郑翔：2016年日本刑法学研究综述
2016年日本刑法学研究综述
作者简介: 郑翔，中央大学法学研究科刑法学专业博士后期课程。
作品来源：《日本法研究》第3卷，转自法学思潮，感谢授权分享。
本文是对2016年日本刑法学界理论发展的回顾。众所周知，日本刑法受到大陆法系国家——德国刑法的影响极深，日本刑法本身在继受了德国刑法理论的基础之上，又发展出了很多独具特色的刑法理论，非常具有学习意义。2016年日本刑法理论的发展，依然体现出了重视判例和比较法——尤其是和德国理论的比较法研究的特点。
本文以法律时报中日本2016年学界回顾为参考，以该文为基础旨在借语言之便对国内的各位研究者简单介绍日本学者去年的研究中心。说是介绍，但实际上都是非常笼统的大纲性解说，因此可能当做文献索引来进行阅读更为合适。虽然预想中读者大多是中文使用者，但出于便于读者检索第一手文献的目的，在本文正文注中的文献标题和作者名，一律采用了日文原文。另外，有日语学习经验的读者相比有所了解，日语中有许多汉字和中文一样但语义截然不同或者是语义的外延有所差异，为便于理解，笔者将这类词语基本改正为中文表达，并在括号中标注了原本的日文用词，因笔者本身水平有限，因此造成的翻译的错误及阅读的不便，还请见谅。另外，一方面限于篇幅，另一方面考虑到本文的读者的兴趣所在大多是对日本刑法理论本身，所以正文中删去了多数的日本学者对外国刑法研究的文献，有兴趣的读者请参照注1所用文献。
接下来，本文将承袭往年综述的结构，从总论、分论、特别刑法三个方面进行阐述。
（一）刑法的基础理论
上田正基从刑法学的立场出发，尝试构筑能够发挥实际作用的立法批判框架。他认为，从刑法学的立场出发，要使得针对刑事立法的批判、建议在面向社会时也行之有效，则有必要在为了评价刑事立法而划定的共通的讨论框架中进行探讨。也就是说，在对刑事立法进行审查、探讨之时，应当对何种问题如何进行讨论，必须能够和社会有共有的指针，同时必须具有将奠定刑事立法正统性之基础的全要素进行体系性提示的作用。在构筑能够发挥实际作用的立法批判框架之际，以通常看来立法者所（必须）遵从的行为准则为出发点至关重要。同时，必须加以留意的是宪法对包含立法者在内的国家进行约束，因此必须确立避免产生违宪结论的最低限度的准则。总而言之，上田的出发点在于，宪法对于在讨论刑事立法时至关重要。
（二）行为论·构成要件论
牧耕太郎对近来关于不作为的尸体遗弃罪进行考察的结果，认为当尸体处于自己支配下时，有对尸体遗弃罪的终了时期进行考察的必要。他在对与犯罪的终了时期相关的诸说进行考察之余，将公诉时效的起算点放入考量，对不作为的尸体遗弃罪的终了时期加以讨论，最终得出了应当区分是否存在场所的分离的结论。同时，他还指出，遗弃罪的罪质论与该罪中的遗弃概念，以及犯罪的终了时期等问题有所牵连。
松原久利以原因自由的不作为为素材，对在结果行为时缺乏构成要件要素的行为，可否以事前行为为根据来肯定构成要件的该当性进行了讨论。他对不作为犯之实行的着手时期等进行研究，认为在原因行为的阶段即可确立对结果之构成要件的保障人义务，如果在此时点已经可以预见（过失犯）或者认识（故意犯）现实的危险，那么即可认为原因行为是实行行为。总而言之，原因自由的不作为的问题点，应当限定于以下的情形。即行为人由于自己的行为，导致在此之后即便通过自己的手段也无法阻止的事象经过之发生的情形之下。
围绕不作为犯，镇目征树与荻野贵史发表了论文。镇目在其论文中，对既往的作为义务的发生根据论，以及近年以过失不作为犯的争论为契机不断被放大的义务内容论，两者理论上相互关联的可能性与界限进行了考察。具体而言，作者以shakty事件为参考，着眼于近来学说中为说明作为义务的发生根据而经常被提及的情形，分别设定两种理论模型，对各自理论的难点与克服的逻辑之中是否包含限定义务内容的契机进行探讨。荻野在其论文中，指出（并非是作为犯的规定适用于不作为，而是）乍看之下只预想了作为犯的刑罚规范之中亦包含有不作为的情形。荻野在此观点之下，对保障人地位和狭义的同价值性必要性进行了研究。
在真正不作为犯的领域，松尾诚纪认为，过失犯（特别是结果犯）中在特定义务内容之时目标是明确的，与此相对，在真正不作为犯里常见的不具有结果归责性的不作为犯的情形中，以何为目标来特定其义务内容并不一定明确。另外，即便将真正不作为犯的作为义务看作是行为义务，因此也未必会使得义务内容明确化。为了确定究竟应该如何作为，就必须要将其和一定的目标之间的关系加以特定。松尾对于不具有结果归责性的不作为犯，将其目标的设定，义务内容的特定方法尤其作为重点，以负伤者救助义务违反罪为题材，对其义务内容进行了研究。
（三）因果关系论・客观归属论
今井麻绚对法律上的因果关系进行探究认为，原本原因行为的危险性是关乎归责的程度的评价要素，与作为归责的要件的因果关系的判断应当加以区分。她以此出发，尝试重新定立法律上因果关系的基础理论性。她对刑法与不法行为法中因果关系的异同进行分析，提出虽然两法领域中的因果关系因为各自的法领域的目的的不同而导致判断基准大相径庭，但就从条件说出发，历经相当因果关系说，而后向危险的现实化说等后续的学说迁移这一变迁过程而言，是共同的。她还认为危险的现实化说在实际的判断过程中存在事实上的因果关系状态，从归根到底法律上的因果关系究竟是什么这一问题出发，对该问题的核心概念，sine qua non（不可或缺之物）与相当性进行了探讨。同时对前者（sine qua non）进行了案例类型化的尝试，对后者（相当性）则以预见可能性为焦点进行了研究。
山本高子发表了对精神损害的论文。她认为，在德国，虽然对于因为精神损害（Schockschäden）而发生的损害不能客观归属于行为人这一结论基本没有异议，但是其理论根据却并不明确。因此她对既往的判例和学说进行了研究。
（四）违法论
菊地一树对日本的法益关系错误说进行了质疑。他提出，本国法益关系错误说在展开的过程中，放弃了该说的出发点－静态的法益观，仅仅是借用了法益关系错误这一词语。他在对本国该概念的扩张倾向进行批判性研究的基础之上，对该概念原本应当发挥的作用进行了思考。在他看来，法益主体同意论真正的问题在于，刑法上“法益处分的自由”其保护的界限究竟在何处。与其醉心于法益关系错误的内容，不如统一原本法益关系错误狭义的用法，将法益处分的自由之保护界限这一问题，与是否存在法益关系错误这一问题区分开来分别探讨。他承袭对同意的存在与有效性严加区别的同意概念构造，认为法益关系错误应当在同意存在的层面加以考虑，而法益处分的自由则应当在以同意的存在为前提而被考量的统一的有效性层面加以考虑。
石野达也对被害人自我答责的界限进行了研究。他认为，在被害人的危险的接受中，虽然对由于被害人自己的责任实施危险行为而导致的结果不能归责为行为人，但被害人的危险行为也有着丰富的样态，不仅包括所谓的情节恶劣的事例，也包括如同救助者事例这样的很难对被害人进行非难的情形，因此，对于被害人的危险的接受，应当从行为人的归责中分离出来，单独对被害人的责任问题进行讨论。于是作者就围绕救助者事例的学说，尤其是在对德国诸说进行详细考察后，得出了关于对被害人自我危殆化之参与的一般理论，以及对于救助者事例中被害人的自我答责性的结论。
坂下阳辅对正当防卫权的限制进行了批判性的考察。他认为，试图对正当防卫权进行限制解释的近来的学说倾向，与试图对不作为犯中的保障人地位进行限定解释的学说的争论的方向性并不协调。他通过对在两领域中的争论比较对照，对正当防卫的正当化根据，以及对正当防卫的限制得出了自己的认识。作者将德国的与正当防卫的正当化根据相关联的“利益衡量模式”和在各自的自由领域的保护中寻求刑法的任务的“自由论模式”进行比较分析，主张后者具有妥当性。其原因在于，通过将紧急避险理解为处罚阻却事由（或者说是可罚的违法性阻却事由），可以解决前述的两领域中法制的协调问题。该论文的特色在于，从支撑其他制度的诸原理之间的协调性这一角度出发对正当防卫权的限制进行研究。不仅如此，他还提出即使是在同样用正当防卫的限制这一术语而被讨论的诸问题之中，在对攻击者的连带义务是否重要这一点上，其所依据的规范也是不同的。
（五）责任论
吉田敏雄在其著作中，以日本与德语圈刑法学之间的比较法研究为中心，对责任领域进行了思考。其内容主要可以分为以下几个部分，①总论-责任主义与责任概念，②责任概念的历史性・理论性发展，③刑法，法律中的责任，法律中的刑罚，量刑以及修复，④一般责任要素，⑤犯罪论中故意・过失的地位，⑥原因自由行为。
上原大祐探讨了多重人格者的刑事责任能力问题。他在论文中，对如下问题的逻辑根据进行了整理。即在解决罹患解离性同一性障碍（DID，多重人格障碍）的人的刑事责任问题之时，若在行为时，审判时，受刑时等不同时间点间当事人间失去了以记忆为内核的人格的同一性的情况下导致不能追究其刑事责任，那么此时应该在责任能力，诉讼能力，受刑能力哪个精神能力层面来解决。作者在其论文中指出，DID的刑事责任能力判断方法可以大致分为主人格是否对该行为的违法性进行了辨识，控制行为时实行了该行为的人格状态是否对行为的违法性进行了辨识，控制，两种情况；但是从日本近年的判例来看，裁判所并未确立很明确的立场。另外，在判断DID的刑事责任能力之时，不仅是行为时，行为后的事项也要被纳入判断依据之中，对于因为过去发生的某行为发生的有责责任，唯有在是自己所为的记忆（第一人称的人格同一性）实质上丧失的情况下才可否定责任能力。该论文将责任概念用法哲学的视点来进行解读，颇有新意。
（六）故意・错误论
赵楚文对违法性意识的可能性进行考察。他认为，在如何判断违法性意识的可能性这一争论的背后，都有着相对报应刑论和积极的一般预防论之争的影子。他肯定前者，从相对报应刑论出发，对确立具有实际效用的能够稳定地对违法性意识的可能性做出判断之基准进行了尝试。他对日本的诸学说进行考察，指出日本的诸说并未完全像作为其参考对象的德国的学说一样，深入到刑罚的正当化根据领域进行探讨。同时，作者将违法性意识的可能性之判断的理论前提，区分为在以事实上的故意为内容这一意义上认识到的利益侵害的认识，对利益侵害的禁止总体的基本原理的知识，关于法评价的知识－违法性的认识，三个层面。他以此为基础，以法益保护这一刑罚目的为出发点，对在不会产生，助长行为人对知识的获得漠不关心的情况下的违法性意识的可能性的一般判断基准进行了摸索。
只木诚针对错误论的相关问题，以东京高裁判决为素材，对错误论的周边领域的问题进行了研究。该判决以如下事项为内容，即即使是站在数故意犯说的立场上，通过在量刑阶段进行妥当的量刑，也能够做出与行为人的认识相适应的量刑。同时，作者还聚焦于该判决中将复数的开枪行为认定为一个行为这一点，进行了探讨。
（七）过失犯论
关于过失不作为犯及过失的竞合，稻垣悠一认为，没有必要在不作为过失中导入以“作为过失与不作为过失是等价的”为前提的理论。他主张，在过失犯中，重要的是能否要求行为人回溯以结果发生为前提的因果的变迁，并确定其起因，因果的机制，能够回避危险，当处于预见可能性得以肯定的危险状况下时，在合理的限度内确定结果回避措施（基准行为）。通过对这些事项进行探讨，作者从过失犯论的视点出发对注意义务判定基准的细致化做出了尝试。
同样是对过失的不作为犯，谷井悟司对在过失不作为的竞合的案件中个人的注意义务的认定进行了讨论。他认为，过失不作为犯与过失作为犯不同，实施的是消极的危险创出，危险惹起行为。以此为基点，在对过失不作为的竞合案件中个人的注意义务进行认定之时，建立组件对作为注意义务之基础的，导致结果发生的具体的危险的把握，基于保障人地位的注意义务主体的特定，该行为人应当负有的注意义务的内容的确定，三个阶段的判断构造是行之有效的。作者通过对在各个阶段中具体的判断构造进行分析，提出了具有实践性意义的判断方法。
冈部雅人对信赖原则的体系性地位进行了研究。他通过集中对排除过失的原理－信赖原则的法律性质研究，梳理了该原理的体系性地位。作者对新旧过失论中信赖原则的争议进行探讨，得出了如下结论。即立足于新过失论，信赖原则在刑罚体系中的位置，是在构成要件或者是违法的阶段即使存在客观的预见可能性，也应当排除结果回避义务的原理。同时，对于判例采取极为灵活的立场这点作者持保留意见，主张自己的学说可以被判例所采纳的。
（八）未遂论
铃木一永在中止犯的领域做出了一系列的研究。对于中止犯的任意性，他在对日德理论进行分析，沿袭在被分为主观说，客观说，限定主观说的任意性论中存在有不同次元的问题这一观点，从如下的三种角度对任意性的学说进行了分类，重新整理。即自由意志或者是非强制性的判断内容是出自行为人还是一般人，自由意志或者是非强制性的判断内容是基于物理上的可能性还是心理上的可能性，无关自由意志或者是非强制性的判断内容的有无，是否由其他的规范性观点来进行限制这三个角度。接下来，作者对判例中的中止犯的任意性进行分析，对如下观点表示了支持。即裁判所是否能明言采用了以一般人为基准的客观说及以广义的后悔为必要条件的限制主观说存在疑问，着手中止与实行中止中任意性的内容并不存在差别。关于中止犯的根据论，他主张，一方面，由于事后不可能发生违法性或责任的评价的变更，因此违法性减少，责任减少，并非意味着在狭义的犯罪论中情节违法关联情节，责任关联情节的相互抵消，而是在量刑情节中的相互抵消；另一方面，由于中止犯是法定量刑情节，因此中止犯中的量刑情节并非指所有的量刑情节，而是仅考虑与作为未遂犯的中止犯的法定理由相适应的量刑情节即可。
（九）正犯论・共犯论
有关共同正犯，伊藤嘉亮对共同正犯中的“重要作用”进行了考察。虽然实务理论中均非常重视作为共同正犯成立要件的重要的作用这一要素，但对于其具体的判断方法却未必明确。因此，作者以所谓的附加的共同正犯的事例为素材，对上述结论进行了探讨。他强调是否起到了重要作用这一判断是事前判断（事前判断），对重要作用的支持行为，是指具有达到－因作为刑法着重关注的对象而－不得不对其进行抑止程度的危险性的行为（危险性），重要作用对各共同正犯者而言有着同等的意义（同等性），并认为这三点的根据在于刑法的一般预防原理。
有关共谋的范围（共謀の射程），龟井源太郎回溯了共谋的范围这一概念被运用的经过，从共谋的范围中包含有共犯性，正犯性，故意等不同次元的问题这一论调出发，主张对共犯性而言是否能认定心理的因果性，对正犯性而言是否起到了重要的作用，对故意而言能否将结果主观地归责于各参与者的认识，应当分别进行判断。樋笠尧士认为，对共谋的范围进行判断，不仅要考虑因果性，还要考虑动机、目的的同一性（连续性），过剩行为的预见可能性（伴随性），行为的质的同一性等事项，在此基础上判断过剩行为是否包含在基于行为计划的故意的范围之内。由于共谋的范围本身是比较新的概念，其内容和在体系中的位置并未形成统一的理解，因此上述的两篇论文在共谋的范围在判断共同正犯是否成立时会发挥怎样的效果这一点上，可以说是怀抱着同样的出发点。另外，虽然过去共谋的范围这一概念常以和因果性相近的意义被运用，但在上述的两篇论文中，均将共谋的范围看作是共同正犯故意的问题。
有关狭义的共犯中的教唆犯，竹内健互主张，教唆犯中（认识）错误的事例，并非是简单地用单独犯的错误论来解决，而是应该在包涵因果关系，以及不被允许的危险的创出和其对结果的实现等客观归属的联系得以肯定之后，再来判断能否归属于教唆结果的故意。该作者论文的独到之处在于，把隔离犯的错误的事例的理论解决拿来和教唆犯进行对比分析，对具体结论进行尝试。
有关从犯，小野上真也对从犯中故意的认识、预见对象的具体化，及刑法62条的法义进行了研究。在对前者的研究中，作者对从犯的故意究竟需要何种程度的具体的认识和预见进行考察，主张故意的认定中不需要要求帮助者对特定的正犯者有认识，正犯的帮助行为利用方法和帮助者的期待不一致之时，只要在两者构成要件重要的范围内存在符合，则可以认定故意。在对后者的研究中，作者以作为从犯的客观要件的帮助行为及从犯的因果性为焦点，对旧刑法109条及现行刑法62条的制定过程及解释进行了回溯，考察。他指出，在旧刑法时代，帮助行为被认为是“必要不可或缺的助力”，这仅包含了“从犯不是正犯”这一消极 52 44308 52 23363 0 0 7289 0 0:00:06 0:00:03 0:00:03 7289意义。而后，“必要不可或缺的助力”又被理解为作为排除条件关系的从犯的因果性，从立法史的角度来看，并不存在采用促进关系说的决定性的理由。
2007年道路交通法改正，新设了车辆提供罪，酒类提供罪，要求、请求同乘罪，这三个罪名是将以往被认为是饮酒驾驶罪的帮助犯的行为中，性质尤其恶劣的三种情形为处以更重的处罚单独拿出规定为独立的共犯。福永俊辅认为，因为这三条罪名和饮酒驾驶罪的帮助犯存在竞合关系，所以当这三个罪名成立之时，没有必要另外认定饮酒驾驶罪帮助犯的成立。在此理解之上，作者认为，行为人实行车辆提供，酒类提供，要求、请求同乘的结果，导致正犯成立了危险驾驶致死伤罪的情况下，如果不能认定饮酒驾驶罪的帮助犯这一基本犯的共犯，那么危险驾驶致死伤罪的共犯也不能成立－这一论断需要在对包括法条竞合等罪数论问题综合考量才能验证。
（十）罪数论・量刑论・刑罚论
有关罪数论，本年度有多篇关于包括的一罪的论文。例如，青木阳介参考了德国的理论对混合的包括的一罪进行了探讨。其中，特别是围绕犯罪是否成立，以盗窃罪或诈骗罪与第二款的强盗杀人未遂罪，伤害罪与强盗罪，诈骗罪与伪造文书行使罪等情形为例对理论实务分别进行了探讨。西岗正树在2014年以日本理论中累犯加重规定的根据在于违法性的增大这一观点为中心，对曾经有着同样规定的德国刑法进行了考察。以此为基础，作者通过对特别法的常习犯加重规定，特别是盗犯等防止法中强盗窃的常习累犯等进行研究，从责任论和刑罚论的角度对累犯加重的根据进行了批判性的探讨。有关刑罚论，本年度收获了许多有关部分缓刑制度（刑の一部執行猶予制度）和死刑制度的文献。例如，生田胜义以死刑违反宪法13条对生命权的保障为由主张废除死刑。在他的著作中，探讨了宪法31条中生命权的地位，对主张生命权保障不及于死刑的公共福祉理论的限制，以及死刑存续论背后的国民感情。
（一）财产犯以外的针对个人法益的犯罪
有关伤害罪，天田悠对可称是治疗行为论起点的伤害罪的伤害概念，特别是对法律所保护的“身体”法益的本质，进行了包括法制史研究在内，囊括基本法，民法的极为细致的德国比较法研究。德国理论对于将处分权、自己决定权从身体、健康概念中剥离这一点持保留的态度，认为身体与对身体的自己决定的自由之间具有紧密性，作者的比较法研究，在此点上对于日本刑法也很具有指导意义。从德国刑法对身体的统合性这一概念的理解出发，作者对如下问题进行了探讨，即在伤害罪的保护法益中作为生活、生存的基盘的利益（第一身体利益）和关于身体的统合性的利益（第二身体利益）哪个更重要，法益主体的自我决定权和其又是何种关系。作者认为，伤害罪保护法益的中心归根到底是第一身体利益，“应当将法益概念，作为具有事实基础的客体尽可能明确且限定地理解”。与法益处分相关的诸要素不应该被理解为存在于法益内部，而应该被理解为给予法益影响的事物。一旦具有现实、事实基盘的“身体=实体”利益受到侵害、毁损，治疗行为也可以具备伤害罪的构成要件，那么在专断的治疗行为的场合就需要对能否阻却违法性进行探讨。薮中悠以眩晕或者是失去意识等不伴随有器质性变化的相对短时间内可以恢复的意识障碍为研究对象，对此类型的意识障碍在何种范围、条件下能够符合伤害概念这一问题进行了研究。作者回溯至旧刑法时代以前，对立法、判例、学说的沿革进行了系统性的研究，同时还参考奥地利的刑法理论得出了如下结论。即精神机能的“障碍”和“作用的阻止”应该在理论上概念上进行区分；与受到侵害、影响状态下的继续性、持续性、程度相对应，在止步于“作用的阻止”（对精神作用的暂时的部分的妨害）而未达到机能的“障碍”的场合，不能够认定构成刑法上的伤害。接下来，有关同意伤害，田中优辉以同意伤害致死两个判例为素材（在这两个判例中致死结果的发生被认为是被害者的同意导致），对在具体适用中刑法205条和202条所产生的法定刑的不均衡进行研究，得出了可以合理说明的结论。
有关同时伤害的特例，辰井聪子认为在寻求对参与人数两人以上的具有暴行内容的“客观的危险性”进行加重处罚的根据时，时间、场所的近接性或者是同一机会性不可或缺。作者采用了实质的解释基准，否定了伤害致死罪的适用。另外，樋口亮介通过对适用刑法207条的场合中固有的违法性进行研究发现，同一机会性的要件可以类型化为“兴奋状态”和“不安定、支配状况”两种类型，由此同一机会性也可以重新被解释为“在重大或者性质恶劣的暴行容易被重复进行的情况下复数的暴行正在被重复进行”。
围绕性犯罪的理论研究，由于保护法益论的热议，呈现出扩散到侵害自由的犯罪全体的趋势。例如，佐伯仁志在其论文中，首先对监禁逮捕罪进行探讨，认为被害人的被害认识并非自由侵害的必须要素，该罪的保护法益应当直截了当地认为是客观的身体的移动的自由，客观的逮捕、监禁状况的存在和被害人的同意的问题应当明确区分开来，当存在被害人的有效的同意之时否定该罪的构成要件该当性。接着，有关性犯罪的保护法益，针对批判将性犯罪的保护法益理解为性自由缩小了性犯罪的处罚范围的观点，作者提出如下反驳，即问题的关键在于“当被害人没有明示进行抵抗之时，就不能明确地说违背了其意志”，同时，对法益的理解和将作为手段的暴行、胁迫限定为最狭义的概念的理解之间并不存在关联性，因而该批判并不成立。此外，有观点认为性犯罪的法益侵害的实质，实际上是对被害人的人格利益和尊严的侵害，对此佐伯虽然肯定将性犯罪理解为对人类尊严的侵害，但认为性犯罪具有其固有的保护法益，应当将性犯罪的保护法益理解为“让自己的身体不被性利用的自由”，并对法修正的各论点进行了考察。有关住居侵入罪，佐伯认为规定侵犯自由的犯罪，并不是对意思侵害本身的保护，而是对权利人能够控制何人可以出入包括心理上的屏障在内的房屋的状态的保护。他将本罪与信书开封罪进行对比，从“领域说”和“意思支配侵害说”的立场出发进行了探讨。又如，井田良指出，通说的理解中并未在保护法益的层面表现出性犯罪受害的重大性，只是在提出有在性自由，性的自己决定权之上进一步明确的必要的同时，提示了违背当事人的意志被强制实行了某种行为而有可能损害巨大这一点而已。在性犯罪中，因为不可视，所以被害的真实情况很难言语化，其与性犯罪的保护法益的核心相关的具体的说明难以形成联系。但是，在形容被害的重大性时，采用人格和人类的尊严这类极端抽象的概念，在为了具体的把握被害的特性而进行描述之时并不合适，也难以从这些概念中得出一定的具体的结论。性犯罪中被害的内核，是犯人强迫被害人与其共有被害人不希望为他人所接触的“身体的秘密区域”中的所谓性行为这种特殊的身体的接触体验，性的自己决定权应该被理解为对此的防卫权。
（二）财产犯
木村光江在对对财产犯整体的论稿中，首先关于诈骗罪她指出，本国的诈骗罪构成要件之中并不要求“损害”，判例并不以是否存在损害为基准，而是以“欺骗行为”的有无为基准来划定处罚的界限。尤其是在近来的判例中对关于“重要事项”欺骗成为了判断的基准。对此，木村认为处罚的重要根据并非单纯的“秩序维持”，而是实质上的经济损害；虽然损害只能被理解为被处分的财物、利益，但当被处分的理由关乎社会状况中该交易的重要事项之时，即便不存在财产利益依然可以认定为“欺骗行为”。作为财产利益而应当被保护的领域的扩大，是随着社会情势的变化而变化的社会的需求。接下来，有关横领罪（对应贪污罪），作者认为，横领罪是对所有权的犯罪与没有所有权侵害就不成立横领罪是不同的问题，主张横领后的横领行为，虚假的暂时登记担保（虚偽の仮登記担保）行为可以成立横领罪。另外，有关对例如基于不法原因的给付行为等违法利益的保护，作者认为，财产犯的成立范围受到那个时代的社会所追求的秩序影响不容否认，应当随着时代的变化而变化；对当事人双方进行比较“保护不法性相对较低的一方”这种见解是可以赞同的，从而肯定以上几种情况下诈骗罪，横领罪的成立。
有关诈骗罪，理论认为行为人隐瞒自己真实身份时是否构成欺骗行为，其关键在于被害人是否采取了确认措施。对此，富川雅满认为，这一观点的根据和程度，以及当被害人的确认措施不充足时是否能否认诈骗罪的成立等问题并未得到充分论证，因此，他以德国的争议为素材对所谓的“带有真实主张的欺骗”是否成立进行了考察。他将诈骗罪中的欺骗行为定义为“不被允许的对信息不对称的利用”，认为诈骗罪具有交流性和交易性两种性质。由前者的特性可知即使行为人述说了真实的情况，只要行为人隐瞒了真相那么也可以认定其“对信息不对称进行了利用”，由后者的特性可知当被害人的信息确认措施受到妨碍之时因为存在对“规范上不被允许的”信息不对称的利用，因此两种情况下均可认定欺骗的存在。
（三）针对社会法益，国家法益的犯罪
有关放火罪，一直以来，不管是在刑法总论的危险犯论中，还是在刑法分论的对个别犯罪要件的解释中，放火罪中“公共的危险”这一概念的含义都并未得到充分的探讨。佐藤辉幸认为为明确公共危险犯的地位，有必要从分则出发进行解释论的再研究。作者在其论文中指出，虽然危险的作用本身在各个犯罪中表现不同，但放火罪中“公共危险犯的性质”和“公共（的）危险”概念之间的区别微乎其微，有必要着眼于引发火灾的危险性对放火罪固有的作为公共危险犯的一面加以明确。作者对日本一直以来理论中的争点进行了梳理，一直回溯到新律纲领、改定律例时代对立法过程，理论实务进行了历史性的研究，同时对德国，奥地利，瑞士等国的刑法做了比较性研究。桥本正博着眼于放火罪中“公共的危险”要件，认为，在判例从限定说向非限定说迁移之时，虽然非限定说和限定说相比更符合现实状况，但就对特定的、少数人的危险而言，是否具有社会的普遍性这点存疑；另外，抽象危险犯中危险的内涵和具体危险犯中危险的内涵，能否用统一的根据来进行说明还有待考证。放火罪的实质是通过火力作用造成物的损伤超过了建筑物、器物损坏的程度，其被重罚的根据是，以“使固有的社会法益陷入危险之事物”为内涵的广义的火势蔓延倾向，换言之即为火所具有的“自动扩大倾向”这一特性。这一根据与直接导致客体被烧毁的内部危险、外部危险的区分，应当在不同的层次进行考量。例如在包含了不依靠直接燃烧的热放射等远隔作用的火力作用的情况下，对危险范围的特定的判断，需要更加具体，更加实质的考量。
围绕关于2014年施行的驾驶机动车致死伤行为处罚法的解释，前原宏一在其论文中，以小樽交通肇事后逃跑事件为中心，对危险驾驶行为与致死伤结果之间的因果关系进行了探讨。此外，古川伸彦对新法制定的背景事件进行确认的基础之上，对该法2条6号（在通行禁止路段行进类型的危险驾驶致死伤），3条（危险驾驶致死伤罪与驾驶机动车过失致死伤罪的中间犯罪类型），4条（过失驾驶致死伤后逃避检测），6条（无照驾驶的加重）等条文中新设的犯罪类型，就其意义，根据，罪质的理解等方面，分别进行了批判性研究。
在网络犯罪领域，日本于2014年颁布了电子安全基本法，星周一郎在其论文中，对非法转账（不正送金），情报泄露，有固定的标的的攻击邮件（標的型攻撃メール），对控制系统的攻击等电子攻击案件中电子空间的安保问题，从禁止不正当访问（不正アクセス禁止）等罪名和关于非法电磁记录（不正指令電磁的記録）等包括刑事实体法及行政法措施的程序法的视点出发，探讨了解决应对方法。此外，作者还提及了对浏览记录（通信履歴）的保存与受宪法保护的通信自由（通信の秘密）之间的关系，电子空间中时候追踪可能性的确保等问题。高桥幸哉通过对日本及国际社会对电子犯罪相关联的法规制研究，对电子犯罪中占比例最多的包括对淫秽物品，儿童色情的利用等利用型犯罪，从技术的视点出发探讨了信息的提供者和接受者的行为的可罚性。此外，针对今年施行的仇恨言论对策法（ヘイトスピーチ対策法），有金尚均的两篇论文存在。
以上就是对2016年日本刑法理论发展状况的一个简单介绍。在前述的介绍中，可以发现日本学者在进行理论研究时，非常重视产生该理论的土壤，因此常常能看到作者对理论产生的历史渊源进行回溯，对理论在整个刑法学体系中所处的位置进行确定以作为先行研究，并在此基础之上对现存的本国，乃至国外的理论，判例进行分析，最后得出独自的结论。笔者认为，这种研究方法非常具有学习意义。虽然我国并不承认判例，也几乎不存在判例集，但刑法理论无疑根自刑法实务，因此笔者个人认为对刑事判例进行学习很有必要。日本刑法理论本身有很多就脱胎自裁判文书，在学习日本刑法理论之时，如果单纯研究理论而对判例未有了解，想必是不能一窥日本刑法理论之全貌的。如果本文能为对日本刑法有兴趣的诸位研究者提供一些便宜，则不胜荣幸。