特许经营合同未明确约定冷静期,冷静期期限如何认定|裁判观点并不统一
作者：姜向阳 张烨
单位：北京市安理律师事务所
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《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利，同时为了维护合同的稳定性和市场交易的安全性，对权利的行使做了一定限制，即“冷静期”。作为一项法定权利，即使合同中未明确约定，被特许人依旧可主张冷静期解除合同，但此时应如何确定冷静期期限？
作者检索梳理相关案例发现，裁判观点并不统一。有些法院认为双方已经履行合同义务后即不得再主张冷静期，对冷静期的要求较高；有些法院认为被特许人已经利用经营资源进行实际经营的，不得再主张冷静期，是多数法院采取的裁判观点；还有些法院认为被特许人已经实际掌握特许人的经营资源的，不得再主张冷静期，这一观点兼顾和合同稳定性以及交易安全，相对合理。
山东省高院
被特许人已经实际掌握特许人的经营资源，不能再依据冷静期条款单方解除合同
裁判要旨
《商业特许经营条例》第十二条被称为“冷静期条款”，该条规定被特许人在冷静期内可以单方解除合同。冷静期的期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用，且依据该资源能够独立正常经营的状态，即不能再依冷静期条款主张解除合同。
案情简介
一、2015年10月17日，张维山与创邦餐饮公司签订了《二姨夫水饺合作书》，创邦公司许可张维山在江苏省连云港市赣榆县的市场在统一经营的模式下从事经营和服务，创邦公司提供相关的项目培训、机器设备，张维山支付技术转让费等相关费用。
二、2015年10月，张维山支付了相应款项，随后创邦餐饮公司向张维山提供了相关的机器设备。同年11月，张维山注册成立了赣榆区青口镇德惠美小吃部，并开始实际经营。
三、2016年，张维山发现创邦公司在与其签订合作合同之前，已经与在同一区域内的董萍签订了合作合同，因此向法院起诉，请求法院解除其与创邦公司的合作合同，并判令创邦公司退还相关费用共计93000元。一审法院判决解除《二姨夫水饺合作书》。
四、创邦公司不服，提起上诉。二审山东省高院经审理认为案涉合作合同并未约定张维山在代理区域内为独家经营，因此不能因董萍店的存在而认定创邦餐饮公司构成违约。且张维山已经开始实际经营，不能再主张冷静期，因此判决撤销一审判决，驳回张维山的诉讼请求。
败诉原因
冷静期内单方解除权是《商业特许经营条例》赋予被特许人的一项法定权利，因此即便双方当事人未在合同内约定冷静期条款，被特许人也依法享有此权利，此时冷静期的期限应以被特许人是否实际掌握了经营资源为判断标准。本案中张维山已经掌握创邦公司提供的机器设备、技术等资源并开始实际经营合作店铺，明显已经超过合理期限，不能再主张冷静期单方解除合同。
败诉教训、经验总结
前事不忘，后事之师。为避免发生类似败诉，提出如下建议：
1、被特许人应当合理利用冷静期保护，合同签订后应当继续谨慎考察特许人的条件、资质以及其他相关因素，发现问题在冷静期内及时主张解除合同，不能盲目接受、使用特许人提供的经营资源，以避免不必要的损失。
2、冷静期内单方解除权是一种法定权利，即使合同未做约定被特许人仍然享有此项权利，因此特许人在签订合同时应当与被特许人明确约定冷静期的期限，以避免对方单方解除权期限不确定造成不必要的麻烦。
3、在合同未明确约定冷静期期限的情况下，特许人更应当及时按约定向被特许人提供相应经营资源，积极协助被特许人开展经营项目，否则可能导致冷静期一直存续，被特许人随时有权单方解除合同。
相关法律规定
《商业特许经营管理条例》
第十二条 特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。
以下是法院判决中“本院认为”部分关于此问题的论述：
其次，关于张维山主张按“冷静期”条款解除合同能否成立的问题。本院认为，考虑到特许人与被特许人掌握到信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山自合同签订前开始选址直至正常经营期间，均未向创邦餐饮公司主张过冷静期，在2016年2月提起本案诉讼时，张维山亦未主张以冷静期为由解除合同，是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。另外，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利，故一审法院认定未约定该条款会“使被特许人难以知悉其应有的合法权益”不当，本院依法纠正。
案件来源
张维山与济南创邦餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书[山东省高级人民法院（2016）鲁民终1867号]。
延伸阅读
关于合同未约定冷静期时，冷静期的判断标准实践中存在不同判例，有法院观点与本案观点一致，认为冷静期的期限应当以被许可人是否实际掌握经营资源为判断标准（案例一），多数法院认定被特许人实际使用特许人的经营资源后不得主张冷静期（案例二~案例四），还有案例中法院认为双方实际履行了合同有关权利义务（例如交付加盟费、着手装修）后不能再主张冷静期（案例五、案例六）。
案例一：邓海霞与重庆骄阳兰多科贸有限公司特许经营合同纠纷二审民事判决书[重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终3661号]，本院认为：本案中，虽然涉案合同未约定邓海霞享有合同单方解除权，但其作为××，仍享有在合理期限内单方解除涉案特许经营合同的权利。再结合涉案合同签订后，除邓海霞支付了相应款项外，合同双方当事人均未实际履行合同义务、邓海霞在合同签订后四十余天即考虑多种因素的情况，在其未实际占用骄阳兰多公司特许经营资源之前依照合同约定的电子邮寄地址向骄阳兰多公司送达解除合同通知书的事实，故一审法院认为邓海霞在2014年7月31日向骄阳兰多公司发送解除合同通知书，行使合同单方解除权的行为合法，对骄阳兰多公司认为邓海霞行使单方解除权的期限过长、且骄阳兰多公司未履行义务系因先履行抗辩权行使的抗辩理由不予采信，对邓海霞要求确认涉案合同于2014年7月31日予以解除的诉讼请求予以支持。
案例二：邢丽与晶味轩投资管理(上海)有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书[上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1384号]，本院认为：二、涉案合同是否能够解除
(一)关于原告依据管理条例第十二条而提出的解除涉案合同的诉讼主张。管理条例第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”管理条例规定的单方解除权是指被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以行使的权利，其实质是对“冷静期”的规定，以缓解被特许人的投资冲动，赋予被特许人在一定期限内反悔的权利，但这个期限，通常以被特许人尚未实际掌握利用特许经营资源为限。本案中，原告陈述被告未对其进行培训，就给了一些菜单，不需要培训就可以开店。本院认为，被告向原告提供了《授权证书》等经营凭证，将相关设备及货品发送给原告，依据《卡岸培训确认单》可认定被告对原告进行了一定的培训，原告亦自述依据被告提供的装修风格进行了装修且门店实际开店经营三个多月，故可认定涉案合同已实际履行，原告业已掌握并实际使用了特许人的经营资源。原告虽陈述不需要培训就可以开店，但是涉案经营的领域是餐饮行业，而且特许经营的项目是有一定特色的手抓餐吧，无需培训就可以开店经营显然不符合餐饮行业的经营需求和商业惯例，故对原告的意见，本院难以采信。因此，原告不享有管理条例第十二条所规定的单方解除权，原告据此提出解除合同的主张，本院不予支持。
案例三：上海培某教育投资管理有限公司与冯某特许经营合同纠纷一案二审民事判决书上海市第一中级人民法院[（2012）沪一中民五（知）终字第27号]，本院认为：再次，任意解除权的规定系考虑被特许人在信息获取、风险判断等方面处于相对弱势的地位，而赋予其一定的“冷静期”。本案中，涉案合同系双方于2011年5月5日签订，同年5月14日上诉人为被上诉人开设加盟店进行选址，同年6月1日被上诉人致函上诉人要求解除合同，时间间隔尚不足一个月；且在合同签订后，被上诉人未获得上诉人的相应经营资源，也未实际利用该些经营资源进行经营，而上诉人为其刊登招聘启事亦是在被上诉人提出解除合同之后，故本院认为从合同签订到被上诉人提出解除合同之时，尚属于被上诉人行使任意解除权的合理期限，上诉人所提被上诉人超过合理期限行使任意解除权的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
案例四：张任与法创（北京）国际时装有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书[北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第5138号]，本院认为：关于合同未约定单方解除权一节，《商业特许经营管理条例》规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，合同未约定单方解除权，但这并不影响原告张任仍依法享有单方解除权。行使单方解除权应当在签订合同后的合理期间内，该合理期间是被特许人在签订合同后、实际经营前的冷静期，原告张任自2011年4月12日订立合同，经营至2011年11月发生纠纷，合同实际履行已长达7个月，早已过了行使单方解除权的合理期限。因此，原告张任不能以单方解除权或合同未约定单方解除权为由解除合同。
案例五：重庆市朝天盟餐饮管理有限公司与李红林一案一审民事判决书[重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00051号]：本院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条对单方解除权的行使期限未作明确限定，应当由双方在合同中协商确定。在合同未约定的情况下，应当依据合理的期限确定。就《商业特许经营管理条例》第十二条来看，该条规定主要旨在防止被特许人的冲动盲目投资行为，维护中小投资经营者的利益。但同时亦应当注意维护合同的稳定性和市场交易的安全性，合理平衡特许人与被特许人的合法权益，维护市场经济的平稳健康运行。该条规定“在特许经营合同订立后一定期限内”原则上应当在双方尚未依据合同进行相应的投入，解除合同对双方而言影响甚小之时。本案中，《单店品牌特许合同书》签订后，原告向被告支付了相关特许加盟费用并开始着手进行店面装修事宜，被告则派员到白银市对原告进行现场装修指导工作并向原告出具了特许经营授权书及相关加盟手册等资料。故双方已经依据合同进行了相应投入和履行行为，实际履行了合同有关权利义务，原告在2011年7月20日才向被告提出解除合同的申请，在本案诉讼中才明确提出主张其“冷静期”单方解约权，明显超过了行使该权利的合理期限。故此，原告不再依据《商业特许经营管理条例》第十二条享有单方解除合同的权利。
案例六：刘佳与北京博师育才教育咨询有限公司特许经营合同纠纷一审民事判决书[北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初4063号]，本院认为：本案中合同双方签订的《博师育才保目标合盟合同》符合特许经营合同的一般性条款，属于特许经营合同，被告博师育才公司辩称该合同并非特许经营合同，与事实不符，于法无据，不予采信。合同签订后，双方已经着手准备履行合同，期间也发生了一定费用，但是尚未实际履行合同，根据《商业特许经营管理条例》相关规定，被特许人享有单方解除权，刘佳主张按照该条款其享有单方解除权，本院依法予以支持。对于合同签订后发生的除差旅费外其他费用，因被告博师育才公司仅提交了部分票据，且刘佳同意在不足1万元的情况下按照1万元支付，本院予以支持。
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（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。
（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。
（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。
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