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自由社会中的立法和法律

2017-07-28 通天译 私产经济学与伦理学 私产经济学与伦理学


自由社会中的立法和法律


文:斯蒂芬·金塞拉
译:禅心云起


自由至上主义者与古典自由主义者一直在寻求解释自由社会应有怎样的法律,却往往忽视了研究怎样的法律体系才适于形成良法。

 

纵观历史,在英国普通法、罗马法和商人法当中,法律很大程度上是由成千上万的司法判决所形成。在这些所谓的“分散的法律发现体系”中,法律是由法官、仲裁人或其他法学家发现适用于具体事实情况的法律原则,在以往发现之上添砖加瓦而逐渐发展;制定法或中心化的法律仅起到相对次要的作用。可在当前,立法机关通过的制定法成为法律的主要渊源,法律愈来愈被混同于立法。然而,不能指望以立法为基础的体系形成与自由社会兼容的法律。

 

确定性,包括法律的明晰及稳定,是我们得以规划未来之所必须。通常认为像现代民法法系的民法典那样,由立法机关撰写及发布法律有助于确定性的增加。

 

然而,已故意大利法律理论家布鲁诺•莱奥尼Bruno Leoni指出,分散的法律体系比起以立法为基础的体系,确定性要强得多。当立法机关有能力成天变更法律之时,我们就永远无法确定来日将适用怎样的规则。相较于立法而言,司法裁决更难以降低法律的确定性。

 

这是因为普通法或去中心化法官的地位,从三个方面迥异于立法机关。首先,法官仅在有关各方请求时才能做出裁决。其次,法官裁决比立法的牵扯面要窄得多,因为它主要影响争讼各方,仅仅偶尔影响到第三方或无关的各方。第三,法官裁量受到援引类似先例必要性的限制。所以,像普通法、罗马法或习惯法这样相对分散的法律发现体系,比起以立法为主要法律渊源的中心化立法体系,更易获得确定性。

 


不确定性的负面影响

 

立法倾向于干涉本会得到法院执行的协议,从而让各方所订契约之最终履行更不确定。因此,个人在愈来愈不信赖契约的情况下,发展代价高昂的替代选择,如有别于原来的结构化企业、交易或生产过程。

 

在以立法为基础的体系中,不确定性增加的另一致命影响,是整体时间偏好的上升。当条件不变时,个人总是偏好较早优于较迟的财货。当时间偏好降低,个人更愿放弃眼前利益例如消费,将时间和资金投入更间接的(即更迂回延长的)生产过程,从而生产更多更好的财货,以满足消费或进一步的生产。一旦人为提高一般时间偏好率,就会使大家放弃生产及长期投资,让社会陷入困顿。以立法为基础的法律体系所带来的不确定性增加,也会引起时间偏好率上升,这是因为未来较不确定相对于现在的评值降低。

 

除让社会陷入物质贫困,较高的时间偏好率还造成更多犯罪。由于一个人变得更加目光短浅,即刻的(犯罪)满足变得相对更有吸引力,而未来、不确定的惩罚则不那么具有威慑力。

 

中央计划和经济计算

 

米塞斯Ludwig von Mises表明,若不存在分散的私有财产制度,对于经济计算而言必不可少的自由市场价格就无法形成。就像莱奥尼所解释的那样,米塞斯对社会主义的批评也适用于企图“集中计划”社会中法律的立法机构。社会主义不可能性,就是中央计划者无法收集和吸收广泛分布在社会中的信息这个一般性情况的一种特例。正因为社会中知识和信息弥散及分散的特性,立法者难以合理计划社会中的法律。

 

由于其不可避免的无知,立法机关难以真正代表大众的普遍意愿,而易被特殊利益所左右。正因其无知,他们缺乏可靠的引导,不晓得应该付诸实施怎样的法律,因此更可能受到游说者和特殊利益集团的影响。这导致法律仅仅有利于被挑选的极少人,从长远来看损害全社会。

 

而另一方面,普通法这样分散的法律发现体系,则类似于自由市场,两者当中都会出现不由政府政令计划的自然秩序。此外,正如爱泼斯坦(Richard Epstein)指出,普通法法官比起立法机关更难成为特殊利益集团的目标,这是由于对游说者来说,变更立法及管制比起说服法官改变普通法类型的规则,更有可能得到丰厚回报。

 


法令的滋彰

 

由于立法者面临系统性的无知,立法往往破坏社会当中微妙的经济、法律和社会秩序,导致意想不到的后果。由于政府宣传加上公众的无知冷漠,立法不可避免的失败命运,不被归咎于从事干预的政府,却一向被归咎于自由以及不受其管制的人的行为,从而导致愈来愈多的干涉性立法。

 

人造法律源源不断地输出,滋生许多严重后果。特殊利益集团大行其道,其他人就有必要自卫。一切人反对一切人的法律战争很快打响。并且,多如牛毛的法律在今天习以为常,其用语常晦涩难解、含混不清及错综复杂,每位公民完全不可能不触犯法律——尤其是考虑到“不能以不知法为借口”的悖理规则。几乎每个人,都在违反税法、证券法、“勒索”法、枪支法、酒精法、海关法或起码违反交通法。然而,当我们全体成为违法者,法律也就丧失信誉,更难以忍受的是,政府可以有选择性地任意执行任何便于打压“捣乱分子”的法律。

 

此外,另一位意大利理论家萨托利Giovanni Sartori指出,当立法被认为是法律的主要渊源,公民就愈来愈习惯于服从命令,从而变得更加驯服、奴性和缺乏自主。一旦人们失去反抗精神,政府滑向专横残暴,就更轻而易举、指日可待。

 

由于立法的危险性,立法运作应该配套若干宪制保障。绝对多数及付诸公投的规定是束缚立法机关的一种方式。另一种对一切立法的宪制制约方式,是法院的特定裁决要用新裁决来替代。那么,假如某个或某一系列判例的推理或结果特别恶劣,立法者才能给予这个不成功的裁决意见以订正,使改正的意见具有法律效力且自始生效。至少对于该法院而言,这个改正意见占据了司法先例的地位。

 

这个对立法者权能的限制,阻止其无根据地颁行庞大的立法规划。而立法制定的“替代意见”在偏离特定判例事实的程度上,仅仅是无约束力的意见dicta

 

规定年限后除非再行颁布否则自动废除的“日落条款”也是有益的。另一种预防措施,是一切讼案无论民事还是刑事,陪审团审判都成为绝对权利,这样政府就无法用名为“民事”实为刑事制裁的法子,避开陪审团这项法定要求。这个作法应与告知陪审团除有权判断被告责任或罪责以外还有权判断法律有效性的规定相配合。


 

注释和法典的作用

 

法典在法律发展、系统化及宣传普及中都是必要的。举例而言,像民法法系的现代民法典,就是对大体上去中心化的罗马法系底下所形成的法律极其鲜明而有益的编纂。然而,立法的危险性也忠告我们,法律编纂不应借助立法制定。无理由认为法典不能由私人撰写。事实上,布莱克斯顿Blackstone对英国法的法律注释,就是私人编纂法律的成功典范,眼下还有像《美国法律重述》这样成功的私人论著。假如不必考虑笨拙不堪及干涉过多的那套立法——若能专注于发展普通法,法典将会理性及系统得多(也更精练)。

 

现有判例法的编纂,无论是私人的还是制定的,都有可能犯错。然而,如果法典是私人的,则对编纂者推理中的疏失,法官可以不予理会。额外好处是激励私人编纂者戒拒不诚实的推理或干预过多的社会计划。假如一位编纂者希望其作品得到运用及认可,当他在整理及展示现有法律之时,将尽力予以准确描述,并在建议法官对未来裁决采纳某些修正时,尽可能做到明白畅晓。

 

无论是罗马法系还是普通法系,都已然堕落成当前立法主导的劣法。我们应该放弃立法的至尊无上,重返法官发现法律的体系。对自然演化法律从事编纂工作的学者,在这当中起到了重要作用。尽管如此,他们不应就其学术努力乞求政府的背书。

 

当然,这种形式的法律体系,不保证公正的法律定然获得采纳。我们还是必须时刻警惕并敦促立法者或法官尊重个人自由。


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