【实务】对自首认定中常见问题的解析

对自首认定中常见问题的解析

来源： 深海鱼 刑事实务

实务问题：自首是司法实践中较为常见、又非常复杂、争议较大的问题。1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文对此作了细化规定。2010年12月27日，最高人民法院根据新时期新形式又印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发［2010］60号，以下简称《意见》。根据《解释》自动投案可分为两种，第一种是典型的自动投案“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动投案”；第二种是视为自动投案的情形，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。但在实践适用的过程中，由于大量的案件都是“传唤到案”，而对传唤到案是否具备到案的主动性争论较大，比如《刑事审判参考》第45期第354号指导性案例“王春明盗窃案”，被告人被侦查机关传唤到案被认定到案的主动性。而浙江省人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》浙高法（2007）248号规定：犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前主动投案的才能认定为自首，将传唤到案排除在主动性之外。那么，传唤是否属于强制措施以及省院的指导性意见是否和司法解释冲突（以下讨论，皆假设侦查机关已经确定了行为人有犯罪嫌疑，并且到案后都能如实供述）。

一、笔者认为，部分传唤具有强制的属性（仅指在场传唤即时到案型），具体阐述如下：

1、传唤的类型（分为行政传唤和刑事传唤）。实务案件中，公安机关有时候会使用行政传唤通知书，有时候则是刑事传唤通知书，这是公安机关根据案件有无进入刑事立案进行区分的，也就是涉及到侦查启动的标志问题，对公安而言只有刑事立案了，才能开具刑事传唤通知书，笔录文书的抬头为“讯问笔录”，未立案之前通常采用的是行政传唤通知书和“询问笔录”。我们认为，刑事侦查启动的标志并不是以立案为标准，不管是行政传唤还是刑事传唤，不管是“讯问笔录”还是“询问笔录”，都是整个案件侦查的一部分，必须进行实质认定。实务中比如伤害案件，轻伤鉴定结果的出具需要经过一段时间，而查证工作已经实质开展，并不是靠是否立案来判断是否有“犯罪嫌疑”，也并不是靠“讯问笔录”来认定是否受到了讯问。

2、传唤的方式（分为书面传唤和口头传唤）。在行政传唤和刑事传唤中，书面传唤和口头传唤适用的情况是一样的，根据《公安机关办理行政案件程序规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，传唤只有2种方式。1、书面形式：应当出示传唤证和侦查人员的工作证件，并责令其在传唤证上签名、捺指印；2、口头形式：对在现场发现的犯罪嫌疑人，侦查人员经出示工作证件，可以口头传唤，并将传唤的原因和依据告知被传唤人。应当注意的是，口头形式的适用，只在现场发现犯罪嫌疑人时才能适用。

3、传唤要求到案的时间（分为即时到案和非即时到案）。无论是书面传唤还是口头传唤，实务中在到案的时间要求上有二种情况。1、民警找到行为人后当场传唤到办案地点。2、民警找到行为人后，告知行为人在将来的某个时间到具体的办案地点报到。

综上，对传唤性质的剖析，我们不难得出：1、要求即时归案型的传唤具有强制属性（包括书面和口头），其他非即时到案型的传唤不具有强制性，其到案仍然具有主动性。所谓即时归案型，是侦查人员找到行为人后要求将行为人带回办案场所，不管是口头传唤还是书面传唤，也不管是行政传唤还是刑事传唤，根据公安机关行政、刑事办案规定，如果不到案可以采用行政拘传或者刑事拘传的措施，也就是当侦查机关找到行为人后要求即时归案的，行为人已经受到了实质的强制，到案不具有任何的主动性。2、“电话通知”到案并不属于“传唤”到案的类型，到案具有主动性。根据公安机关的办案规定，传唤只有书面和口头二种形式，而且都需要当面当场对行为人宣布，电话通知不属于口头传唤，电话通知本质上是公安机关的非正式通知，通知的内容为：本局已经对此事进行了调查，建议你主动到案。

二、应正确理解“浙江省人民法院、浙江省人民检察院的指导性意见”。该意见中虽然将“传唤到案”排除到案的主动性，但是不能机械的扩大理解，实践中部分法院甚至机械到了认为电话通知是属于口头传唤一种，根据该意见一律不认定为投案主动性，我们可以用“通缉令”和“电话通知”进行对比，如果颁布了全国通缉令，全国范围内公开告知犯罪嫌疑人正在全力追捕你，而犯罪嫌疑人此时去公安投案无疑会被认定为主动性，由此说明“电话通知”的强制力要比“通缉令”强，这是令人难以理解的，实践中行为人接到“电话通知”后为什么都会选择去投案，那是因为电话通知往往适用的是轻型犯罪案件，行为人衡量再三后认为潜逃的成本过高，所以会选择投案，但这并不代表他是受到了强制后的无奈之举。所以，省院的指导性意见中“传唤到案”仅指上述分析中具有强制性的“现场传唤即时到案型”。而事实上，《刑事审判参考》“王春明盗窃案”的“传唤到案”情况也是属于“电话通知”其到案，而大部分文章都将它笼统的归纳为“传唤到案”，从而机械的适用并导致混乱。

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