杭州保姆纵火案的三个可能不当：驳回申请、擅自退庭、指控放火
（图片来源于网络）
备受关注的“6·22杭州保姆纵火案”12月21日上午9时在杭州中院开庭审理。庭审中，辩护律师党琳山擅自退离法庭引法议论。
对于本案，媒体报道很多。纵观案件审理及辩护过程，庭审中出现如此局面，表面上看涉及的是法院管辖问题，而实际上是证人出庭作证问题。辩护人坚持对管辖提出异议，实际上是对法庭驳回其申请38名证人出庭申请的不满。
笔者认为，本案目前存在三种可能的不当：1.法庭在庭前会议中驳回辩护人的证人出庭申请可能不当；2.辩护人在庭审中擅自退庭可能不当；3.检察机关指控被告人构成放火罪可能不当，本案或构成失火罪。
（后附媒体报道的案件经过及相关法律梳理）
法庭在庭前会议中驳回辩护人的证人出庭申请可能不当
根据目前法律规定，刑事案件提起公诉后，开庭审理前，法庭可主持召开庭前会议，与控辩双方就案件管辖、回避、非法证据排除及证人出庭、庭审安排等相关问题进行确认，尤其对重大复杂、证据较多的案件。本案中，根据辩护人叙述，杭州市中级法院在庭审前主持召开庭前会议，并在庭前会议中驳回了辩护人要求38个证人出庭作证的申请。笔者认为，如果法庭确是在此程序中明确驳回了辩护人该项申请，则在程序上存在不当。
庭前会议关于证人出庭更多是控、辩、审三方一种程序上的磋商安排。一般只在控辩双方无争议，且法庭认可的情况下，确认通知出庭的证人名单；对于控辩双方有争议，无法确认相关证人出庭重要性和必要性的，法庭不应在庭前会议中做出相关证人出庭与否的终局确认，亦不应驳回辩护人关于证人出庭作证的申请。简单说，在案件尚未开庭审理的情况下，相关证人证言对案件定罪量刑是否重要或必要，是否要出庭作证，法庭尚无法、也无权做出判断。
实务中，对于基于某种原因，辩护人庭审前就提出证人出庭申请的，法庭的适当做法是不做确认，同时告知辩护人在案件庭审过程中或者庭审之后再正式向法庭提交相关申请。对是否同意相关证人出庭的申请或者案件是否需要依职权通知相关证人出庭作证，法庭只有在庭审中或者庭审后结合庭审情况才能做出终局性决定。尤其辩护人庭审前向法庭提出通知公诉证人之外的“新的证人”出庭作证申请的，法庭更应告知其在庭审过程中提出，而不应在庭审以前就予以驳回。
当然，本案中并不排除党律师存在自身认识错误的可能。即实际情况是，法庭在庭前会议中仅是没有同意首次开庭就通知38个证人出庭，而非终局性驳回其申请。申请证人出庭的权利其仍可以在庭审中或庭审后以“申请通知新的证人出庭”等方式正式行使。届时，法庭做出同意或者驳回证人出庭申请的决定，才具有终局性。如果是这种情况，法庭做法便并无不当。
辩护人在庭审中擅自退庭可能不当
根据党律师叙述，其证人出庭申请在庭前会议上被法庭驳回后，就向最高法院写信要求本案改变管辖，不同意继续由杭州市中级法院审理。
关于案件管辖，根据法律规定，本案由犯罪地的中级法院、也就是杭州市中级法院管辖显然不存在任何问题。关于改变管辖，目前法律只规定法院内部可以报请，当事人及辩护人如果认为需要改变管辖的，法律并未规定如何行使相关权利。实践中，辩护人多采取向上级法院、乃至最高法院递交申请的方式表达意见，但往往依据并不充分，难被接受。有管辖权的法院在没有上级法院明确改变管辖决定的情况下，对公诉机关提起公诉的案件必须依法进行审理，这是它的法定职责。当事人、辩护人要求改变管辖的意见不能对案件正常审理产生法律上的约束。
就此而言，党律师要求杭州市中级法院不进行开庭，等待最高法院答复本案是否改变管辖，于法律上没有依据。杭州市中级法院当庭驳回党律师管辖权异议，继续审理案件，是正当行使审判权利。党律师继而擅自退出法庭，无论是根据《刑事诉讼法》的规定，还是律师职业要求，都明显不当。
笔者认为，党律师一系列行为的初衷或许是好的，是为了更好地查明案件事实，为当事人争取正当权益，但其这种“死磕”的方式并不可取。其本可以有更大的空间，从实体与程序角度，以更加理性、有效的方式为当事人进行辩护。其间，如果遇到法庭侵犯辩护人合法权利的情况，可以通过正当渠道申诉控告。
指控放火罪可能不当，本案或应定性为失火罪
《刑法》第115条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
本条第一款为放火罪，第二款为失火罪。
放火罪，是指故意纵火焚烧公私财物，危害公共安全的行为。主观方面只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。即行为人明知其纵火的行为会发生危害公共安全的后果，并且希望或者放任这种结果发生。[1]
失火罪，是指由于过失行为引起火灾，致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失，危害公共安全的行为。本罪主观方面由过失构成，既可能是出于疏忽大意的过失，也可能是出于过于自信的过失。这里的“疏忽大意”、“过于自信”，是指行为人对造成的危害后果的心理态度，而不是对导致失火行为的心理态度。[2]
本案中，关于莫焕晶纵火的主观心态，起诉书有“莫焕晶决意采取放火再灭火的方式博取朱小贞的感激以便再次开口借钱”的表述。笔者认为，如果这种主观心态能够得到确认，那么本案可能很难认定莫焕晶具有希望或者放任危害结果发生的主观故意，其对危害结果的发生更倾向于一种主观排斥的过失心态。本案就有可能构成失火罪，而非放火罪。
当然，通过媒体披露了解到的案件事实并不完整。上述心态是否成立和持续，莫焕晶点燃易燃物后，火势如何蔓延到无法控制，其又采取了怎样的后续处置行为，又是在什么情形之下逃离现场等，都可能影响到案件性质的最终认定。
媒体报道的案情简要回顾
2017年6月22日5时左右，杭州市蓝色钱江小区2幢1单元1802室发生纵火案，造成4人死亡（一位母亲和三个未成年孩子）。
7月1日，杭州市检察院以放火罪、盗窃罪对犯罪嫌疑人莫某晶批准逮捕。
8月21日，浙江省杭州市检察院以放火罪、盗窃罪，对本案提起公诉。起诉书指控：被告人莫焕晶长期沉迷赌博，在被害人朱小贞家中从事保姆工作期间，多次窃取朱小贞家中贵重物品进行典当、抵押，或以买房为由向朱小贞借款，所得款项均被其用于赌博并挥霍一空。案发前一晚，莫焕晶又用手机进行网上赌博，输光6万余元。为继续筹措赌资，莫焕晶决意采取放火再灭火的方式博取朱小贞的感激以便再次开口借钱。6月22日凌晨5时许，莫焕晶用打火机点燃书本制造火灾，导致朱小贞和三名子女死亡，并造成被害人房屋和邻近房屋损失257万余元。另据查明，莫焕晶之前在浙江绍兴、上海从事保姆工作期间，在三名雇主家有盗窃行为，均被雇主发现退还财物后被辞退。
辩护人党琳山律师称：
案件提起公诉后，其认为物业和消防有责任，且公安机关调查取证不全面。为还原案件事实，其向杭州市中级法院提交《通知证人出庭作证的申请》，申请灭火现场的消防部队指挥员和消防员等38名证人出庭作证；
11月2日，法庭主持召开庭前会议。对辩护人提出的证人出庭申请全部予以驳回；
对于杭州市中级法院庭前会议的决定，其认为，这一决定和杭州市公安局、杭州市检察院的一系列做法是一脉相承的，都是企图掩盖本案真相。本案由杭州市中级法院审理不合适；
11月8日，其向最高法院邮寄了《关于对“莫焕晶放火、盗窃案”请最高人民法院指定管辖的申请书》，恳请最高法院指定浙江省以外的法院审理本案，以最大限度排除干扰，公开、公平、公正审理本案；
11月20日，其向杭州市中级法院告知了此申请书，要求杭州市中级法院在最高法院没有明确答复之前不要安排开庭。到目前为止，其还没有收到最高法院答复。
12月21日上午9点，案件在杭州中院开庭审理。庭审调查开始前，辩护人提出管辖异议，称本案不止杭州中院有管辖权，最高法院可以调换法院审理，要求等待最高院答复后再审理。审判长以犯罪地人民法院有管辖权为由，四次回绝辩护人要求。随后辩护人擅自离开法庭。法庭宣布视为辩护人拒绝辩护，将为莫焕晶另行指定辩护人。随后宣布休庭，案件延期审理。
广东省司法厅随即对党琳山律师进行立案调查，初步认定：党某某律师涉嫌在庭审过程中不遵守法庭纪律，未经许可擅自退庭，干扰诉讼正常进行，利用网络炒作案件，造成严重的社会影响。根据《律师法》及律师执业管理相关规定，司法行政机关决定对党某某涉嫌违法违规行为行政处罚立案。
相关法律梳理
关于法院管辖，目前法律规定如下：
《刑事诉讼法》
第二十条 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：
(一)危害国家安全、恐怖活动案件;
(二)可能判处无期徒刑、死刑的案件。
第二十三条［级别管辖的变通］ 上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件;下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。
第二十四条［地域管辖］ 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。
《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》
第三条 基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的下列第一审案件，必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理：
（1）重大、疑难、复杂案件；
（2）新类型案件；
（3）具有普遍法律适用意义的案件；
（4）有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。
第四条 上级人民法院对下级人民法院提出的移送审理请求，应当及时决定是否由自己审理，并下达同意移送决定书或者不同意移送决定书。
第五条 上级人民法院认为下级人民法院管辖的第一审案件，属于本意见第三条所列类型，有必要由自己审理的，可以决定提级管辖。
关于证人出庭作证及辩护人相关权利。目前法律规定如下：
《刑事诉讼法》
第一百八十七条［证人出庭］ 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
第一百八十二条 ［庭前会议］人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。
在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。
第一百九十二条 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。
第四十七条［辩护律师的申诉与控告权］ 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释
第一百八十四条 召开庭前会议，审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况，听取意见：
（一）是否对案件管辖有异议；
（二）是否申请有关人员回避；
（三）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；
（四）是否提供新的证据；
（五）是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；
（六）是否申请排除非法证据；
（七）是否申请不公开审理；
（八）与审判相关的其他问题。
审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
第五十七条 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利的行为之一的,可以向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告,控告检察部门应当接受并依法办理,相关办案部门应当予以配合:
(十)没有正当理由不同意辩护律师提出的收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请,或者不答复、不说明理由的;
第五十八条 辩护人、诉讼代理人认为其依法行使诉讼权利受到阻碍向人民检察院申诉或者控告的,人民检察院应当在受理后十日以内进行审查,情况 属实的,经检察长决定,通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正,并将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼代理人。
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[1]周道鸾、张军主编《刑法罪名精释（上）》第73页，人民法院出版社2013年4月版。
[2]同上，第83页。