20余位法律专家学者持续发声－－杀辱母者，到底该当何罪？附山东辱母案最新视频，于欢姑姑有话说

法律不仅关乎规则，还关乎规则背后的价值诉求，关乎回应人心所向、塑造伦理人情。也正是在这个角度上看，回应好人心的诉求，审视案件中的伦理情境、正视法治中的伦理命题，才能“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－人民日报

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赵秉志：于欢防卫过当应显著减轻处罚
（北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授，

中国刑法学研究会会长）

　　中国刑法学研究会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志教授阅读了本案一审判决书全文和有关新闻报道。他在接受采访时对财新记者表示：“本案性质上是故意伤害，但是以单纯的故意伤害定罪，还是以防卫过当的故意伤害定罪，是不一样的。以单纯的故意伤害、否定行为人的防卫前提来定罪判刑，我认为是不准确的；一审判决所谓从轻量刑判处无期徒刑，我认为也是量刑畸重的。”

　　赵秉志认为，结合本案看，于欢构成防卫过当。判决书认为不存在防卫的前提，不构成防卫的紧迫性，“这是不对的”。

　　赵秉志解释说，按照一审判决书的描述和认定，于欢和他的母亲实际上受到了三种正在进行的违法犯罪行为的侵害，第一是限制乃至剥夺他们的人身自由，这是一种非法拘禁的违法犯罪行为；第二是侮辱行为，包括语言侮辱和行动的侮辱，这种侮辱也是违法犯罪行为；还有第三种情况，就是警察离开房间时对方不让于欢和他母亲走，还殴打他。而且，警察来了也没有采取有效措施。在于欢母亲受到违法犯罪行为现实侵害的情况下，他感到情势比较危险亦义愤填膺，他基于保护自己母亲合法权益和制止不法侵害的目的，对围在自己身边要群殴他的几个违法犯罪分子展开反击，刺死刺伤了他们。这完全是基于正当防卫目的的反击违法犯罪行为的案件，不能否认其正当防卫的前提存在。

　　赵秉志进一步表示，至于在这种情况下于欢拿起武器进行防卫，不能说因为对方没有凶器，他就不能用武器。因为对方人多势众，而且对方已实施多种违法犯罪行为。但是，于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果，应该说，尽管有防卫的前提，但于欢的行为还是明显超过了必要限度，造成了重大损害，符合《刑法》第20条第2款防卫过当的规定，因而应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　“那么，究竟应当选择适用减轻处罚还是免除处罚？本案在一死二重伤一轻伤的情况下，如果免除刑事处罚，也许会失之过宽；而适用减轻处罚，较为稳妥与公正。但一审判决只是略为从轻处罚，只考虑对方的过错，没有考虑到防卫因素，没有给予减轻处罚，显然是处罚过重了。”赵秉志表示，“按照法律规定，故意伤害致人死亡应该判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那么减轻处罚就是要低于10年有期徒刑，而且我主张可以考虑较为显著地减轻处罚。”
　　　赵秉志表示，本案涉及正当防卫制度，涉及法理、情理和伦理，其一审判决不当引起社会强烈反响，也已受到最高司法机关和山东省司法机关的重视，相信二审会有公正的裁判。（来源：财新网）

阮齐林：于欢伤害致死案之我见
（中国政法大学刑事司法学院教授）

　　正当防卫紧迫性的核心是，公民遭到侵害不能得到公权力救济时，允许公民武力自救（自卫）。报警求助且警察已到，但无济于事。想借警察到场之机继续求助受到阻拦，此时诉诸武力自救，具有紧迫性。自对方而言，自始自终对于欢母子实行非法拘禁侮辱殴打逼债，且看不到结束和逐步升级正在进行中，对此不法侵害之徒，实施打击是对不法侵害的打击，也符合防卫的前提条件。
　　不法侵害人人数众多，处于绝对优势，所以导致被侵害方更加激烈的反击。说简单点，这帮恶人恶行应当被评价为不法侵害，属于可以实施防卫的范围。我认为于欢的行为属于正当防卫过当，应当减轻或者免除处罚。于欢致人死伤后，交出刀子、随警察到派出所接受进一步调查，符合办理自首立功案意见第一条规定的第（二）项规定，知道有人报案留在现场接受调查的情形，成立自首。另，为索债而扣押人质，属于非法拘禁犯罪行为，有殴打侮辱情节的从重处罚。
　　因此应当追究索债人的刑事责任。另被害人从事暴力讨债，应当预见到可能招致报复，反抗，因此应当承担相当的责任。自担大部风险。辱人者招杀身之祸乃咎由自取。其雇主难辞其咎。高利贷乃罪恶源头，强烈要求制定法律将高利贷入罪。暴力逼债屡禁不止，游走于法律的边缘，公权力不便管，不好管。高利贷者和暴力逼债者越发有恃无恐。被暴力逼债者不得不自力救济。认可暴力逼债的不法侵害性质、被逼债者反击行为的防卫性质，有利于制约暴力逼债行为。（来源：阮齐林教授微博）

邱兴隆：五问刺死辱母者案
（湖南师范大学法学院特聘教授）

一、杀人还是伤害：一审定性准确
　　在如本案一样的急于义愤的致死案件中，对于定性最重要的不是看有无死亡结果的发生，而在于对个案发生的背景的全面分析与综合判断，因此，被告人在犯罪前、犯罪中与犯罪后的所作所为成为分析案情与判断定性的关键。
　　在本案中，被告人在犯罪前没有任何施暴的心理与行动准备，加害行为实属事发突然；在行为过程中，所持工具虽系足以致死的水果刀，但系情急之中就地取材，并非可以选择，且正如一审所正确指出的一样，被告人虽对多人实施了刺击，但对单个被害人没有刺击的连续性，足以表明被告人不持有非致人于死不可的杀人心态，尤其是，在“一顿乱捅”的状态下，被告人对所实施的刺激部位并无明确的选择，更辅证了其不是基于杀人心理支配下选择致命部位而刺击之；在犯罪后，面对被害方仓皇逃离，被告人本可继续追击却原地等待，束手就擒，也印证了被告人适可而止，不具有杀人的故意。因此，一审将本案定性为故意伤害而非故意杀人，于法于理均无可挑剔。

二、有无防卫前提：一审逻辑混乱
　　面对辩护人关于本案系正当防卫的辩护意见，一审做出了否定的回应，其判由是，“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭遇对方辱骂与侮辱，但对方的人没人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性。所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提”。
以上判由，无论是从事实认定还是从法律适用的角度来看，都似是而非，凸显出逻辑上的混乱。
　　本案中，尽管针对侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在，但针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提则即使在警察离开后依然存在。一审以被害方无人持有行凶的工具与派出所已经出警为由所否定的只能是针对已告终结的侮辱与殴打行为的防卫前提，而无法否定针对寻衅滋事与非法拘禁的防卫前提。
三、有无防卫过当：一审疏于考量
　　本案被告人是在具有一般防卫的前提条件下采取了只有在特殊防卫的情况下才可阻却刑事责任的防卫行为，因不符合特殊防卫的成立条件而不属于正当防卫。但正由于其具备一般防卫的前提条件，所实施的行为具有防卫的性质，却造成了超过必要限度的伤亡后果，因此，其同时符合防卫过当的成立条件。相应地，将被告人的行为定性为防卫过当情况下的故意伤害罪，当是一个不争的结论。一审在认定被告人构成故意伤害罪，否认其属于正当防卫同时，没有将其是否构成防卫过当纳入考量范围，显属一种不应有的疏忽。
四、量刑是否畸重：一审显然失当
　　按照刑法的规定与死刑司法惯例，在不具备法定与酌定从轻情节的情况下，对于造成1死2重伤的故意伤害案，判处死刑是常例，判处死缓是例外。在本案中，一审基于被告人坦白认罪与被害人具有重大过错，而对从轻判处无期徒刑，表面看来似无不当。

　　然而，正由于一审在否认被告人构成正当防卫的同时，没有认定其构成防卫过当，因而在量刑时根本没有以被告人具备防卫过当这一法定情节为由依法对其减轻或免除处罚，所做的无期徒刑判决明显罚不当罪，因量刑畸重而失当。
五、应否减轻处罚：二审应予改判
　　既然疏于认定防卫过当，量刑时未做依法减轻或者免除处罚的考量，是一审明显的失误，那么，撤销一审判决的量刑部分，对被告人改判轻刑，当是二审应然而必然的选择。（来源：醒龙法律人公号）

陈瑞华：正当防卫的法定要件和司法社会功能都值得反思
（北京大学法学院教授）

　　多年来，我们学的正当防卫理论是，行为人必须是为制止正在发生的不法侵害，才构成正当防卫。但是，当行为人或者其近亲属正在遭受令人难以忍受的凌辱时，行为人奋起反抗，造成一定的危害后果，这究竟算不算正当防卫？
　　对此，刑法理论是不予承认的。具体到本案，当行为人亲自目睹自己的母亲受到极端凌辱时，法官是否应扪心自问：任何人在此情形下，会平心静气的忍受凌辱吗，刑法究竟是在鼓励人们依法抗暴，还是逼着人们忍受凌辱，打不还手，骂不还口，被辱也不反抗？即使是防卫过当，判得是不是太重了？
　　我们期待着司法人员反思：司法的社会功能究竟是什么？刑法要不要调整正当防卫的法定要件？刑法理论要不要更加关注社会需要和经验常识？法律人不要过于自负，以为自己才是法律精神的权威阐释者，否则，没有人会把恶法和错误的司法实践当回事的。

李翔：正义者毋庸向非正义者低头

（华东政法大学法律学院教授）

　　一直以来，很多刑事案件的司法处理结论，不被社会公众所认同，天津“赵春华非法持有枪支案”，内蒙古“王力军非法经营玉米案”，可能还包括河南少年“掏鸟窝案”，浙江农民“捕捞癞蛤蟆案”以及一些不能言说的案件，等等。我曾经写过，我们可以不知道正义是什么，但是我们一定至少应该知道什么是正义的。
　　人民网曾经报道过一篇写美国的母亲为了保护孩子枪杀企图入户的歹徒的事件。大致是一位年轻的母亲带着孩子在家里，遭到两个歹徒企图撬门闯入其家中，这位母亲在情急之下，开枪射杀了其中一位歹徒以保护她自己以及年幼的孩子，法院并未对其追究刑事责任。与母亲救子相比，儿子为了母亲也是为了自己的尊严刺死羞辱者，被法院一审判处无期徒刑，这样的裁判着实晃了公众的眼。人非草木，孰能无情？面对彼情彼景，哪一个有血性的人能熟视无睹泰然处之？问题的关键在于，判决书所确认的“非法拘禁”“辱骂”和那样“侮辱”的事实，能否被评价为“不法侵害”？至于判决书中所陈述的“未使用工具”作为不能认定正当防卫的理由简直就像是为了故意偏袒编出来的理由一样。我说的是“就像”，仅仅是“就像”。就像为赋新词强说愁。因为这个理由在刑法研习者看来，确实太不可思议了！刑法对正当防卫的表述，从来也没有要求“不法侵害者”要“使用工具”，刑法理论上也从未有提及“使用工具说”。
　　本案被告人以及其母亲受到了迫在眼前正在进行且持续不断的“非法拘禁”“辱骂”和那样的“侮辱”，行为的“不法性”显而易见。而判决书的论述，似乎是在论述能否适用《刑法》第20条第3款的“无限防卫权”，完全彻底跑偏。现摘抄判决书如下：“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。
　　这段表述，至少存在以下疑问：
1、如前文所述，正当防卫权的行使，不需要以不法侵害人使用工具为前提；
2、既然承认被告人（但未提到其母亲）的人身自由权利受到限制，且遭到辱骂及侮辱，即表明被告人的权利受到了不法侵害，但结论却又认为不存在不法侵害，自相矛盾；
3、强调生命健康权利被侵害的解释不适当的限制或者缩小了正当防卫适用的前提条件，正当防卫在法律和刑法理论上均从来没有要求不法侵害仅仅只能针对生命健康权利遭受侵害，只有在无限防卫权的行使上，法律才表明要求以“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提；
4、“在派出所已经出警的情况下”——其实我都“不稀得说那个出警的警察”（完全的不负责、懈怠履行职责，如果能够论证出其不作为与危害结果存在刑法意义上的因果关系，是否考虑涉嫌渎职类犯罪也未尝不可。为防止本文主旨跑偏，我暂时先放着，检察院反渎局的同志可以先考虑起来。等我有时间再论证。）这也能叫出警？
　　而且，事情是在警察离开之后发生的。（有证人证言）警察的所谓“出警”并未使“不法侵害”停止。限制人身自由权利在继续，辱骂在继续、羞辱在继续甚至变本加厉。这无论如何也得不出否定“防卫性质”的结论。至于是否防卫过当，从本案的实际情况来看，是存在的。而“防卫过当”则属于责任减轻事由，“应当减轻或者免除处罚”。
　　笔者无意于对尚未最终生效的判决产生影响，完全只是根据判决书中确认的事实针对判决理由和结论客观地表达了自己的观点，我的观点当然也是可以被质疑的，本案已经进入二审程序，在法律的救济路径上仍然是存在的。行文至此，笔者引用自己曾经的话语来结束本文：司法者应该有“过硬”的法律素质和良好的心理素质去面对公众质疑，有足够的信心和勇气去提升法律权威，引导民众对法律的信心和对司法者的基本信任。（来源：法学学术前沿公号）

王强军：“刺死辱母者判无期”可能隐含的三点理论缺失
（南开大学法学院副教授）

　　“刺死辱母者判无期”一案引起社会广泛关注，就目前来看，社会公众无法接受这样一个判决，认为判决在定罪量刑上存在明显值得商榷的地方。就判决书反映的内容，笔者从一个纯理论的角度看，该案可能存在以下三个方面的理论缺失，这可能也是该案件在二审判决中会被重点讨论的问题：
（1）正当防卫的适用原则及适用条件。
（2）被害人过错及其程序的深入分析。
（3）被告人精神高度紧张之下的“激愤犯罪”的归责与量刑。
　　无论是哪一种正当防卫情形，都需要具备正当防卫的基本条件：防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度。对此，我们应当明白，正当防卫的本质是什么？正当防卫究竟是行为人的一种权利还是一种义务？是应当鼓励正当防卫还是限制正当防卫？
　　笔者认为对于正当防卫还是国家赋予社会公众同犯罪行为作斗争的权利，因此，应当尽可能鼓励正当防卫的实施。而对正当防卫鼓励的具体路径就是：应当对正当防卫成立的条件尽可能做有利于行为人的解释，而不是应当是有利于加害人的解释。
　　基于上述分析，笔者认为，不应当在“防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度”之外再增加“防卫紧迫性”的要件。其次，缺乏对被害人过错及其程序的深入分析。　　　很显然，在该案件中，判决书已经证明了多名被害人在讨债的过程中，存在限制人身自由和侮辱的行为，这是非常明显的被害人过错。即便是当下的中国刑法中并没有被害人过错的理论，但是也可以通过犯罪情节等进行反映出来。

　　所以，不能简单地将被害人过错作为一个笼统的量刑情节，并在此基础上对被告人笼统地从宽处罚，而应当对被害人过错的程度、对整个案件发生的作用力、在整个案件中责任进行精确划定，从而准确划定出被害人和被告人在整个案件中的责任比例，进而准确量定被告人的责任。最后，缺乏对“激愤犯罪”归责与量刑的分析。“情感犯能够抵御导致偶然犯罪的非意外力量的一般诱惑，但不能抵御有时难以抗拒的心理风暴。”在这种心理风暴冲击下实施的激愤行为，从对社会价值的观点看，按照案件情况，或多或少都有宽大的余地。我们可以看到中国当下多起案件已经表现出“激愤犯罪”的特征，因此，我们有必要对激愤犯罪的原因、被告人当时的意志自由状态、刑事责任的确定、量刑的政策等进行详细的分析。
　　当社会发展中的特定案件，调动社会公众讨论法律的热情时，决策机关就应当以此为契机，将特定案件作为一个推动法治进化和法治宣传的“抓手”，推动理论研究的深入、司法规则的建构和法治意识趋同化的建设。

金翼翔：正当防卫的基本法理和裁判规则
（上海政法学院刑事司法学院讲师、法学博士）

一、正当防卫性质
　　正当防卫有广义和狭义之分，广义的正当防卫在刑法、民法之上，是一种基本法理，具有自然法的意义。这种自然权利在法律体系中得到证实，便成为一项法定权利，民事法、行政法、刑事法中都有存在，因此正当防卫是一项基本而普遍的法律制度。正当防卫制度的目的在于为行为提供正当化的理由。民事诉讼中引用正当防卫是为了证明行为不是侵权，刑事诉讼中引用正当防卫是为了证明行为不是犯罪。（本段内容详见：金翼翔：《正当防卫的法理分析》，载《刑法评论》2013年第2卷。）

二、正当防卫作为刑事诉讼裁判结果的内在逻辑
　　正当防卫在刑事诉讼中的裁判结果的内在逻辑有两种，一种可以称为翻转逻辑。也是很多人认为于欢案不能构成正当防卫的原因，因为感觉成立正当防卫就认可了于欢的行为，更严重的是会让社会公众都以为这么做是对的，相当于鼓励公民都这么做。所幸这种逻辑是错误的。适用刑法第二十条并不是要给被告人发个奖状，而只是放他一马，也并不说明法律支持公民以后对此行为进行效仿。但值得注意的是不仅是大众，即使专业人士也有一部分对于该问题采用了翻转逻辑，这是值得警惕的。
　　清零逻辑。即使根据刑法第二十条第一款正当防卫判决无罪，这并不意味着我们要给于欢发个奖状。只看判决书，于欢做的过分吗？可能有点过分。所以他的行为评价不在原点之上，而在原点之下，我们只是觉得给他判刑不应该。这才是正当防卫在刑事诉讼中对于裁判结果的内在逻辑。
　　只要大家能够在清零逻辑上达成共识，本案的分歧其实远远没有媒体所渲染的那么大。毕竟按照清零逻辑，于欢案拉回超过原点，也是一个渐进的过程，而不会像翻转逻辑那样出现强烈的反差。而从可以引用刑法第二十条第一款出罪，但同时引用侵权责任法第三十条后半段进行赔偿，二者并不冲突。人身伤害构成民事侵权，但达不到刑法上的犯罪，这种情况非常常见，对于防卫行为同样是可以成立的。

三、正当防卫作为刑事诉讼裁判规则的内在逻辑
　　现行有关正当防卫的裁判规则是错误的。总的来说就是用犯罪构成的裁判规则来认定正当防卫，其结果是大大提高了正当防卫的成立标准，于是也就大大减少了正当防卫的数量。
　　问题出在我们用解构犯罪的逻辑来解构防卫，又用认定犯罪的方法来认定防卫。犯罪构成的基本理论认为犯罪需要具备一系列的条件，不管采用四要件、三阶层、二阶层，其基本内容是不变的，都要有主体、行为、结果等等。总而言之，犯罪构成很严格，所以认定犯罪的过程也很严格。因为构成犯罪过程要符合一系列条件，所以正当防卫也要符合一系列条件，主体条件、行为条件、结果条件、时间条件、限度条件等等。
　　两者一样吗？犯罪构成的裁判结果是认定被告人有罪，而正当防卫的裁判结果是认定被告人无罪，前者的要求严格是为了限制公权、保障人权，保证刑罚谦抑性，把这一套用到防卫者身上岂不是本末倒置了。正当防卫制度的本意是只要别太过就行。而现在把防卫和犯罪一样进行解构并逐一判断是否符合，一旦有一个要件不符合则不构成正当防卫。这就是正当防卫裁判规则的误区，用判断犯罪的方法来判断防卫，就是用判断“错”的方法来判断“对”。而犯罪构成的成立标准是很严格的，把这套规则用于判断正当防卫那自然大幅提高了正当防卫成立的门槛，所以鲜有正当防卫的判决也就不足为奇。
　　于欢案一审判决就非常典型的体现了这个问题。一审法官提到了紧迫性，但紧迫性是立法理由，不是裁判要点。为什么正当防卫可以无罪？老师会这样解释，因为正当防卫的时候面对不法侵害，具有紧迫性，所以法律规定正当防卫对他人造成侵害的不构成犯罪。但并不意味着成立正当防卫需要紧迫性的要件！并不意味着防卫人在实施防卫的时候要等到不法侵害达到紧迫的程度！并不意味着司法裁判的时候要对紧迫性进行审查！法律不能逼死守法者。

　　现实司法中正当防卫的裁判规则应当将正当防卫应该作为犯罪构成中的单一要素，其功能是责任消减。就像游戏俄罗斯方块一样，不同形状的积木就是不同的构成要件，这些要件组合到一起就构成犯罪，而正当防卫则属于消的那一块，一旦插入原来累积的都不复存在。所以从单纯形式来看，先在的侵害行为就构成防卫的认定依据，而至于使用武力的限度则只在显失公平的情况下才应当考虑是否构成过当，而即使构成过当也不是直接考虑动用刑事责任，一种折中的方法是在附带民事诉讼中对死者或者伤者进行赔偿。

四、正当防卫与警察职务行为
　　很多人认为正当防卫就是指刑法第20条，而且正当防卫是刑法所独有的，这是不对的。准确地说，警察使用武器属于正当防卫，但这里的正当防卫是作为基本法理的正当防卫，是自然法意义上的正当防卫，所依据的法律条文也不是刑法第20条。如前文指出刑法中的正当防卫制度要说明的问题是“受指控的行为不构成犯罪”刑法中的正当防卫制度的目的在于为行为提供正当化的依据，而行为需要正当化的前提是这些行为可能被认为是违法犯罪，有可能受到刑事追诉。这就意味着正当防卫制度是辩护理由，是一项保底的制度。
　　我们可以设想，由于使用武器往往存在于严重暴力犯罪的场合，因此正确的使用武器的行为往往被认为是英雄式的行为，这种英雄行为所得到的评价一般是立功受奖。而如果援引刑法条文的话，我们只能得出结论“该行为不是犯罪”。法律对于正确使用武器的行为显然不能仅仅给出一个“不是犯罪”的评价。准确的说，在刑事政策中存在正当防卫的制度，这一制度是鼓励公民与犯罪进行斗争的，而这一制度在刑法中的反映是刑法条文规定如果侵害行为符合正当防卫的条件，则不追究刑事责任。因此存在着一种正当防卫的普遍法理，即自然法上的正当防卫，这种普遍法理在民事法、刑事法中都有体现，刑法条文规定的正当防卫只是这种作为普遍法理的正当防卫制度的一部分。使用武器属于这种符合自然法的普遍法理的正当防卫，但肯定不是援引刑法中的正当防卫条文作为法律依据。因此使用武器的直接法律依据显然应当是一个明确授权的法律规范，而不是一个作为辩护理由的刑法条文。
　　《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》中提到：《中华人民共和国刑法》第十七条关于对不法侵害采取正当防卫行为的规定，适用于全体公民。鉴于于人民警察是武装性质的国家治安行政力量，在打击的制止犯罪、维护社会治安、保护公共利益和公民合法权益、保卫国家政权和社会主义现代化建设方面，负有特定责任，现对人民警察执行任务中实行正当防卫问题，作如下具体规定。这一文件恰恰就是混淆了刑法中的正当防卫条款与作为自然法上的具有普遍法理的正当防卫的区别。（本段内容详见：金翼翔：《警察使用武器制度的批判与建构》，载《刑法论丛》2013年第四卷）（来源于博和刑事公众号）

韩友谊：正当防卫成为僵尸法条？聊城因辱母而伤害案
（北大刑法博士，著名司考专家）

　　本文不准备探讨苏女为何借高利贷这种畸形经济现象的原因，也不准备探讨警察处警失败的原因和责任，更不准备揣测是否有警员（或其他更有实力的官员）与黑社会性质人员有利益关系，本文只对案件的刑事部分展开探讨——于欢的行为是否成立正当防卫。
一、正当防卫的前提是否存在？
　　面对正在进行的“不法侵害”，公民有权利进行正当防卫。
吴某杜某等人的讨债行为：
（1）年息达到120%，远超民法的最大容忍范围36%，不受任何法律的保护，属于司法解释中所称“非法债务”。注意：此时案件中已经没有被民法所认可的债权人和债务人。法律不同意吴某仍然有合法获取“债权”的权利，此时的财物索取可归属于“非法占有目的”。
（2）采取剥夺他人（不是债务人）人身自由的方式索取钱财，并且有殴打、侮辱情节。
【犯罪一】满足此两点，吴某杜某的行为涉嫌抢劫，但因最高人民法院司法解释规定“为索取非法债务而扣押他人的，定非法拘禁罪”，所以只能成立一种包含了抢劫实质要件的非法拘禁罪。
（3）语言辱骂、露下体在女性脸部摆弄，甚至有采访者称有欲塞入对方口腔的动作。
【犯罪二】吴某杜某尤其是杜某，成立强制猥亵、侮辱罪，不仅是对直接受害人苏女的侵害，也是对现场目睹一切的儿子于欢的侵害。
【结论】任何法盲的人都可以得出一致的结论：面对此种情形，正当防卫的前提是存在的。但不要忘记，有正当防卫权利并且有正当防卫职责的警察没有那样做！
二、正当防卫的时间是否适当？
　　必须对“正在进行”的不法侵害才能进行正当防卫。
　　抢劫式非法拘禁持续进行，警察“管不了”！人民赋予国家的保护自己、惩罚犯罪的权力在这个具体的时间空间内不再起作用了，人民当然有权利自己保护自己，不单是人，任何一种动物都可以这样。
【结论】防卫的时间适当。
三、防卫手段有无超过“必要性”？
　　面对不法侵害人进行正当防卫，在“明显超过必要限度造成严重后果”时，超越了正当性，成为防卫过当（一种可能的新犯罪行为）。
1.何谓“必要性”？
　　必要性，指在各种适当的、可选择的防卫方法中最轻的、不与对自身损害的直接风险相联系的防卫。注意，是在实现防卫效果的前提下采取最轻的防卫手段。在防卫手段的效果对于防卫来说是可疑的时候，被攻击人在原则上就不必被迫使用较小危险的防卫手段。（罗克辛，《德国刑法总论（第一卷）》第438页以下）
　　正当防卫具有民间惩罚的性质，是立法者借助民间勇气实现保护法益、一般预防的利器：正当防卫让潜在的不法侵害者认识到，自己的攻击在引起司法惩罚之前就有可能遭受防卫者的痛击，从而有效降低不法侵害的发生率。所以，作为一种即刻发生的自保措施，正当防卫的强度是可以高于不法侵害的强度的。这不仅是因为惩罚的性质，更是对正当防卫现实性的考虑。
　　我所见过的各国刑法条文都未用“比例”原则来限制正当防卫，德国法院的判决证明，正当防卫是一个法保护原则，是一个证明了放弃比例合理的原则。我国《刑法》也没有比例原则的要求，成立正当防卫不需要非得“轻对轻，重对重”。必要性看的是效果：所采取的手段是否足以给不法侵害者留下足够深的印象，能够有效阻止他继续攻击。
2.于欢的手段超过必要性了吗？
　　于欢忍，希望不法侵害人有底线；
　　于欢（或者同情他的人）报警，希望警察维护有尊严的生存环境；
　　于欢准备逃离，希望不再有直接的冲突；
　　于欢拿起水果刀，警告不法侵害者离得远点。
　　很遗憾，这一切都未给杜某等留下任何值得考虑的印象。于欢为了保护自己和母亲的人身自由、人格尊严、合法财产（其实都已经被拿走了），在面对11个流氓级壮汉步步进逼的时候，还有什么样“更轻”的手段呢！
　　于欢的水果刀捅向不法侵害者的肚子，而不是头部和胸部。在那种极端的情况下，这个一直懦弱的年轻人还是无意识地寻求“最轻”的反击方式。这一点连判他无期徒刑的法院也承认，认定是“伤害”而不是“杀人”。
【结论】于欢成立正当防卫。（来源于刑法反思录公众号）

高长见：“辱母案”量刑过重
（中共中央党校政法教研部副教授）

　　根据媒体报道，于欢因母亲严重受辱故意伤害致人死亡，一审法院判处其无期徒刑。由报道的案情分析，即使于欢构成故意伤害罪且不属于正当防卫，仍应当从轻或减轻处罚，此量刑过重。
　　首先，被害人有重大过错。根据媒体的报道，“辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催债人长达一小时的凌辱之后，杜志浩脱下裤子，用极端手段污辱苏银霞——当着苏银霞儿子于欢的面，”显然，本案中的被害人在案发前有重大过错。根据刑法理论和有关司法解释的规定，即使于欢构成故意伤害罪,也应当从轻或减轻处罚。
　　其次，行为人存在正当防卫的可能。长期以来，我国刑法理论和实践对正当防卫的认定有异乎寻常的苛刻态度，总是对正当防卫有过多、过分的限制。特别是加害人死亡情况下，法官往往不敢认定为正当防卫。实际上，对正当防卫的时间、条件等要求不应太狭隘，特别是本案中，加害一方人多势众，受害人无法预料加害人的后续侵害行为强度，法官不应对防卫行为的手段和强度作过分限制。
　　再次，于欢属于激情犯，应当从轻或减轻处罚。所谓的激情犯一般指行为人受到极端侮辱或严重不公正对待，因而在难以自制的情况下实施犯罪的情况。关于激情诱因的范围，各国刑法规定并不一致。一般来说，大陆法系刑法对激情诱因的限制较为严格，如德国刑法要求激情必须产生于对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱；意大利刑法原来也明确规定激情应当是由于被害人与被告人的配偶、女儿或姊妹为不正当性关系引起的。而英美法系刑法对激情诱因的规定则比较宽泛，如根据澳大利亚1900年《犯罪法案》第13条的规定，“任何针对被告人或对被告人产生影响的行为（包括言词与手势）”，都可视之为激情诱因。
　　各国刑法对因受辱激情杀人的处罚都很轻，例如，《德国刑法典》第213条规定：非行为人的责任，而是被害人对其家属进行虐待或重大侮辱，致使行为人当时义愤杀人，属于激情犯罪，处1年以上10年以下自由刑。《瑞士刑法典》第113条规定：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈感情冲动··而杀人的，”是激情犯罪，可减一等处罚。
　　在我国，刑事司法也部分承认激情犯理论，也认同在被害人有严重过错时，对行为人可以从轻或减轻处罚。在本案中，被害人的行为显然属于最极端的侮辱、虐待行为，应对犯罪结果的发生承担主要责任，对于欢应减轻处罚。（来源地方法治学术团队公众号）

周光权：于欢属正当防卫
（清华大学法学院教授）

　　多次参与刑法修改的周光权认为，本案的不法侵害令人发指，多个黑社会组织成员长时期非法拘禁和暴力威胁被害人，足以认定为“行凶”；其中的强制猥亵手段与强奸类似，针对这种侵害完全可以按照刑法第20条第3款的规定，行使无限防卫权。本案如处理得当，将成为未来司法机关认定正当防卫的风向标。（来源于微博）

吴学斌：辱母案是一起典型的正当防卫案件
（深圳大学法学院副教授）

　　死者实施的不是一般侮辱的行为，而是应该从重处罚的非法拘禁罪和应该判处五年以上有期徒刑的强制猥亵罪。正当防卫的前提是“正在进行的不法侵害”。于欢在实施杀人行为之前不仅面对正在发生的严重侵犯母亲和自己人身法益的不法行为，而且在精神上近乎绝望与崩溃。1．于欢的母亲以月息10%从赵荣荣那里借款100万，已经还款152.5万。无论从法律上，还是道义上，赵荣荣纠集杜志浩（死者）等人上门讨债不具有任何的合法性。2．案发当天，死者杜志浩一方从下午四点左右开始剥夺于欢母亲苏银霞以及于欢的人身自由，不仅用言词侮辱，还实施了殴打以及把于欢的鞋子脱下来逼迫苏银霞闻的严重侮辱人格的行为。根据刑法第38条的规定，杜志浩等人的行为已经构成了非法拘禁罪，而且根据本案的事实（具有殴打、侮辱情节），属于依法应该从重处罚的情形。3.被告人和多名证人（包括死者一方的证人）都证实，在非法拘禁的过程中，死者把自己的裤子脱掉，露出阴茎当众逼于欢的母亲看。不要说于欢作为人子情何以堪，单就死者行为性质而言，并不简单如群众所谓的侮辱行为，也不是聊城市中院判决书中轻描淡写的“侮辱谩骂他人的不当方式讨债”，而是应该判处五年以上有期徒刑的强制猥亵罪（刑法第237条）。4.接到报警赶来的警察面对严重的犯罪行为和犯罪分子，只是提出“要账归要账，不要打架”的要求，在现场呆了不到四分钟后即离开（监控显示22时13分警察达到后进办公楼，22时17分警察出办公楼），这让被侮辱、殴打、恐吓六个多小时的苏银霞和于欢近乎绝望。警察离开后，死者一方继续殴打于欢，对于欢人身侵害的不法行为仍然没有停止。二、于欢的行为属于典型的正当防卫。聊城中院的判决书认为：“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。”（来源于微博）

陈永生：于欢构成正当防卫
（北京大学法学院副教授）

　　本案完全符合正当的时间条件，具备紧急性，法院认为没有紧性是错误的：其一，在于欢行刺时，他和他母亲还被讨债者非法控制，而以索债为目的扣押他人也构成非法拘禁罪。在犯罪正在发生时实施防卫完全符合正当防卫的时间条件。其二，讨债者此前刚刚对于欢及其母亲实施了辱骂、抽耳光、用于欢的鞋子捂于欢母亲的嘴，当于欢的面用下体蹭于欢母亲的脸，这些行为构成一般侮辱罪以及强制猥亵、侮辱罪。由于接警到场的警察只说了句“讨债可以，打人不行”就准备离开，可以预见，在警察离开后，讨债者必然继续实施侮辱、猥亵行为。根据刑法法理，在不法侵害即将发生，等到正式实施时无法进行防卫的情况下，防止卫的时间可以适当提前，本案完全符合防卫时间提前的要件，因而于欢的行为符合正当防卫的时间条件。其三，在警察离开时，于欢也试图冲出房子，逃脱控制，但被讨债者卡住脖子，摁在沙发上殴打，于欢当然可以进行正当防卫。本案法院认为于欢的行为不符合正当防卫的时间条件，不具备紧迫性，要么是无知，要么有不可告人的目的。（来源于微博）

童之伟：于欢构成正当防卫但是过当
（华东政法大学教授）

　　于欢和他母亲的身体和人格长时间受到严重的不法侵害，在民警弃他们母子等人而去的绝望时刻奋起反抗，造成了1死2重伤1轻伤的后果，其行为的性质应当被认定为正当防卫。于欢是有过错的，其过错在于防卫过当，定伤害罪应该没有问题，但一审判决的量刑显然不合理、不公正。
　　《刑法》第24条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”于欢被诉的行为属于“应当减轻或者免除处罚的情况”。
　　对正当防卫抽象肯定，具体否定，在办理具体个案时往往打击公民用正当防卫的方式同正在进行的不法侵害行为作斗争的积极性，是我国刑法和刑诉法适用中的一大痼疾。治疗这个痼疾不是立法者的任务，而是执法和司法者的责任。（来源凤凰大学问公众号）

徐昕：刺死辱母者案无罪辩护的理由充分
（北京理工大学法学院教授）

刺死辱母者案，我认为应定性为正当防卫。
　　本案的不法侵害正在进行中，11位涉黑人员为追索非法债务而长时间非法拘禁于欢母子，实施威胁及暴力行为，甚至涉嫌绑架，当着于欢的面强制猥亵其母亲，强制口交性质接近强奸，足以认定为“正在进行行凶…等严重危害人身安全的暴力犯罪”，有权依《刑法》第20条第3款行使无限防卫权。
　　稍有争议的是，是否存在防卫过当。但从现有材料可知，于欢的防卫手段应该在合理限度内，被害人若不自行耽误救治，并不会死亡。（来源于徐昕教授微博）

洪道德：难以判断是否正当防卫
（中国政法大学教授）

　　防卫过当本身不是罪名，如果认定应负刑事责任，那罪名应是故意伤害罪。如果认定正当防卫的话，就不负刑事责任。
　　根据现有材料，没有更多细节确定当时的不法侵害正在进行中。因为警察当时已经到场了，警察要到外面去了解情况的时候，于欢想要离开办公室，遭到催债人的阻碍，阻碍、限制的行为是否属于不法侵害、有没有构成非法拘禁很难界定。（来源潇湘晨报）

马长生：于欢的行为构成正当防卫
（湖南师范大学法学院教授）

　　于欢的案件一审判决排除正当防卫，判处故意伤害值得推敲和商榷。根据新闻呈现的情况，讨债人采取了非法拘禁的形式，同时还有殴打、侮辱的行为，特别是当着儿子的面侮辱母亲，对行为人刺激非常大。在这样的情况下，于欢的行为是不得已采取的一种防卫自己合法权益的措施。从法律上、情理上，于欢采取防卫的行动是可以理解的。
　　于欢的防卫行为发生在被拘禁、被侮辱的现场，而且是在被诸多所谓讨债人暴力禁止他和母亲离开现场，很可能继续遭受殴打、侮辱的情况下，采取的自救和防卫措施，具有合理性与合法性。（来源潇湘晨报）

李拥军：“辱母杀人案”的判决理由缺少了什么？

（吉林大学法学院教授）

　　从轻的理由有二：一是，“被害人一方纠集多人，采取影响企业正常经营秩序，限制他人人身自由、谩骂他人的不当方式讨债引发，被害人具有过错”，二是，“被告人归案后能如实供诉自己罪行”。然而依笔者看来，光有这些理由是不够的。这些理由并不是对于欢从轻处罚的最为关键的理由。最为的关键理由应该是该行为“情有可原”、“其情可悯”，而这样的理由却被省略了，因此我说，该判决缺少了“情”字。
　　用老百姓的话讲，杜志浩举动是“作死”，于欢的反应的是“常情”。当母亲受到侮辱，尤其是受到与性有关的侮辱，无论是保护母亲还是复仇都是正常的反应，具有“情有可原”的成分。换言之，母亲受到这样的侮辱，还不起来反抗，还叫爷们吗？母亲养你这样的儿子有何用？这该是本案中于欢应被从轻处罚的最有力的理由。

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来源：中国好学者　腾讯视频