是否涉嫌近似侵权？应考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象

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裁判要点

1、“清醇俊郎”淡爽型黄酒与“清醇晓萍”清爽型黄酒的商品种类、销售渠道、消费群体基本相同，按照一般消费者施以普通注意原则、通体观察和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则判断，两者的包装、装潢构成近似，极易造成购买者误认。

2、认定有一定影响的商品，应考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行各类宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素后进行综合判断。

3、对于有一定影响的商品装潢在其影响力辐射的地域范围内可以受到保护。

4、根据原告的违法行为性质、情节，结合涉案产品的销售数量、金额等，责令原告停止违法行为，并对原告作出没收侵权产品及罚款的处罚决定，符合上述法律规定。

5、与本院当庭上网核对的情况不符，且即使上述证据客观真实，原告对于“清醇”“清醇俊郎”的关键词搜索结果及产品外包装上红、黄颜色的常见搭配，并不能直接否定第三人产品的包装、装潢的影响力，故本院对该证据不予采纳；原告提供的证据11仅是原告自行制作的问卷调查结果的统计与说明，对于问卷人、调查对象、调查方式、调查的问题等均没有提供详细的问卷材料，该问卷调查结果的客观真实性本院无法确认，故不予采纳。

上海市浦东新区人民法院  

行政判决书  

案号：（2019）沪0115行初245号  

　　原告上海晓萍酒业销售有限公司，住所地上海市浦东新区。

　　法定代表人付中杰。

　　委托代理人胡俊成，上海兰迪律师事务所律师。

　　委托代理人佘猛，上海兰迪律师事务所律师。

　　被告上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。

　　法定代表人吴伟平。

　　委托代理人黄贵荣，男。

　　委托代理人陈灵炯，男。

　　被告上海市浦东新区人民政府，住所地上海市浦东新区。

　　法定代表人杭迎伟。

　　委托代理人陈雨虹，女。

　　委托代理人吴超，男。

　　第三人浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司，住所地浙江省绍兴市。

　　法定代表人钱肖华。

　　委托代理人孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。

　　委托代理人徐沈斌，浙江中行律师事务所律师。

　　原告上海晓萍酒业销售有限公司(以下简称晓萍酒业公司)不服被告上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称浦东市监局)行政处罚决定及上海市浦东新区人民政府(以下简称浦东新区政府)行政复议决定一案，于2019年2月25日向本院提起行政诉讼。本院经审查后于同年3月1日立案受理，并于3月13日向两被告送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书。因浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司(以下简称古越龙山公司)与本案具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法追加该公司作为本案的第三人参加诉讼。同年5月14日，本院组织了庭前证据交换。本院依法组成合议庭，于同年8月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人胡俊成，被告浦东市监局的委托代理人黄贵荣、陈灵炯，被告浦东新区政府的委托代理人吴超，第三人的委托代理人徐沈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　被告浦东市监局于2018年9月3日对原告晓萍酒业公司出具沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定：自2010年开始，第三人古越龙山公司相继开发了“清醇”系列产品，其中“清醇俊郎”淡爽型黄酒主要集中在原南汇地区投放至饭店、零售店销售。根据南汇地区经销商提供的销售数据，“清醇俊郎”淡爽型黄酒在南汇地区2016年、2017年的累计销售量超过330万瓶，具有一定影响。经查，原告自2010年2月起以批发方式经营各种酒水、饮料。2017年12月，原告委托湖州老绍坊酒业有限公司(以下简称老绍坊公司)生产“清醇晓萍”清爽型黄酒，要求生产商参照“清醇俊郎”淡爽型黄酒的标贴样式进行设计并经原告认可后采用。2018年2月和3月，原告分两批次购进“清醇晓萍”清爽型黄酒1251箱(每箱8瓶)，进货价每箱36元，并向南汇地区的饭店、零售店销售。经比对，“清醇晓萍”清爽型黄酒与“清醇俊郎”淡爽型黄酒的瓶体瓶型基本一致；瓶体正面不干胶标贴底色均为上红下黄，靠上方灰色大方框内均有突出醒目的“清醇”两字，且字形、大小、位置基本一致；“清醇”两字下方分别印有字体较小的“俊郎”“晓萍”，但字体底色同为深红色，字体下方灰色区域内分别印有“淡爽型黄酒”“清爽型黄酒”。“清醇”作为两者包装、装潢的主要识别部分，在外观上高度相似。“清醇俊郎”淡爽型黄酒与“清醇晓萍”清爽型黄酒的商品种类、销售渠道、消费群体基本相同，按照一般消费者施以普通注意原则、通体观察和比较主要部分原则以及异时异地隔离观察原则判断，两者的包装、装潢构成近似，极易造成购买者误认。至2018年6月1日案发止，原告剩余“清醇晓萍”清爽型黄酒272箱未及销售，违法经营额共计32,586元。原告的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”的规定。被告浦东市监局遂依照《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，作出责令原告停止违法行为、没收原告的“清醇晓萍”清爽型黄酒272箱(每箱8瓶)，并处罚款97,758元的行政处罚决定。原告不服该处罚决定，向被告浦东新区政府申请复议。2018年12月24日，被告浦东新区政府作出浦府复决字(2018)第828号《行政复议决定书》，认为被告浦东市监局认定原告的行为违反《反不正当竞争法》第六条第(一)项的规定并无不当，其根据该法第十八条第一款的规定作出处罚决定符合法律规定，且处罚程序合法，原告的复议理由于法无据。故于2018年12月24日作出浦府复决字(2018)第828号行政复议决定，维持了被告浦东市监局作出的行政处罚决定。

　原告晓萍酒业公司诉称，2018年9月7日，原告收到被告浦东市监局于2018年9月3日作出的沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定，以原告销售的“清醇晓萍”清爽型黄酒与古越龙山公司生产并销售的“清醇俊郎”淡爽型黄酒实施混淆行为，违反《反不正当竞争法》第六条第(一)项为由，对原告进行行政处罚。原告不服并向被告浦东新区政府申请行政复议，浦东新区政府于2018年12月24日作出浦府复决字(2018)第828号行政复议决定，维持了被告浦东市监局作出的行政处罚决定。原告认为，首先，认定有一定影响的商品，应考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行各类宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素后进行综合判断。而前述行政处罚决定和行政复议决定认定“清醇俊郎”黄酒具有一定影响仅依据上海南汇地区的销售情况，未免有失偏颇。其次，行政处罚决定、行政复议决定认定原告销售的“清醇晓萍”黄酒仿冒“清醇俊郎”黄酒，实施了经营者混淆行为并构成不正当竞争的依据不足。“清醇晓萍”所用的“清醇”二字为酒类产品通用的口感描述，且“清醇晓萍”黄酒与“清醇俊郎”黄酒在包装、装潢上具有显著不同。因此，原告的经营行为未令他人产生混淆，也不会引起他人混淆。故前述行政处罚决定和行政复议决定依据的主要事实认定错误、证据不足，侵犯了原告的合法权益。原告请求法院撤销被告浦东市监局于2018年9月3日作出的沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定；撤销被告浦东新区政府于2018年12月24日作出的浦府复决字(2018)第828号行政复议决定。

　　原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：

　　1.沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，证明被告浦东市监局向原告作出的行政处罚决定及依据。

　　2.浦府复决字(2018)第828号《行政复议决定书》，证明被告浦东新区政府作出行政复议决定，维持了被告浦东市监局的行政处罚决定。

　　3.百度检索“清醇俊郎获奖”“清醇俊郎酒”的结果截图。证明“清醇俊郎”黄酒并无获奖记录且相关搜索较少，没有较高知名度和较大的广告投放量，不能认定为有一定影响的产品。

　　4.以“清醇俊郎”作为关键词，在淘宝网、1688网等平台检索产品的结果截图，证明“清醇俊郎”无检索结果，其不具有识别商品来源的作用，且不能认定为有一定影响的产品。

　　5.“清醇”文字在淘宝网、京东网等平台的黄酒类产品检索截图，证明“清醇”作为黄酒类通用的口感描述，广泛应用于各大黄酒类产品描述中，如塔牌、会稽山、石库门、咸亨等。

　　6.“清醇”文字在淘宝网、京东网等平台的酒类产品检索截图，证明“清醇”作为酒类通用的口感描述，广泛应用于各类酒品的产品描述中，如杏花村、坤沙、老机场、青岛啤酒、科罗娜啤酒等。

　　7.“清醇俊郎”黄酒在114批发网上的包装截图，证明该产品包装上的英文部分“HANDSOME”与“REFRESHING”分别是“俊郎”与“清醇”的直译，属于口感、特征描述。

　　8.“清醇晓萍”及“清醇俊郎”黄酒实物和全方位彩色照片，证明两款产品具有显著区别，普通消费者可轻易辨认，原告不存在实施混淆行为。

　　9.将“清醇晓萍”及“清醇俊郎”黄酒的正面图片，通过手机淘宝进行照片搜索后的相似产品显示结果截图，证明中国特色的、可以活血的产品，外包装颜色多以红、淡黄等类似暖色调的颜色为装潢色调，而非“清醇俊郎”黄酒所特有。

　　10.“清醇晓萍”黄酒的销售单证与进货凭证，证明销售单证上醒目地写明“上海晓萍酒业有限公司”及货名“清醇晓萍”，普通消费者施以一般注意即可辨认商品来源。原告于2017年12月开始销售“清醇晓萍”黄酒，销量极低，影响力极小，不会让消费者产生其为“清醇俊郎”黄酒的混淆情形。

　　11.《“清醇晓萍”与“清醇俊郎”牌黄酒商品混淆性调查问卷》结果统计与说明，系原告向南汇地区消费者、零售商贩进行问卷调查30份的结果统计，证明“清醇俊郎”黄酒不能被认定为知名商品和有一定影响力的产品，南汇当地销售商、普通消费者不会将“清醇晓萍”与“清醇俊郎”产品混淆。

　　被告浦东市监局辩称，其作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告浦东市监局于2019年3月25日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：

　　1.职权依据：《反不正当竞争法》(2018年施行)第四条。

　　2.执法程序及依据：《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第二条、第十三条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十四条第一款；《上海市行政处罚听证程序规定》第三条、第二十一条；《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第二十七条；调查审批表、立案审批表、实施强制措施决定书、听证告知书、听证通知书、处罚决定书及送达回证等，证明执法程序符合法律规定。

　　3.被诉具体行政行为所认定事实的证据：(1)《营业执照》《酒类商品批发许可证》《食品经营许可证》、法定代表人身份证复印件及租赁合同等，证明原告身份情况。

　　(2)第三人古越龙山公司提供的《关于要求查处仿冒古越龙山清醇俊郎产品的报告》及附件、《营业执照》复印件、《新包装产品市场调研及开发申请表》《新包装产品设计评审及审批单》《新包装产品移交表》、“清醇俊郎”标贴设计样张等，证明第三人的“清醇俊郎”淡爽型黄酒的包装、装潢情况。

　　(3)第三人提供的“清醇俊郎”淡爽型黄酒在南汇地区部分销售网点列表及网点陈列照片、户外广告、2016-2017古越龙山“清醇俊郎”销售数据、上海古越龙山绍兴酒专卖有限公司提供的2016年、2017年餐饮直营协议、上海怡亚通盛京供应链管理有限公司(以下简称怡亚通盛京公司)提供的2016-2017古越龙山“清醇俊郎”销售数据(仅怡亚通盛京公司下属终端)复印件等，证明“清醇俊郎”淡爽型黄酒的包装、装潢在市场上有一定影响。

　　(4)现场笔录、现场照片及涉案产品照片，证明现场检查情况及原告销售的涉案产品包装情况。

　　(5)对原告法定代表人付中杰制作的询问笔录，证明原告擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的具体情况。

　　(6)进货凭证、商品销售单证、出库明细、年终奖励客户清单，证明原告销售涉案黄酒的具体情况。

　　(7)对老绍坊公司的法定代表人何旭亮的询问笔录、与付中杰的微信聊天记录截屏、何旭亮身份证复印件及该公司提供的定金收据、送货单、证明、《营业执照》《食品生产许可证》复印件，证明原告委托生产涉案黄酒的事实。

　　(8)对“玮玮私房菜”经营场所所做的现场笔录、店内堆放“清醇晓萍”清爽型黄酒的现场照片及经营者许玮玮的身份证复印件，对“小李烧烤”经营者李花所做的询问笔录及李花驾驶证复印件，对“安徽羊肉馆”的经营者胡敬友所做的询问笔录及胡敬友身份证复印件，对上海锦津餐饮管理有限公司经营场所所做的现场笔录及店内堆放“清醇晓萍”清爽型黄酒的现场照片、对该公司的委托代理人肖小钦所做的询问笔录、该公司提供的商品销售单证、营业执照、食品经营许可证复印件、授权委托书、肖小钦身份证复印件，证明原告销售涉案黄酒及涉案黄酒引人误认的情况。

　　(9)听证笔录，证明听证情况。

　　4.法律适用依据：《反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十八条第一款。

　　被告浦东新区政府辩称，其作出的复议决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告浦东新区政府于2019年3月20日向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：

　　1.职权依据：《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款。

　　2.执法程序依据：《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款，第三十一条第一款，第四十条第二款。

　　3.被诉具体行政行为所认定事实的证据：

　　(1)行政复议申请材料，证明原告提出行政复议申请；

　　(2)行政复议答复通知书及送达凭证，证明被告浦东新区政府依法受理复议申请并要求被告浦东市监局予以答复；

　　(3)行政复议答复意见书，证明被告浦东市监局依法进行行政复议答复；

　　(4)行政复议相关材料查阅登记表，证明原告在复议期间进行阅卷；

　　(5)延长行政复议审理期限通知书及送达凭证，证明被告浦东新区政府决定延长行政复议审理期限；

　　(6)行政复议决定书及送达凭证，证明复议结果及送达情况。

　　4.法律适用依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项。

第三人古越龙山公司述称，第三人生产、销售的“清醇俊郎”黄酒具有一定的影响力，原告生产、销售的“清醇晓萍”黄酒与第三人的黄酒的包装、装潢构成近似，极易使消费者造成误认。被告浦东市监局作出的行政处罚有明确的事实、法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

　　第三人古越龙山公司未提供证据。

　　经质证，原告对被告浦东市监局提供的职权依据、执法程序及依据不持异议，对事实证据发表如下意见：对证据(1)、(4)、(6)、(7)、(9)不持异议；对证据(2)的真实性不持异议，但证明目的和关联性均不认可，认为报告是古越龙山公司单方出具，报告中的所有数据和使用的形容词没有任何证据支撑，证明力极弱；对证据(3)认为其中的照片模糊不清，对销售数据的真实性和关联性均不予认可，该证据上盖的是第三人的公章，没有加盖销售方怡亚通盛京公司的公章，不能证明该公司下属终端的销售情况；对证据(5)的真实性、合法性不认可，认为除证据(4)外，所有询问笔录都是打印好后直接签字，而不是现场询问时记录的；对证据(8)的真实性不持异议，但认为没有关联性，不能证明会引人误认，多份现场笔录没有任何一处有涉案黄酒使消费者误认的情况。

　　原告对被告浦东新区政府提供的法律依据及证据均无异议。

　　第三人古越龙山公司对两被告提供的证据均无异议。

　　两被告对原告提供的证据发表如下意见：对证据1、2无异议；对证据3-7、9认为系电子数据，但不符合电子数据的取证要求，故对其真实性不予认可。同时认为获奖记录不是判断有一定影响的必要条件，标识是否具有一定影响，应根据标识附着的商品的销售区域、销售持续时间、销售数量、市场份额、广告宣传的范围等因素来判断。“清醇”是否是口感描述及“俊郎”与“清醇”是否是英文“HANDSOME”与“REFRESHING”的直译，对被告认定原告的产品包装、装潢构成近似没有影响。权利人的产品装潢作为图案、文字、色彩等特定组合在长期的使用中已经形成一定的影响，具备一定的识别性，其他产品仅仅有类似的颜色，并不影响权利人产品已具有一定的影响，也不影响本案的处理；对证据8认为商品的包装、装潢是否近似，应当从装潢的结构、布局、文字、图案、色彩等方面进行综合考量，而不是单独将“清醇俊郎”和“清醇晓萍”区分。原告与第三人的产品在细节上有差别，但从整体上看两者在结构、布局、主要文字及色彩等方面非常相似，构成混淆；对证据10认为销售单证并不出示给普通消费者，原告产品销售数量的多少对消费者误认并没有影响；对证据11的合法性有异议，认为应当请专业的第三方机构进行市场调查，现无法确认是否进行了调查及调查数据的真实准确。第三人认同两被告的上述意见。

　　本院对原、被告提供的证据作如下确认：对原告提供的证据1、2、8、10的真实性、合法性和关联性予以确认；证据3-7、9系原告自行打印的网络打印件，与本院当庭上网核对的情况不符，且即使上述证据客观真实，原告对于“清醇”“清醇俊郎”的关键词搜索结果及产品外包装上红、黄颜色的常见搭配，并不能直接否定第三人产品的包装、装潢的影响力，故本院对该证据不予采纳；原告提供的证据11仅是原告自行制作的问卷调查结果的统计与说明，对于问卷人、调查对象、调查方式、调查的问题等均没有提供详细的问卷材料，该问卷调查结果的客观真实性本院无法确认，故不予采纳。两被告提供的证据真实性、合法性均可予以确认，且与本案有关，本院予以采纳。

　　经审理，本院查明以下事实：

　　第三人古越龙山公司成立于1997年5月8日，注册资本10,852.4165万元，经营范围包括黄酒、白酒、食用酒精、调味料(液体)的制造、销售等。2012年4月7日，第三人在第33类商品“黄酒”上取得第XXXXXXX号“清醇俊郎”商标。第三人生产的“清醇俊郎”系列黄酒包括清爽型和淡爽型两种，外包装相同。“清醇俊郎”淡爽型黄酒为长方形瓶；瓶盖主体为土黄色，上有3个红色图形，顶部为紫红色；瓶体正面标贴为长方形，分为三个部分，上半部分为不均匀红色，下半部分为带有花纹的浅黄色，底部为褐色条状带有灰色花纹；标贴靠上部有底色为灰色的长方形框，该长方形框亦分成三个部分，上方为黑色较大字体的“清醇”二字，中间为白色较小字体的“俊郎”文字，底色为红色，下方有更小字体的“淡爽型黄酒”文字；标贴黄色部分有英文“QINGCHUNJUNLANG”及3行极小的英文字、一行中文字，下方有“古越龙山”印章，印章两侧有净含量和酒精度；标贴底部有“浙江古越龙山绍兴酒股份有限公司酿造”文字。该黄酒背面标贴亦为长方形，分为三个部分，上面为红色，有“古越龙山”图文商标，商标右侧为字体较大的“清醇俊郎”及字体较小的“清爽型黄酒”文字；标贴中间部分为黄色，占较大比例，印有该黄酒的介绍、产地、原料等信息；标贴底部为宽度较小的红色块。

　　原告晓萍酒业公司成立于2012年2月22日，注册资本50万元，经营范围包括食品流通、日用百货等的销售、仓储服务(除危险品)等。原告具有《酒类商品批发许可证》和《食品经营许可证》。原告委托生产的“清醇晓萍”清爽型黄酒瓶为长方形瓶；瓶盖主色为红色，并有4个灰色图形，瓶盖顶部为灰色；瓶体正面标贴为长方形，分为三个部分，上半部分为不均匀红色，下半部分为带有花纹的浅黄色，底部为褐色条状带有灰色花纹；标贴靠上部有底色为灰色的长方形框，该长方形框亦分成三个部分，上方为黑色较大字体的“清醇”二字，中间为白色较小字体的“晓萍”文字，底色为红色，下方有更小字体的“清爽型黄酒”文字；标贴黄色部分有3行极小的英文字，下方有“虞山方塔”图文标识，标识两侧有酒精度和净含量；标贴底部有“运营商：上海晓萍酒业销售有限公司热线：021-XXXXXXXX”文字。该黄酒背面标贴亦为长方形，分为两个部分，上面为红色，有“虞山方塔”图文标识，标识右侧为字体较大的“清醇”及字体较小的“清爽型黄酒”文字；标贴中间部分为黄色，占较大比例，印有执行标准、质量等级、生产商等信息及条形码。

　　2018年5月30日，被告浦东市监局接到第三人古越龙山公司举报，反映原告晓萍酒业公司销售的“清醇晓萍”清爽型黄酒擅自使用其“清醇俊郎”黄酒的包装装潢，使消费者误以为古越龙山公司又出品了其他“清醇”系列产品，严重影响了第三人的“清醇俊郎”黄酒的销售。第三人的举报材料中附有上海古越龙山绍兴酒专卖有限公司的说明，称古越龙山公司自2010年将上海市浦东新区南汇区域作为重点市场，并确定“清醇俊郎”作为重点产品以来，对其投入了相当大的人力财力物力，在市场主要项目投入费用包括市场终端促销费累计1000万元，业务人员费用累计150万元，邀请客户及消费领袖到绍兴考察体验黄酒文化累计费用50万元，各类广告投入、促销物料投入50万元，以上共计1250万元。“清醇俊郎”黄酒已成为南汇区域市场上中高档黄酒的代表，市场占有率超过60%，基本全面覆盖了南汇区域的销售网点。第三人的举报材料中还附有其“清醇俊郎”新包装产品移交表(2010年5月25日、7月9日)、新包装产品设计评审及审批表、新包装产品市场调研及开发申请表、“清醇俊郎”标贴设计样张、“古越龙山”文字及图商标注册证、关于认定“古越龙山”商标为驰名商标的通知、第三人获得授权的《商标使用许可协议》、“清醇俊郎”商标注册证、若干酒店内堆放销售的“清醇俊郎”黄酒照片、户外广告照片、怡亚通盛京公司出具的2016年及2017年对外销售“清醇俊郎”黄酒清单(总计335万余瓶)、上海古越龙山绍兴酒专卖有限公司(2016年、2017年)餐饮直营协议等。

　　当日，被告浦东市监局决定对上述举报事项进行调查。同年6月1日，被告浦东市监局对原告位于浦东新区老港镇建东路XXX号的仓库进行检查，发现仓库内有“清醇晓萍”黄酒272箱，每箱8瓶，共计2176瓶。原告法定代表人付中杰陈述，该酒是公司委托老绍坊公司生产，共委托生产2500箱，目前已生产1300箱左右，货到付款，每瓶支付7元，对外销售每瓶9元。该酒与“清醇俊郎”黄酒在外包装上近似。被告浦东市监局遂出具《实施行政强制措施决定书》查封(扣押)了上述黄酒。当日该案经审批后立案。

　　2018年6月15日、6月22日、7月2日、7月12日、7月16日，原告法定代表人付中杰接受被告浦东市监局的询问。付中杰陈述其公司于2012年2月开始经营，2017年11月左右开始口头委托老绍坊公司生产“清醇晓萍”清爽型黄酒2500箱，目前已收到1251箱。其拿了瓶“清醇俊郎”清爽型黄酒，要求老绍坊公司按照该酒的瓶身外观设计、制作瓶身外包装，该公司设计好后通过微信发给其并经其确认后再生产。涉案黄酒进货价每箱(8瓶)36元，每瓶500ml，于2017年12月开始销售，其中401箱已销售给44家客户，43箱作为销售时的赠品，500箱作为年终奖励送给客户，破损退回生产商35箱，剩余272箱被查封扣押。对外销售每箱50元-65元不等。其公司也销售“清醇俊郎”淡爽型黄酒，2017年销售了2000箱，其知道该酒具有一定影响。付中杰向被告浦东市监局提供了其进货凭证、商品销售单证、出库明细、年终奖励客户清单。

　　2018年7月9日，被告浦东市监局向老绍坊公司的法定代表人何旭亮进行调查。何旭亮陈述，2017年10月，原告找到该公司，委托其定牌加工2000箱“清醇晓萍”清爽型黄酒，双方未签订合同，原告付了2万元定金，目前已交付1251箱，每箱8瓶，价格36元。原告拿了瓶“清醇俊郎”清爽型黄酒来要求按照该酒的瓶身外观设计，把“俊郎”改成“晓萍”，其设计好后通过微信发给原告确认。其知道“清醇俊郎”清爽型黄酒，但湖州地区不太喝这种酒。何旭亮向被告浦东市监局提供了营业执照、食品生产许可证、微信聊天记录、定金收款收据、发货单等。老绍坊公司证明其共给原告送了“清醇晓萍”清爽型黄酒1251箱，其中2018年2月2日交货500箱，3月11日交货751箱，后退回破损黄酒35箱。

　　2018年6月19日至7月20日期间，被告浦东市监局向多家餐饮店进行调查，询问“清醇俊郎”及“清醇晓萍”黄酒的进货和销售情况。

　　2018年7月25日，被告浦东市监局向原告发出《行政处罚听证告知书》，将该局拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知原告，原告于7月27日收到告知书。

　　原告收到上述告知书后申请听证，被告浦东市监局于2018年8月13日举行听证，听取了原告的意见，并于同年9月3日对原告作出涉案《行政处罚决定书》。原告于同年9月7日收到该决定书，于同年9月27日向被告浦东新区政府申请行政复议。同年10月9日，被告浦东市监局收到浦东新区政府发出的《行政复议答复通知书》，并于10月16日作出书面答复。同年11月26日，被告浦东新区政府向原告发出《延长行政复议审理期限通知书》，因案情复杂决定延长审理期限，延长期限不超过30日，原告于11月29日收到通知。2018年12月24日，被告浦东新区政府作出涉案《行政复议决定书》，维持了浦东市监局作出的行政处罚决定。2018年12月27日，原告收到上述复议决定书，并于2019年1月11日向本院寄送了起诉状等材料。

本院认为，根据《反不正当竞争法》第四条的规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处，故被告浦东市监局具有对不正当竞争行为进行监督检查的行政执法主体资格。被告浦东新区政府具有受理和审理对本区行政机关所作行政行为不服而申请行政复议并作出复议决定的法定职责。被告浦东市监局接到第三人的投诉后，对原告的仓库进行了检查，对涉嫌侵权的产品进行了查封、扣押，对原告法定代表人及原告的委托加工单位、餐饮店，以及第三人的经销商等进行了一系列调查取证工作，依法向原告发出《行政处罚听证告知书》，告知了原告拟对其作出行政处罚所依据的事实、理由、法律规定、处罚内容及听证程序，又根据原告的申请进行了听证并听取了原告的意见，在法定期限内依法作出了行政处罚决定，并将《行政处罚决定书》送达原告，其执法程序合法。被告浦东新区政府收到原告的复议申请后，进行了审查，在法定期限内依法作出了行政复议决定，并将《行政复议决定书》送达原告，执法程序合法。

　　根据当事人的诉、辩称意见，本案的争议焦点在于：(一)第三人的“清醇俊郎”系列黄酒的包装、装潢是否属于有一定影响的包装、装潢；(二)原告的“清醇晓萍”清爽型黄酒是否会造成与第三人的产品混淆；(三)被告对原告作出的行政处罚结果是否合法、适当。

对此本院评判如下：

(一)第三人古越龙山公司的“清醇俊郎”系列黄酒的包装、装潢是否属于有一定影响的包装、装潢

　　本院认为，认定有一定影响的商品包装、装潢，应当考虑该商品的销售持续时间、销售区域、销售量、销售对象、进行的广告宣传等因素，进行综合判断。第三人的“清醇俊郎”系列黄酒在2010年即开始生产、销售，主要销售范围在本市原南汇地区，根据第三人的经销商怡亚通盛京公司出具的销售记录，2016年、2017年两年在该地区销售的“清醇俊郎”系列黄酒即达335万余瓶。这些事实表明，在原告于2017年10月委托他人生产涉案“清醇晓萍”黄酒之前，第三人的“清醇俊郎”黄酒经过长期销售获得了特定区域相关公众的认可。涉案黄酒瓶上的标贴是商品外包装装潢中的主要部分，“清醇俊郎”黄酒的标贴经设计具有一定的美感，经过长期、稳定的使用，产生了识别商品来源的作用，可以使消费者通过该标贴与商品来源之间建立起固定联系，并能与其他经营者的商品相区别。基于上述事实，本院认定原告的“清醇俊郎”黄酒的装潢属于有一定影响的装潢。对于有一定影响的商品装潢在其影响力辐射的地域范围内可以受到保护。原告认为认定商品装潢有一定影响应在全国范围内具有影响力，仅依据在南汇地区的销售量就认定该商品具有一定影响有失偏颇的意见，没有法律依据，本院不予采纳。但“清醇俊郎”黄酒的酒瓶系常见的普通酒瓶，并未在使用中产生识别商品来源的特性，难以在相关公众中留下印记，因此该酒瓶不属于有一定影响的包装。被告浦东市监局作出的行政处罚决定在审查时对于包装、装潢未予区分表述，本院在此予以明确。

(二)原告的“清醇晓萍”清爽型黄酒是否会造成与第三人的产品混淆

　　本院认为，对于商品装潢近似的判断应当基于普通消费者对于商品装潢整体视觉效果的感受。经比对，原告的“清醇晓萍”清爽型黄酒和第三人的“清醇俊郎”淡爽型黄酒，在标贴的形状、大小、字体、颜色、颜色搭配、结构等方面均基本相同，特别是标贴上突出使用的“清醇”两字，第三人使用的并非常规字体，而原告使用了与第三人完全相同的文字和字体，故原告和第三人的产品装潢在整体的视觉效果上差异不明显，应认定为近似。虽然红黄色的搭配属于常规搭配色，“清醇”文字也不能由第三人独享，但商品装潢是颜色、图案、文字等各种元素的组合，对于商品装潢的近似性应当采用整体比对方式，而不是将各种元素独立出来分别比对，因此原告认为第三人产品上使用的装潢元素已被广泛使用，原告属于合理使用的意见，本院不予采纳。原告确认其在委托老绍坊公司生产时，将第三人的“清醇俊郎”黄酒作为样品，要求该公司根据样品修改并经其认可后生产，原告亦确认其同时也销售第三人的“清醇俊郎”黄酒，因此原告具有“搭便车”的主观故意。同时，原告的“清醇晓萍”黄酒与第三人的“清醇俊郎”黄酒为相同商品，其销售渠道、销售群体相同，更是在同一个地区销售，极易引起消费者对两者产生混淆，或者认为两者产品具有关联性。

　　综上，原告的行为属于《反不正当竞争法》第六条第(一)项规定的擅自使用他人有一定影响的商品装潢的行为，其违反了作为一个市场经营者应当遵守的基本的诚信原则，构成不正当竞争。被告浦东市监局对原告行为作出的认定定性准确，证据充分，符合法律规定。原告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

(三)被告对原告作出的行政处罚结果是否合法、适当

　　《反不正当竞争法》第十八条第一款规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。被告浦东市监局根据原告的违法行为性质、情节，结合涉案产品的销售数量、金额等，责令原告停止违法行为，并对原告作出没收侵权产品及罚款的处罚决定，符合上述法律规定。

　　综上所述，浦东市监局所作的被诉行政处罚决定认定事实基本清楚、证据确实、充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚结果并无不当，原告请求撤销该行政处罚决定的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告浦东新区政府提供的证据和依据足以证明其具有作出被诉复议决定的职权，所作复议决定合法，原告请求撤销该复议决定的理由亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

　　驳回原告上海晓萍酒业销售有限公司的诉讼请求。

　　案件受理费50元，由原告上海晓萍酒业销售有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。　　

   审  判  长  徐  俊  

   审  判  员  倪红霞  

   审  判  员  陆光怡  

   书  记  员  孙奇珺  

     二〇一九年八月二十一日  

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