刑法修订后首例定罪，一审被判6年，“药神”救命也赚钱，该如何惩罚？
491期 ｜ 2021/05/24
“药商”失联后，方建贤踏上了去孟加拉“西行寻药”的道路。癌症晚期的父亲维持生命已近三年，几乎是靠靶向药乐伐替尼续命。
方建贤最早是在病友群打听到，有一个叫曹莉莎的病患家属，能弄到680元一盒的孟加拉仿制药，这只比国外的药店贵了几十块钱，即便是被纳入医保后，这种药每盒的售价也在3000元以上。
当曹莉莎夫妇和帮她在孟加拉进药的张霞、刘峰夫妇被“一锅端”以后，方建贤和近百位绝症患者，再一次面临艰难的抉择。
张霞、刘峰、曹莉莎、李桂林，他们的经历几乎是电影《我不是药神》的翻版情节。不同的是，曹莉莎夫妇在1年多时间销售额达到上千万元，存在营利性。
2021年4月中旬，西安市中级人民法院作出一审判决，曹莉莎的丈夫李桂林因非法经营罪被判处有期徒刑六年。
这是修法后第一起被定罪的“药神”案。2019年底和今年初，相关法律相继修订，“药神”被更加严谨和宽容地对待。然而，该不该用刑法中“兜底”的非法经营罪打击赚钱的“药神”？司法界存在着截然不同的观点和实践。最具代表性的是，曹莉莎和丈夫李桂林先后被江苏和西安警方逮捕，但与丈夫命运不同，曹莉莎今年4月被取保释放，至今未予公诉。
从寻药到“药神”
来到妻子张霞外派工作的国家，刘峰发了一个朋友圈，定位是孟加拉。微信对话框突然闪烁，远在厦门的朋友给他发来一张图片，问刘峰能不能买到一种药。“我才知道，他患白血病很长时间了，已经换完骨髓，需要持续吃这种药。”
伴随这样突然找过来的情况越来越多，从2019年初开始，刘峰和张霞联系了孟加拉的药厂批量发货。“我们只要把国内的地址提供给他们，当地人会想办法发过来，比如刚好一个航班飞中国，找人每人带三五盒，这样一次就能带几十盒，总之孟加拉有专门的渠道来做这个事情。”刘峰对《每日经济新闻》记者表示。“这个过程他们肯定是要加价的，一盒会加几十元人民币，但按照汇率，对当地人而言已是一笔可观的收入。”
这些药进入国内后，统一寄给张霞的父亲，再由他分发给找张霞、刘峰买药的人。一位探访孟加拉制药的博主曾写道：“仿制药，十年前看印度，十年后看孟加拉。”得益于WTO（世界卫生组织）的规定，孟加拉作为欠发达国家之一，可获得对发达国家医药产品和临床数据专利保护的豁免至2033年。也就是说，只要西方国家创新药一经上市，孟加拉国的制药企业就可以在本国专利法保护下仿制同类产品。
“很多仿制药在普通的药店就能买到，店主非常娴熟地与中国人做生意，在中国需求量比较大的品类还会被放在显眼位置。”刘峰说：“有的在店铺不能买到的，我们就依据外包装上的生产地址，直接去找生产商。”
奥希替尼、乐伐替尼（又称“仑伐替尼”“乐卫玛”）、伊布替尼、卡博替尼，这四种药均为抗癌靶向药，是彼时刘峰夫妇主要代购的。记者通过国家药品监督管理局网站查询，目前只有卡博替尼还未在国内上市。
乐伐替尼。图片来源：曹莉莎供图
经过像张霞、刘峰这类中间商，各种“替尼”漂洋过海，最终流向患者。
2017年，与肝癌抗争了四年的曹莉莎父亲听到了医生私下说，可以试一试乐伐替尼。“在国外已经上市两年左右了，但国内没有任何渠道（能）买到，医生让我们自己去找。”曹莉莎对记者说，“我问了海外正版药的渠道，需要五万元左右一个月。”
即便对于曹莉莎这样家里都是石油系统的殷实人家，仅一种药每月药费开销就高达五万元，也是不能承受之重。于是，英文程度高的丈夫李桂林在网上找到了几千元一个月的孟加拉仿制药。
“乐伐替尼刚开始确实有效，但父亲已经到了骨转移晚期，2018年3月离开了我们。”曹莉莎说，“父亲五年多的治疗过程，我们每天都在网上与全国各地的患者和家属交流，想找到各种方法，包括偏方。很多病友看到我们买到仿制药，使用一段时间效果很好，就会问是如何购买的”。
随着父亲病情的发展，曹莉莎的用药经验也越来越丰富，更多病友找到她，也帮她在病友圈赢得了信任。曹莉莎夫妇开始帮国内患者代购抗癌仿制药。
2018年3月，曹莉莎的父亲去世了。病友群里一条条跳跃的消息似乎已经与曹莉莎无关了，但又的确和她产生了更深的关联：“病友群已经成为我的精神支柱，而且我也凭借丰富的用药经验和带药渠道渐渐成为‘群体领路人’。我当时没有工作，在家里照顾孩子，时间相对充裕，于是开始大量帮病友代购药品。“
买不到也买不起的救命药
刚开始听到曹莉莎所卖的低价药，肝癌患者黄伦宁也是将信将疑。“在多吉美（索拉菲尼）没有进入医保的时候，如果购买国内正版药，2万元一盒。曹莉莎那卖680元左右一盒，这么大的价差，我起初不敢相信，很怀疑疗效。”
可是农村出身、在城里建筑工地打工的黄伦宁没有选择空间，在吃不起的救命药面前，即便担心从私人手里买到的孟加拉低价仿制药不靠谱，他也要试一试。“吃了半个月，没想到真的有效，各项指标都稳在正常范围内。因为我已经做过切除手术了，所以必须长期服用靶向药来抑制癌细胞的活跃。”
后来多吉美进入医保，价格大幅下降，但对黄伦宁而言，依然要选仿制药 。“进医保后的价格是每盒3240元，我每个月需要三盒，一年也是十多万了。而在曹莉莎那买，一年才两三万元，我就省了三分之二的钱。你说这多恐怖，3万块和10万块的差别，有钱人不觉得，对没钱的就是天文数字。”
李桂林称，他和曹莉莎自2018年2月、3月从印度、孟加拉和土耳其购进抗癌药在国内销售，购进的药品大概四五十个品种，包括易瑞沙、多吉美、碧康乐伐、卫才乐伐、依鲁替尼、奥拉帕尼、泰瑞莎、厄洛替尼等。在购进价的基础上，每样加价10元~200元不等之后销售。
头豹研究院数据显示，中国癌症患病数持续增长，预计2023年中国癌症患病数将达486.5万，2018年至2023年复合增长率为2.6%，这意味着未来抗癌药的需求将持续存在 ，这也推动了抗癌药进入医保的进程加快。
根据记者梳理，2020年有超过50种抗肿瘤药被纳入医保，上述药品目前基本已经进入医保清单。医保报销后，吉非替尼498元/盒，索拉菲尼5700元/盒，乐伐替尼（4mg*30粒）3240元/盒；依鲁替尼进入部分地区医保，价格约6800元/盒。与纳入医保前相比，抗癌药的价格大幅下降。
不过，抗癌药的医保价格与国外仿制药相比，仍有较大差距。造成这种差距的原因主要是印度专利法规定保证了当民众买不起高价药时，可以直接对未过专利保护期的药品进行仿制；而在我国，在原研药专利到期前，只能进口原研药。
由于原研药研发周期漫长，投入巨大，且专利保护期有限，因此企业在定价的时候，为保证收回成本并有资金投入下一期的研究中，定价相比一般药品也要高。
不过，记者注意到，2018年4月，就降低抗癌药品费用方面，国家卫生健康委员会药政司司长于竞进曾在新闻发布会上表示，截至2018年4月18日，两批谈判的17种抗癌药品因降价节约资金41.7亿元，加上纳入医保目录后报销的部分，共为患者减轻药费负担62.4亿元。按照国务院工作安排，2018年5月1日起正式实施进口药品零关税。
修法后的分歧与争议
2019年8月，因涉嫌“销售假药罪”，曹莉莎、张霞、李桂林，先后被江苏警方和西安警方带走。刘峰自首，取保候审留在厦门家中。
曹莉莎到了江苏，逐渐明白自己被抓的原因。在江苏，有人从国外药商处购买药品后，在国内分装销售，因涉嫌销售假药被逮捕，因为自己与分装卖药的人都从张霞那里拿货，所以被江苏警方一同逮捕。而李桂林则是因为与曹莉莎有卖药的行为，所以被西安警方带走。
尽管曹莉莎一再表示自己在卖药过程中承担了主要责任，警方不应该抓李桂林。但在西安警方看来，李桂林存在协助曹莉莎卖药的行为，二人属于共同犯罪。
而在复杂事实之外，值得注意的是，与过去多起“药神”案不同，曹莉莎等人踩在了两个法律修改的节点上。
自2019年12月1日起，新《药品管理法》将“必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品”移出假药范畴。
“面临第一次法律修改时，其实我们也觉得自己是受益者了，因为如果按销售假药罪的话，可能要面临十几年的刑罚。”曹莉莎说，新的《药品管理法》出炉后，检方对他们的起诉被改成非法经营。
经查实，曹莉莎与分装卖药的人没有直接关系，且其在药物销售中没有对药物进行二次处理，不涉及制造假药，药品检验结果证实药物有效，被羁押8个月变更强制措施转取保候审。
2020年11月30日，西安市检察院对李桂林提起公诉，李桂林没有药品的专营专卖销售资质，在国内销售仿制药金额超过一千万，且存在谋利行为，按非法经营罪起诉，建议刑期5~8年。“我们在庭上陈述，刑法第十一修正案即将出台，应等到新法出来后再判决。”李桂林的辩护律师路达对《每日经济新闻》记者表示。
2021年3月开始实施的刑法修正案（十一）新设“妨害药品管理罪”规定：未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的，并足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对于增设“妨害药品管理罪”的影响，最高人民检察院的公众号在2020年底转发了江苏省苏州市检察院副检察长王勇的文章，文章中提到：“修十一”正式实施后，销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品的，不能再认定为非法经营罪。否则不仅出现罪责刑失衡的情况，还违背从旧兼从轻原则。
陪伴父亲走完五年抗癌历程的曹莉莎，深感国家对医疗民生问题的重视。“乐伐替尼等药品从无到有，再到纳入医保，是巨大的进步。两次法律的修改，在我们看来，意味着国家对我们这类‘药神’持宽容态度。毕竟正版抗癌药的审核、引入、降价都（有）一个过程，在此之前，我们的存在为那些挣扎在生死线上，等不起或买不起的患者们留出一线生机。”
路达预料，按照“修十一”的条例，销售危害人体健康的仿制药判三年，而曹莉莎、李桂林的药真真切切帮到了患者的身体康复，就应该是无罪了，免于刑法的判刑，用行政法的罚款等方式来追究其违法行为。
结果并非如此，“刑法修十一”实施后的一个多月，2021年4月15日，西安市中级人民法院对李桂林案作出判决：李桂林违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法销售药品，犯非法经营罪，判处有期徒刑六年。根据李桂林的判决书，李桂林非法经营数额超过1442万元；2018年5月至2019年8月，李桂林夫妇共销售药品超1273万元。
对于巨大的销售金额，曹莉莎解释主要是因为靶向药本身价格也很贵（虽然一盒只有几百或几千元，但因为长期服用，总额就会很大），癌症患者有刚需，“外人可能觉得你这个东西是怎么卖出去的，那么大金额觉得很神秘，但其实这个东西很容易，因为我每天就生活在（癌症患者）这样的群体里。”
为了解案件更多信息，记者尝试拨打西安市中级人民法院公共服务热线，对方称只对当事人提供立案前和立案后的信息咨询，不对当事人之外的人提供案件相关信息和其他服务。
当“药神”消失
紧接着的一个星期，2021年4月22日，江苏省盐城东台市中级人民法院对张霞案开庭审理，检方依然按非法经营罪对张霞提起诉讼，建议刑期六年。“法官称，这个罪名（‘非法经营’）争议很大，今天庭上不讨论，我们后面会研究。”参与一审开庭的刘峰回忆道。
“我们这种病患家属转成代购的还蛮多的，但在‘修十一’实行后，目前被逮捕的，并且已经在走司法程序的，我们是第一个作出判决的，他们其他地方还没有判决。”曹莉莎称。
5月13日，方建贤接受《每日经济新闻》记者采访时，刚从孟加拉回国不久。曹莉莎被采取强制措施后，与“药神”断了线的方建贤每几个月就自己去孟加拉买药，成为“淘药族”的一员。“吃曹莉莎那里的药，效果确实挺好，价格也便宜，我觉得是好事。可是联系不上她人，我着急到处找药，这是给父亲续命的东西，后来听别人说孟加拉有，所以过来看一下。”
孟加拉药店。图片来源：方建贤供图
与曹莉莎、李桂林失去联系的那段时间，黄伦宁辗转找了其他代购仿制药的药商，在他看来，自己长期在曹莉莎那里拿药一方面在于疗效好，另一方面是价格公道。
印度药店内的多吉美（索拉非尼）。图片来源：曹莉莎供图
至于曹莉莎夫妇是否从中谋利，黄伦宁不在意。“哪怕他们花200块钱拿过来的，卖给我六七百块钱我都完全可以接受。他们弄到真正有效的药给我们，也应该他们挣钱。”
当听说李桂林因此而被判刑六年，黄伦宁不禁忧心忡忡。“我肯定很担心，以后都判那么重的话，那没人敢卖了，把源头切掉，受苦的还是我们这种病人。”
“我手上在办三个‘药神’案，都拖到了刑法修十一颁布后，那么量刑应该会很轻甚至无罪都可期待。但现在西安中院的‘药神案’判决罪名还是非法经营判六年的重刑。”李桂林、张霞的辩护律师周小羊对《每日经济新闻》记者说，“当然，我并不认为‘药神’合法，哪怕出于一个再美好的动机，最起码这是药品，未经国家相关（部门）批准，就从国外拿进来销售，违背了药品流通管理的正常秩序。这种行为肯定要予以规制，对未危害人体健康的，可以进行行政处罚；对危害人体健康的行为，再适用于刑法，才算是罚当其罪。而不应一概使用判处5~15年这种重刑”。
该不该用严刑峻法？
该不该适用非法经营罪，是刑法“修十一”之后，司法界对“药神”案该怎么判的主要分歧。
有法律人士认为，药品是专营专卖，没有相关经营资质的人把药拿进国内，如果数额巨大，从中又有盈利行为，则触犯非法经营罪。“《我不是药神》里的原型陆勇，检方对其不予追诉，是因为购买行为不犯罪，而陆勇只是协助他人购买，中间没有任何盈利，不是销售行为。（因此）就谈不上销售假药罪或非法经营罪了。”
“我不赞成用非法经营罪来打击这种销售未经批准进口抗癌药的行为。这就相当于是虽然修法之后不能用A罪去打击他们了，最后换了一个B罪来打击，是一种狡猾的法律适用，与整个法律精神相悖，使修法的目的完全落空。”北京大学法学院教授车浩在接受《每日经济新闻》记者采访时表示，“表面上打击的是中间销售商，实际上断了很多下游患者的生路”。
“即便‘药神们’以此牟利，也不该按非法经营罪来打击。”车浩补充道，“法律不能脱离生活实际，都不允许赚钱了，这事还有人干吗，最后导致的还是下游患者受损。我们中国有句古话，死马当活马医，多少癌症患者到后面去找民间偏方，我们都能允许这些卖偏方的存在，怎么就不能允许卖印度仿制药的赚点钱呢”。
可药品这种特殊商品，若不严管，又确实会对公共卫生、公众健康造成隐患。在车浩看来，需要区别对待的，是看卖的什么药。“拿进来卖那些国内供应充分的正常普通药，从非法经营的角度来认定，是可以的。但如果说卖的是救命药，国内没有或者很贵，不让销售，后面的人只有死掉，那么从紧急避险的角度，应将其移出非法经营罪。”
西南政法大学副教授刘沛谞认为，对‘药神‘们，不是不管，而是怎么管。仿制药的流通伤害了正版药知识产权，知识产权当然要保护，但也要考虑良知和正义的问题，药企巨头坐地起价，让有钱人吃得起、没钱人去死，这样的合法权益就侵犯了更高的正义。“所以对真正有效的仿制药流通的打击要把握合理性限度，药企看到后，才可能把价格拉低一点，这也是一种博弈，最终能挽救更多人的生命。”
“从2019年药品管理法修订到今年“修十一”实施，可以看出国家在立法层面对‘药神’行为在做除罪化的制度设计。由于缺乏司法解释的指引，对于未决的‘药神’案如何处置在司法界尚无统一的认识。李桂林案一审宣判后，李桂林已经向陕西省高级人民法院提出上诉，我将在本案第二审程序中继续为其做无罪辩护。”路达表示。
（应采访对象要求，方建贤、刘峰、张霞、黄伦宁为化名）
记者手记丨李桂林案关乎更多“药神”的命运
曹莉莎夫妇和张霞夫妇的经历提醒我们，“药神”依然存在，他们只是活在阴影里，其实数量并不小。有一位患者甚至跟我们讲，他认识一位病友“以贩养药”，靠倒卖仿制药赚的差价、来维持购买自己持续服用仿制药的费用。电影《我不是药神》之所以触动人心，不仅是因为群众为陆勇鸣不平，也是因为对重疾面前的天价医疗费心有戚戚。
当然，正如李桂林的辩护律师所说，哪怕出于再美好的动机，“在国内销售未经审批的海外药品”一定是违法的，现在的讨论只关乎对其惩罚的边界在哪里。
当癌症患者的用药需求和药品市场秩序站在天平的两端，司法该如何保证二者的平衡？这是李桂林案留给我们的思考，也是指导未来司法实践的一面旗帜，它的最终结果将影响国内更多“药神”的命运。
记者：丁舟洋 实习生 林姿辰
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