裁判要点
1、行政执法人员在办理案件时，对依法应予行政处罚的案件调解结案。作为法制审核人员的被告人在审核上述案件时，亦未能正确履行职责，在案源线索排查表中对办案人员建议结案的意见签署“拟同意”的意见，致行政违法行为长期未受到处理，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。
2、房地产经纪机构不得侵占、挪用房地产交易资金，不得为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。违反上述规定的，县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门要予以处罚。
3、同案犯某某、某某某，在未核实房源真实性、未调查该公司财务状况等前提下，对四起案件均以调解结案，以及监察支队机构设置、工作职责、处理信访投诉的一般流程等。
河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终266号
上诉人（原审被告人）杨道磊，男，1976年3月8日出生。经郑州市管城回族区人民检察院决定，于2016年10月10日因涉嫌犯玩忽职守罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年10月24日被郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2017年1月5日被郑州市管城回族区人民法院取保候审,2018年1月5日经郑州市管城回族区人民法院决定被监视居住。河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人杨道磊犯玩忽职守罪一案，于二○一七年十二月二十九日作出（2017）豫0104刑初12号刑事判决。原审被告人杨道磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，原审被告人杨道磊及其辩护人黄昆、赵英杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年至2014年间，郑州市房地产监察支队监察一大队大队长郑伟、工作人员罗恒志（二人均另案处理）负责郑州市管城回族区内房地产类案件的查处工作，二人在多次承办针对郑州天运房地产营销策划有限公司（以下简称天运公司）居间合同纠纷举报案件时，均以调解结案，未认真履行职责，未对天运公司的违法违规行为进行行政处罚，致使该公司的违法违规行为长期存在。郑伟、罗恒志在负责办理上述案件时，提出调解结案的处理意见，并将全部案件材料报法制科。在相关案件的“郑州市房地产监察队案源线索排查表”中，针对郑伟等人提出的建议调解结案的处理意见，杨道磊审核后，在“法制科长意见”一栏签署“拟同意，请队领导批示。杨道磊”（2013年9月表格形式发生变化，之前杨道磊只审核不签署意见），再报支队领导审核。经鉴定，天运公司共骗取了300余名客户的首付款、定金、中介费。2015年9月28日，天运公司总经理马某因犯合同诈骗罪被郑州市中级人民法院判处无期徒刑，被告人的行为造成了恶劣的社会影响。2016年10月10日，杨道磊在郑州市房地产监察支队被郑州市管城回族区人民检察院反渎职侵权局带回处理。1、被告人杨道磊的供述，证实了法制科的职责及投诉、举报案件的处理流程。进入行政处罚的案件，承办大队将调查收集到的材料汇总后，填写行政处罚案件评议案情表交给法制科，由法制科组织支队领导及各科室负责人进行案件评议，形成评议结论，大队依评议结论向郑州市房管局法规监察处提出拟处罚的意见由其进行审核。对于不需要进行行政处罚的案件，由承办人在《郑州市房地产监察队案源线索排查表》填写处理情况及处理意见，后承办大队将案件材料及排查表交法制科，法制科对比材料及处理意见，认为材料能够支持其处理意见，其在《排查表》中填写“拟同意，请队领导批示”，后将案件材料返回大队，由大队履行结案手续后返回法制科归档并复查。其是法制科的负责人，按照支队6法制科科长的职责履行责任，不参与案件的调查取证。2、同案犯郑伟（监察支队一大队大队长）、罗恒志（一大队队员）的供述，证明在2013年、2014年处理有关天运公司的四起信访举报时，经其二人调查，在未核实房源真实性、未调查该公司财务状况等前提下，对四起案件均以调解结案，以及监察支队机构设置、工作职责、处理信访投诉的一般流程等。3、证人杜某、赵某、黄某、孙某（均系郑州市房管局监察支队工作人员）等人证言，证明了监察支队的机构设置、各部门职责及办案流程等。4、证人马某（系天运公司总经理）的证言，证明天运公司成立后，郑州市房管部门没有去公司检查过。5、证人闫某的证言，证明2014年6月份，其通过天运公司准备购买一处房产，当时天运公司明确说此房是可以交易的商品房。其以妻子陈某的名义与卖方叶某签订了房地产买卖合同，并向天运公司交了1万元定金和5万元首付款。后查询到该房屋不是商品房，不能进行正规二手房交易，向天运公司要求退款被拒后向房管局进行了投诉，要求规范天运公司的违规行为并返还其6万元。郑州市房管局监察支队查询到上述房屋无法进行交易后，让其回去等消息。几天后天运公司的人主动联系其并办理了退款。6、房地产经纪管理办法，证明房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。房地产经纪机构不得侵占、挪用房地产交易资金，不得为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经纪服务。违反上述规定的，县级以上地方人民政府建设（房地产）主管部门要予以处罚。7、关于建立郑州市房地产监察队的批复、郑州市机构编制委员会办公室关于郑州市房地产监察队更名的批复，证明郑州市房地产监察队的设立情况、工作职责及更名为郑州市房地产监察支队等事实。8、郑州市行政执法委托书，证明郑州市住房保障和房地产管理局委托郑州市房地产监察队行使行政处罚权的事实。9、郑州市房地产监察队案件办理流程，证明监察支队对行政执法案件的受理、办理及归档流程做出的规定。10、关于明确内设机构及工作职责的通知，证明监察支队的内设机构及工作职责。11、郑州市房地产监察支队证明，证实了监察支队法制科的工作职责，杨道磊作为法制科科长，对法制科的工作负全面责任。在实际工作中，支队受理的各类案件由法制科进行受理转办，并对案件的办理情况进行督导落实，对各大队案件的调查认定进行程序和法律适用方面的指导与审查，然后签署意见，由各大队报支队分管领导签字后进入立案或结案程序。12、职务证明，证实被告人杨道磊自2011年4月起任法制科科长至今。13、涉案卷宗材料证明，2013年至2014年期间，举报人张某、孟某、孙某、陈某分别通过天运公司购买房屋，天运公司收取上述人员定金、首付款后，举报人发现所购买房屋实际不具备交易条件而要求解除购房合同，天运公司拒绝退还定金、首付款。郑伟、罗恒志负责办理上述案件，为举报人要回定金、首付款，四起案件均以调解结案。14、郑州市房地产信息中心查询单证明涉案房产信息在郑州市房产信息中心网络中均无记载。15、到案经过，证实了2016年9月22日，郑州市管城回族区人民检察院反渎职侵权局对本案立案侦查，2016年10月10日，办案人员到郑州市房地产监察支队将杨道磊带至管城回族区人民检察院进行讯问，杨道磊于2016年10月11日被依法刑事拘留。16、郑州市存量房网上交易和结算资金管理办法、郑州市存量房网上交易和结算资金管理办法实施细则、关于推行使用《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》示范文本的通知、存量房网上交易注册认证资格申请表、关于开通（关闭）网签系统的通知、河南省郑州市中级人民法院刑事判决书等证据，佐证了案件事实。根据上述事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认为被告人杨道磊的行为已构成玩忽职守罪，对其免于刑事处罚。杨道磊上诉称，其不是监察支队法制科科长，也没有对案件进行审核把关的职责，其行为不构成玩忽职守罪。其辩护人辩护称：（1）根据《郑州市房地产监察队内设机构工作职责》文件规定，法制科没有对案件进行审核的工作职责，杨道磊作为未经法定程序任命的法制科临时负责人，不具有上述职责。郑州市房地产监察支队出具的关于法制科与法制科科长职责的证明与《郑州市房地产监察队内设机构工作职责》矛盾，不应采信。（2）杨道磊已经按照《郑州市房地产监察队案件办理流程》的规定，全面正确地履行了工作职责。综上，杨道磊的行为不构成玩忽职守罪。郑州市人民检察院的意见是，上诉人杨道磊的行为均已构成玩忽职守罪，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院核实无误，予以确认。本院认为，上诉人杨道磊身为房地产监察部门工作人员，不正确履行职责，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。关于郑州市房地产监察支队出具的杨道磊工作职责证明和职务证明不应采信的上诉理由和辩护意见，经查，该证明经监察支队班子成员讨论后出具，且证明内容与杨道磊日常工作相符，并有该支队多名工作人员的证言印证，应予采信。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于杨道磊的行为不构成玩忽职守罪的上诉理由和辩护意见，经查，涉及天运公司的多起案件中，举报人分别举报了天运公司存在收取定金、首付款，为不具备交易条件的房屋提供经纪服务等违法、违规行为，上述行为如经查实，对天运公司依法应予行政处罚。郑伟、罗恒志在办理上述案件时，不正确履行职责，均以调解结案。杨道磊在审核上述案件时，亦未能正确履行职责，在案源线索排查表中对办案人员建议结案的意见签署“拟同意”的意见，致天运公司违法、违规行为长期未受到处理，造成恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨道磊的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：来源丨“局中局”综合整理裁判文书网、市监学习驿站。
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