美国最高法院：向左走，向右走

意识形态的法院

“每当生命与自由面临危险，人们都会对美国最高法院的里程碑式判决进行认真研究，无论这些人身处新德里或斯特拉斯堡，还是华盛顿特区或伊利诺斯州首府斯普林菲尔德。很不幸，这一信任并未得到同等回报。”奥康纳如是说。

读完这本《九人》，相信很多人都会有这种失落。在这些人心目中，包括很早以前的我，美国的联邦最高法院无疑是法律人的圣地，那里能够提供司法至上的完美图景：司法独立，权力制衡，米兰达警告，马歇尔、霍姆斯、卡多佐、沃伦等等都是我们法律人孜孜以求的目标。

然而事实并非如此，正因为有那么冗长的黑暗史，群星才能被反衬得那么璀璨。意识形态长期占领着最高法院使它明断或默许了种族性别等等歧视。最近几十年，意识形态问题更为突出??由于共和党的右倾，自由主义与保守主义的论争日趋激烈。这就很难在最高院中达成共识，正如在本书很多地方看到的，伦奎斯特、托马斯、斯卡利亚倾向保守主义，斯蒂文斯、布雷耶、苏特、金斯伯格持自由主义，这样，奥康纳、肯尼迪的摇摆票在所有重大案件中都成为决定性的选择。

在 48 30683 48 14732 0 0 5952 0 0:00:05 0:00:02 0:00:03 5952及意识形态分野的地方总有至少3票否决，而这3票又基本上来自于固定的人群，这样我们就很难认为这些大法官们是按照规则或者原则行事，意识形态可能在其中起了至关重要的作用。恐怕这也是那些共和党的总统们千方百计要把忠实于党派原则的人塞进法院的原因了。在某种意义上，法院也就成为行政的附庸。

意识形态的法院本身是否有错？美国的联邦最高法院本来就是一个宪法法院，处理的案件，大都涉及合宪性问题。正如德沃金的看法，宪法记载的既是法律原则，又是道德原则或者政治原则。如果宪法不记载意识形态或者道德原则，其自身的合法性都会受到质疑。波斯纳也认为，宪法性判决只能依靠政治判断。在这一点上，老对手们倒是达成了共识。

但是，意识形态的宪法没有错并不意味着意识形态的最高法院没有错。问题在于意识形态影响法院的力度。其中暗含的道理是，一旦意识形态成为法院判决的依据，判例法体系就无法生存。这一点在罗伯茨法院已初露端倪。按照作者的说法，共和党拼命将自家人送进法院就是为了推翻罗伊诉韦德等等先例。如果最高法院就此成为意识形态的战场，一个个先例被推翻甚至再一次反转，先例的价值也就荡然无存。以书中布雷耶的话语来说就是“遵循先例原则到底怎么了”。

在如今的不确定时代，或许我更欣赏奥康纳的看法。作者认为奥康纳是最能敏锐捕捉民意的大法官，并将民意融入其司法判决。因为民意不可能千变万化，其成长总是渐进的。如将其纳入判决，可以在保守和自由两者之间游刃有余。这样做并不容易，但在“奥康纳法院”中，似乎也能看到一点希望。即便罗伊案最终是错的，判例的价值也不要轻易否定，这是法治的根基。

最近《南风窗》上某一篇文章写道，让我们了解一个右翼的美国：他们从不读《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《洛杉矶时报》；不相信进化论；反对堕胎、同性恋。说来很难令人相信，坚持政教分离的美国，居然97%的人宣称信教。

或许左派终究只是学校精英所秉持。这样也就不难理解最近几十年大多是倾向于保守主义的共和党执政。所以沃伦法院或者伦奎斯特法院后期的自由主义总是和社会文化格格不入，他们太激进了，所以在精英界拍手叫好的同时，为社会大众所反对。

因此，罗伯茨法院的迅速右倾也就不足为奇了。或许这也是伦奎斯特法院中没有激进的左派的缘由吧，有的只是温和的左派、温和的右派、激进的右派。因此，在这个精英的左派与大众的右派的美国，我的判断是美国联邦最高法院不会再继续右倾，决定权依然在那些骑墙的法官手里。这一点，从奥巴马所提名的第一个法官Sotomayor可以看出，我相信下一个共和党总统也决不想重蹈小布什覆辙。

斯蒂文斯的辞职

如今，美国联邦最高法院已经与书中所述大不相同。2005年前保持11年不变的阵容，在短短5年之间迅速瓦解。伦奎斯特病逝，奥康纳辞职，再这之后苏特辞职，斯蒂文斯也宣布今年任期结束后退休。尤其是后者的退休，无疑是一个重大的新闻。

斯蒂文斯在1975年由福特提名，到奥巴马任下90岁退休，整整35个春秋，是最高院在职时间最长的法官，其退休年龄也仅次于霍姆斯（91岁）排名第二。更为重要的是，他一直被视为最高院中自由派的领袖，也是伦奎斯特法院中最重要的异议者。

事实上，这样的归纳有些欠妥。斯蒂文斯作为一个共和党人被共和党总统提名，并不可能因为他是个坚定的自由派。早期的法律案件中，斯蒂文斯也是一个有名的骑墙派，包括反对反向歧视等等。况且，他早期是以忠于法律而非党派原则获得了两党的一致支持，参议院的0反对票在如今意识形态冲突的时代不大可能再发生。

但是，为什么如今人们将其视为坚定的自由主义者呢？是因为他的左倾，还是因为法院的整体右倾使其看起来像一个自由主义者？我想两种原因都有。尽管早期他也偶尔会推翻先例，但并不意味着他会无视先例的价值。在如今意识形态撞击的大环境下，总体保守的法院又试图推翻先例，他对先例的崇敬也就显得与时代格格不入，自然容易成为异议者。

宣布辞职之后，斯蒂文斯以其功勋获得了媒体一致的好评。奥巴马也将其与霍姆斯相提并论，并发誓要提名一个与他一样“有独立思想；卓越和正直；对法治诚挚的献身精神”的后继者。这样的人能找到么？斯蒂文斯在他那个最著名的异议书（布什诉戈尔）中写道：“我们或许无法百分之百地确定，到底谁是今年总统大选的赢家，但最终输家却是显而易见的，那就是这个国家对法官作为法治公正的守护神的信任。”在这个对法治失去信任的时代，如何挑选对法治献身的大法官，奥巴马任重道远。

下一个辞职的很可能是金斯伯格或者斯卡利亚大法官，随着这几年最高法院人员激烈的变化，或许会重塑其未来的走向。如前所述，我终究相信，最终博弈的结果会是一个温和的保守主义路线。这样也最能反映美国的文化特质。所谓分久必合，道理也在其中。

作者以新闻记者的手笔描绘了最高法院，尤其是伦奎斯特法院的内部图景。没有那么深奥繁杂的学术理论，可读性很强，甚至有点八卦。苏特的淡泊、肯尼迪的夸夸其谈、布雷耶的乐观；许多小事件也描述得很饱满。其实这样蛮好的，国内现在学术翻译太多，这样的日常八卦难能可贵。当然要注意作者对左翼的偏爱。

译者何帆，对专业术语完备的译注，某种程度上比原文更出彩。并且译者在序中提出了一个很重要的问题。司法政治化在美国和中国有着不同方式，党领导司法或是联邦最高法院的意识形态博弈，到底哪个政治对司法的渗透力度更大，这是一个很有趣的问题。

作者和译者都对最高法院“没有英雄，沦为平庸”有些哀叹。我不同意他们的看法，或许如今是很难找到马歇尔、霍姆斯或者沃伦这样的明星级大法官。但也正因为这样，我们才能沉住气，对最高法院的制度、运行方式、影响因素等等作出细心的考量，并进而作出改进。这何尝不是一种幸运？(方圆法治网)

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