本报就相关法律问题，特邀请法律界的专家进行权威、深度解读。

嘉宾

颜三忠：江西师范大学政法学院副院长、教授、律师

朱  巍：中国政法大学传播法研究中心副主任、副教授，硕士生导师

邝宪平：江西映山红律师事务所律师

是否构成侵权和不正当竞争？

新法制报：清华大学于1998年11月21日取得“清華”注册商标专用权，于2009年1月28日取得 “清華大学”注册商标专用权，使用范围均为第41类“学校（教育）、培训”等服务。2006年10月16日， “清华大学（清华）”被认定为驰名商标。2006年12月6日，北京市高级人民法院在一民事判决书认定“清華”为驰名商标。

清华大学认为这些被起诉的“清华”幼儿园在经营过程中使用了“清华”字样，容易使公众产生混淆，且扰乱了市场秩序，构成商标侵权及不正当竞争。

那么，千里之外的这些幼儿园，其使用“清华”二字是否会给相关公众造成与清华大学有关的混淆和误认？是否完全落入了原告注册商标专用权的保护范围？侵权行为会否因为“华”字的简、繁之别而产生不同的定性？

颜三忠：我认为，这里面有几个问题需要厘清：第一，一般公众是否会产生“清华”幼儿园是清华大学参与举办的误判、误解，是否损害清华大学的声誉，这是审查判断的重要标准。但从一般人的认知和社会经验出发，均不会相信小县城里一家名叫清华的幼儿园与著名学府清华大学有什么内在关系，更不会相信这是清华大学投资或参与举办的幼儿园，即普通社会公众根本不可能产生错误的判断，不会与清华大学相混淆，更不会影响到清华大学的名誉和声誉。

第二，清华大学以清华商标权遭到侵害提起诉讼，那么双方当事人是否属于商标法所调整的商事主体范围？双方纠纷是否属于商标法调整的商事法律关系？这是需要认真考虑的。

根据《商标法》第一条规定，“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”，很明显，商标法所保护的商标权主要是生产经营活动和市场消费行为，而清华大学以及“清华”幼儿园均不是从事生产经营活动的主体，从事的是教育活动而不是商业活动，也不存在商标的许可使用问题，不符合商标法所调整的主体资格。

第三，清华大学“清華”商标中主要由文字组成，但其中最具有识别度的应当是繁体“華”字及“清華”二字的草书书写字体，坚持使用清華（繁体），表明其更希望以清華（繁体）来彰显其文化底蕴，并与其他场合出现的“清华”有所区分。清华大学仅享有“清華”（繁体）注册商标，未享有“清华”（简体）的商标。

朱巍：一方是著名高校，另一方是幼儿园，这两个主体之间更多的联系是教育领域，并非是不相关的两个主体。其次，高校现在附属幼儿园、小学和高中广泛存在，确实也存在异地分校情况。对公众来说，实践中会引起混淆，可能存在错误联系。至于字体的差异影响定性，这指的是注册、复议和审核商标时应考虑的问题，即便不能因此定性，也会影响司法机关和主管机关认定侵权人的恶意程度。

邝宪平：清华大学的商标专用权保护范围均为第41类“学校（教育）、培训”等服务，而“清华”幼儿园从事的也是教育服务行业，会给相关公众造成其与清华大学有关联的混淆和误认。

根据《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权的保护，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。“清华”幼儿园使用“清华”二字是完全落入了清华大学的“清華”商标专用权的保护范围。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，属于侵权行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵权行为。尽管二者的“华”字有简繁之别，看起来像不侵权，但“清华”和“清華”二字文字形状上虽不是完全相同，但是发音和含义相同，二字构成类似，且容易造成混淆，扰乱了市场秩序。相同属于侵权行为，类似也属于侵权行为，应该承担侵权责任。

需要强调的是，商标是否近似、是否构成侵权，可以从三个方面来判断：一是从读音、形状和意思上分别看是否近似，并以相关公众的一般注意力为标准；二是从整体上隔离比对看,要将注册商标与被控侵权的商标置于不同地点在不同时间进行观察比对,而不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察；三是要从相关公众的角度去看是否近似,并应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。应综合这三个方面加以权衡。在一般情况下,上述判断以商品或服务相同或者类似为前提。对于驰名商标来说,则还可以适当地跨类保护。 

在先使用属于抗辩理由吗？ 

新法制报：“清华”二字古已有之，西晋诗人谢叔源（谢琨）在《游西池》中有“景昃鸣禽集，水木湛清华”的诗句，《晋书.左贵嫔传》也有“言及文义，辞对清华”之句。被告之一、石城县清华幼儿园代理律师肖文军就称，清华大学不具有“清华”两个字的著作权，也就不存在专属权，“清华”两字是我们中国民族文化传承的一部分，而且“清华”二字在中华大地上的使用极为广泛，如婺源的清华镇、石城的清华大道等等。

据了解，石城县清华幼儿园成立于1998年8月，清华大学的两个商标的取得都在这个时间之后。那么，历史文化的传承以及在先使用能否成为抗辩侵权的理由？

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颜三忠：第一，清华能否等同于清华大学，清华名称是否为清华大学所独有和专用，是判断是否构成侵权的重要因素。显然，清华与清华大学在特定语境下存在同一性，比如谈中国一流高校时用清华毫无疑问是指清华大学，可是在其他语境下清华并非指清华大学，江西婺源县有一个清华镇，已经具有上千年历史，是地名，当地幼儿园如以地名起名为清华幼儿园，显然不会侵犯清华大学商标权。

第二，《商标法》明确规定了“商标在先使用权”，作为商标注册原则的一种例外，也就是在注册商标的申请日之前，就已经善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。也就是说，如果一些“清华”幼儿园真的在清华大学注册商标之前就已经开始使用“清华”二字，则可以继续冠以“清华幼儿园”之名，无须担心法院作出不利判决。

朱巍：这并非是简单的历史传承问题，这涉及到商标中驰名商标的效力问题。驰名商标涵盖的领域很宽，类别和跨行业确实都是驰名商标的保护范围。清华大学的清华注册时间是一回事，清华是国内驰名商标是另一回事，对于后者来说，实施的是跨类保护，保护的力度和范围都会超过前者。

邝宪平：“清华”两字即使在夏商周就有也没关系，毕竟在特定的教育领域，在清华大学之前从来没有他人使用，“清华”已经和清华大学在教育领域形成了唯一对应关系的前提下。我国《商标法》明确规定，商标法保护注册在先，并非保护使用在先，而且“清华”商标申请注册日期为1997年9月12日，早于幼儿园的登记时间，最为重要的是，清华在教育培训领域的知名度不是自1998年才开始的。当然，在先权利人认为商标注册人侵犯了其在先权利，在申请过程中可以提出商标异议。在核准注册后可以提出撤销。石城县清华幼儿园认为其有在先权利，可以向国家知识产权局对清华大学被核准的“清華”商标专用权提出撤销。

合理使用与侵权界限在哪里？

新法制报：石城县清华幼儿园名称中包含“清华”二字，与其毗邻该县主干道清华大道不远有关。宁都县清华名府幼儿园是小区“清华名府”配套建设的，新余清华豪苑幼儿园也是因为小区就叫清华豪苑，赣州市清华幼儿园因其（经营者）叫许清桦，又名许清华，系以个人别名命名幼儿园。类似情况是否属于合理使用？合理使用与侵权界限又在哪里？

颜三忠：根据最高法院司法解释的精神，判断商标近似与否，有两个方面的考量：一是商标标识本身是否近似，具体来讲，就是文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者其立体形状、颜色组合是否近似。原告清华大学是1998年年底核准“清華”商标，被告之一的赣州市清华幼儿园是2004年登记的简体字，两者有明显差异，书写也不一样，原告是草书，被告是正楷，各自有自己的logo。

二是两个商标的使用是否会使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。江西石城清华幼儿园确实是使用了“清华”二字，但如果其对“清华”二字的使用确实源于毗邻的清华大道，就不太会造成消费者的混淆误认，所以，在这种情形下，法院可能也不会判定构成近似，这样也就是不侵权的。

朱巍：对于注册商标而言，侵权人使用名称的原因和目的都不会对侵权行为性质产生本质影响。对于驰名商标来说，跨类保护的范围是比较宽的，甚至对恶意抢注都能排斥在外。清华大学对清华的商标注册类别也是很宽泛的，应该能够涵盖上述范围。

邝宪平：明知在特定领域有众所周知的品牌，仍然强行使用而不是合理避让，如何证明没有主观恶意呢？个人名字叫“许清华”，其是有合理使用的权利，但本案关键是使用“清华”二字在作为市场主体的幼儿园名称上，作为商业上使用。该商业使用行为，就应该受到商标法的约束，就不能说自己合理使用了。  

商标权和商号权优先保护谁？

新法制报：一方是商标，甚至已被认定为驰名商标，一方是企业名称（商号），当两者发生冲突引发诉讼时，法律如何处理？优先保护谁？

颜三忠：商号权和商标权同属知识产权项下的识别性标志权。商标权和商号权的权利冲突类型主要为：一是在先注册商标权与在后登记商号权之间的冲突；二是在先登记商号权与在后注册商标权之间的冲突。

商标权与商号权权利冲突纠纷案件是新类型案件，在规制该类行为的法律尚不健全的情况下，处理两权纠纷案件要坚持以下原则：1、诚实信用原则。遵循诚实信用原则是认定行使商标权与商号权的行为是否构成不正当竞争的需要，是指导案件处理的依据和灵魂；2、保护在先权利原则。贯彻在先权利原则要求在后形成的权利的设立和行使不得侵害他人在此之前已经形成的合法民事权利；3、禁止混淆原则。无论是商标注册审查中对商标本身显著性和识别性的要求，在企业名称登记时对企业名称之间存在相同或相似情况的禁止，还是在商标权与商号权冲突场合侵权的认定，都要遵循禁止混淆原则。

朱巍：这块法律规定是比较原则的，具体审理需要依照具体案件来看，主要依据公众的知晓程度、持续时间、地域范围等情况。如果此类冲突出现在商标注册阶段，需要由商评委来决定；如果出现在诉讼阶段，就需要人民法院来判定。按照我国司法解释的规定，除了商标局和商评委之外，人民法院的判决中也可以对驰名商标进行认定。只不过，人民法院认定的驰名商标一般只具有个案效果。一旦认定驰名商标有效，那肯定会优先保护驰名商标。至于法律的救济，其他商家可以根据商标法等规定，提起行政复议或诉讼。

邝宪平：我国的商标注册由国家知识产权局实行全国统一注册,而企业名称的登记则长期以来实行分级、属地的登记制度,从而造成同一文字可能由不同的企业分别作为商标和字号注册和使用,进而可能引起消费者混淆、误认的后果。商标权是全国性的，商号权是有地域性的，两权发生冲突时,保护的时候商标权大于商号权。 

是商标维权还是滥用诉权？

新法制报：据了解，近几年清华大学曾以涉嫌商标侵权为由，在国内发起了多起诉讼，一些使用“清华”字样的企业、事业单位被诉。

在清华大学述被告深圳市清之华乐器有限公司清华琴行、被告深圳市清之华乐器有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，广东省深圳市中级人民法院经审理后于2018年10月29日作出判决，判令被告深圳市清之华乐器有限公司清华琴行、被告深圳市清之华乐器有限公司立即停止侵权行为，就其侵权行为刊登启示以消除影响、赔偿原告清华大学经济损失及合理费用合计人民币30万元。

截至目前，已知江西有14家“清华”幼儿园被起诉，不排除还会有更多的类似幼儿园被起诉。清华大学这次委托律师采取“撒网”的方式开展商标维权，对许多普惠性幼儿园索赔50万元，很多人质疑存在“利益冲动”，那么这是正当的商标维权还是滥用诉权？

颜三忠：首先应当厘清的是，清华大学不是在抠字眼，跟“清华”两个字过不去。批量起诉“清华”幼儿园，是在依法维权，维护的是《商标法》所确定的“商标专用权”。据有关查询结果，全国共有401家组织或企业的名称含有“清华” 字样的幼儿园，其中有很大的比例，还游走在法律的边缘之外。作为一个法治国家，一个现代文明国家，对于知识产权的重视和保护，是一道必须迈步过去的“坎儿”。从这个意义上看，不宜将清华大学批量起诉“清华”幼儿园视为一种蛮横任性，或是敛财自肥，这一行动是纸面的法律落地、一场有意义的公众普法。所以，我认为通过司法公正审判，能够给商标权正确使用确定合理边界，给公民一场知识产权的普法公开课。

朱巍：商标维权这块没有问题，但依法维权要有一定限度，不能用法律、用维权做手段，按照索赔标准进行勒索。前段时间媒体曝光的视觉中国事件，其实本质上也是维权，不过，其维权形态更像是碰瓷和勒索，这样的做法，就会剑走偏锋，即便达到了维权效果，也会丧失掉清华的社会公信力。

此类案件，校方不应与律所（师）签订类似的提成协议，不太适合胜诉提成的法律委托协议。如果签署这样的协议，律师为了逐利，很可能无所不用其极，将本来的维权正义活动，变成了滥用诉权的牟利活动，反过来会伤害到清华大学长达百年的声誉。

邝宪平：清华大学委托律师开展商标维权，是一种正当、合法和合理的维权行为，并非是恶意诉讼或滥用诉权。依法核准注册的商标应当受我国商标法保护，清华大学维权无可厚非。

现实中，对于滥用商标权进行恶意诉讼的行为，可以依据是否符合造成损害的客观情况以及行使权利是否以损害他人为主观目的两方面特征进行判断。1.主观要件：不以商标实际使用为目的且有滥用诉权的恶意。如果商标权恶意诉讼行为构成商标权滥用，那么该商标权滥用的行为主观上是以损害他人利益为目的的，可以通过客观行为综合推定主观意图的方法来分析。2.客观要件：造成他人合法利益或社会公共利益的损害或可能的损害后果。对于以非使用为目的注册商标并进行恶意诉讼的行为，可以从客观上比较该行为所获得的利益与对他人以及整个社会可能带来的损失的方式来具体衡量。我认为，商标法责令侵权人对权利人因制止侵权行为所支出的合理费用，旨在鼓励权利人积极维权以遏制侵权行为的发生。

(另有专家观点，稍后奉上........)

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