新书：《民国初期商法本土化：以票据法为视角》

民国初期商法本土化：以票据法为视角

林伟明 著

2018年12月/ 128.0元

内容简介

民国初期是我国传统法律近代化转型的重要阶段，民族工商业的发展产生了对商事立法的内在需求，但商法的制定面临移植与本土化的矛盾。因此，北洋政府曾组织大规模的民商事习惯调查，为习惯融入商事规则打下了坚实基础。

在商事立法尤其是票据立法中，国际规则、法理和传统习惯有机融合，为中国近代商法本土化树立了较好的典型。

在商事裁判中，大理院行使立法解释权，通过判解要旨创制商事新规则；地方各级司法机关和商事组织广泛参考传统习惯，结合法理进行裁判，共同推动了商法本土化的发展。民初商事立法和商事裁判中体现的融汇中西的精神和严谨务实的态度，对于当代中国的商事立法和商事司法仍然具有示范作用。

目录

第一章　千年票据一朝立法／1

　　第一节　我国传统票据的千年沿革／1

　　　　一　从唐飞钱到宋交子／2

　　　　二　明清早期会票的发展与不足／7

　　　　三　票号会票的盛行与没落／19

　　　　四　钱庄票据的兴衰／25

　　第二节　我国第一部票据法草案——“志田案”评析／37

　　　　一　“志田案”的立法背景／37

　　　　二　“志田案”的内容及其评价／41

第二章　民商事习惯调查与传统票据习惯的整理／48

　　第一节　清末民初的民商事习惯调查／48

　　　　一　会通中外的思想与清末民商事习惯调查／49

　　　　二　民国初期民商事习惯调查的继续展开／54

　　第二节　传统票据习惯的整理与介绍／59

　　　　一　官方调查报告的整理与介绍／60

　　　　二　民间调查报告的整理与介绍／82

　　　　三　传统票据习惯的特点／106

　　第三节　民商事习惯调查对立法本土化的推动／110

　　　　一　传统民事习惯与近代民事立法的本土化／110

　　　　二　传统商事习惯与近代商事立法的本土化／113

第三章　民初票据立法的移植与本土化／117

　　第一节　票据立法的内在需求与政治功利性／118

　　　　一　经济发展与票据立法的内在需求／118

　　　　二　收回治外法权的期盼／120

　　　　三　重商思潮的影响与维护商权的需要／121

　　第二节　“共同案”的本土化尝试／123

　　　　一　“共同案”对“志田案”的全面修正／124

　　　　二　“共同案”的移植与本土化／138

　　第三节　“爱氏案”与“共同案”的冲突／154

　　　　一　“爱氏案”与“共同案”的分歧／154

　　　　二　王凤瀛和李炘对“爱氏案”的质疑／161

　　第四节　从“三草”到“五草”的调和与完善／172

　　　　一　“三草”对“共同案”和“爱氏案”的调和／173

　　　　二　“四草”和“五草”对“共同案”的继承和完善／183

第四章　商事裁判对商法本土化的推动——以票据法为典型／192

　　第一节　民国初期的法制困境／192

　　　　一　立法机关的频繁变化／193

　　　　二　商事立法的长期搁置／196

　　　　三　司法体制的缺陷与法源的不足／199

　　第二节　司法实践对民初商法本土化的推动／202

　　　　一　大理院判解要旨与商法本土化／203

　　　　二　地方各级审判厅的司法实践对商法本土化的推动／231

　　第三节　商事公断对民初商法本土化的推动／240

　　　　一　商会裁判权与商事公断处的沿革／240

　　　　二　商事公断中传统习惯与其他商事规则的融合／243

第五章　民初商法本土化的反思／251

　　第一节　如何对待传统商事习惯／251

　　　　一　传统商事习惯及其近代演变／251

　　　　二　民初商法本土化对待习惯的态度及其反思／254

　　第二节　如何发挥商会的作用／257

　　　　一　商会对民初商事立法的积极参与／258

　　　　二　商会对民初司法实践的重要影响／260

　　　　三　可资借鉴之处／267

　　第三节　如何看待判例要旨对商事立法的补充／270

　　　　一　民初判例要旨的性质分析／270

　　　　二　判例要旨对商事立法的补充及其反思／273

结　语／277

附　录　点校说明／280

附录一　前清宪政编查馆票据法草案（志田案）／281

附录二　前北京修订法律馆票据法第一次草案（共同案）／299

附录三　商法法典草案票据法编（爱氏案）／350

附录四　前北京修订法律馆票据法第三次草案／367

附录五　前北京修订法律馆票据法第四次草案／386

附录六　前北京修订法律馆票据法第五次草案／401

参考文献／417

序

中华法系源远流长，制度思想，泽被中外。然历来论者，多盛赞其行政与刑事法制的完备精密，对于民商事及其余法制，则颇有微辞。更有甚者，直以“中国古代无民法”“中国古代无商法”等一语抹杀古人在私法上的贡献。此种谬论，诚不足辩，唯令人憾者，将中国所有民商事法律智慧，拱手让与欧陆英美。遂使传统私法，明珠蒙尘，对之后立法的潜在影响，亦被有意无意地忽视。

可喜的是，近年来法学学术界和实务界一味学习西方的风向有了很大的转变，人们在学习、工作和生活中日益发现，现代和传统是难以截然切割的。中国人之所以为中国人，正是因为其血脉中流淌着祖先的血，承继着传统的根。优秀的传统文化是我们国家、民族传承与发展的根本和精神命脉。而独树一帜的中华传统法文化，恰恰是优秀传统文化的典型代表。这就要求我们在现代社会主义法制建设中，必须正视传统法文化，真正地发现“本土资源”，择善而从。

但知难行易，这需要我们立定脚跟，发潜德之幽光，上下求索，挖掘传统法文化中新鲜活泼的内涵。林伟明博士的这本《民国初期商法本土化——以票据法为视角》，亦可视为这方面的一番尝试。民国初期，上承清末变法修律之遗绪，下开仿欧陆法典化立法之先河，本是一新旧杂陈、处士横议之年代。然而就在这政局动荡、兵连祸结之际，立法却取得了长足的发展。更为难能可贵的是，当时立法诸公，尤能保持冷静，秉持公心，放眼世界，立足本土，在吸收世界先进法制之余，更不忘本来民族法制之地位。上至庙堂，下至江湖，都为立法贡献过绵薄之力。

伟明博士此书，以民初票据法为研究视角，透视民初商事本土化的问题。虽然如其所言，这样做是为了“藏拙”，诚确有其意，然未尝不是突出重点，兼及其余这一研究思路使然。票据一法，向为商法支柱之一，且票据一物，于中华传统中历史最为悠久。本来如沈家本在其《寄簃文存》中所云，“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方，而译自东国”，诸如“身份”“支配”“但书”“取缔”“权利”“义务”等比比皆是。但“票据法”此名，恰恰是地地道道的中国固有名词。日本票据法称“手形法”，清末变法修律时，日本专家亦曾想以“手形法”来命名中国新立之法，然终究因为难为中国广大人士所接受而作罢，改以国人喜闻乐见的“票据”一词为法律定名。由此一端，即可见传统法文化力量之深。所以伟明博士以票据法来研究商法本土化，恰恰是抓住了事物的本质，亦可见其学术眼光之独到。

除此之外，伟明博士此书另一个独到之处，就在于将民初票据法置于中华整个商法发展框架内论述，上溯至传统票据规则种种，下探至民国商事立法法典化始末与商事裁判之影响，如此源流悉备，探微索隐，勾勒出“本土化”这一重要议题。让人益发信服，“本土化”非为立法诸公“开历史倒车”“故步自封”，也不是整个社会向历史形势的妥协。恰恰相反，是在经过多方调研、反复实践之后，寻找到的最佳方案，某种程度上，的确带有“择善而从”的地位。其间自然也经历了挫折和种种失败，最终才明白，不管“走向世界”的口号有多好听，然而举数千年中华法系良法美意而一朝弃之，不唯广大国人在心理上无法接受，在实践中亦无可能。这应该就是民初商法本土化给予当下最深刻的启示。

当然，伟明博士此书，亦非尽善尽美，诸如民初商事立法的比较研究、民商事习惯调查中的利益考量、民初商法实践中的规范与事实之冲突等重要议题，或蜻蜓点水，或语焉未详，不可不说是白璧微瑕。

但无论如何，伟明博士此书，关注的是法律史上的一个重要问题，这个问题迄今仍具有学理意义和现实意义。如何将传统优秀法文化与现实法制建设对接，如何让传统法文化精华在社会主义法制理论中得以凸显并成为重要构成部分，使得“中国法”真正因其“中国性”而屹立于世界法制之林，这是每一个热爱国家、关心中国社会主义法制建设的人不可回避的问题。

是为序。

张晋藩

2018年12月