【洞见】劳东燕：功能主义刑法解释论的方法与立场
功能主义刑法解释论的方法与立场
作者简介：劳东燕，清华大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：《政法论坛》2018年第2期，转自中外刑事法前沿。
摘要
目的理性的刑法体系思想在合目的性的意义上界定与运用刑事政策,它的兴起为 刑事政策与刑法体系的关系研究提供了全新的思考进路。目的理性的刑法体系要求发展一种受刑事政策目标指引的功能化的刑法解释论。刑事政策要对刑法解释产生影响，必须以方法论上实现从概念法学到利益法学及评价法学的转变为前提。它借助目的的管道进入刑法体系，通过作用于作为规范保护目的的法益的范畴，来影响与形塑刑法条文的解释。功能主义的刑法解释论认为，刑事政策的目的性思考代表的价值判断与传统教义学规则代表的形式逻辑之间,是一种相互补充、相互牵制的关系。基于此,有必要警惕两种极端的立场:一是主张纯粹 实用主义导向的刑事政策的论证，二是认为刑事政策对刑法体系的任何干涉都应被禁止。功能主义的刑法解释突破传统解释论的认知局限,认为解释者与法律文本之间不是主体一客体 的认识论关系,解释者也参与对刑法文本的意义的创造,刑法解释因而并非单纯的方法论,而是构成刑法的实体。
引言
——目的理性的刑法体系思想的兴起
晚近以来，刑事政策与刑法体系之间的坚冰已逐渐融化，如何将刑事政策真正纳入刑法体系，并在其与法教 义学理论的构建之间建立有机的勾联，正越来越为国内刑法学界所关注。大体上，以罗克辛的名作“刑事政策与刑法体系”在中文世界的发表为转折点国内有关刑事政策的研究逐渐偏离先前单纯的政策学研究的传统， 而日益被导向法教义学的路径，相应地，在我国刑法学中，刑事政策概念的内涵与功能正在发生微妙而重要的变化，它被等同于合目的性的考量。讨论刑事政策与刑法体系的关系，便是在讨论如何从刑法的目标设定中推 导出法教义学的构造的问题；而所谓刑法体系的刑事政策化，就是“把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体 系的基础，试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求，力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机遇。” 如此一来，刑事政策与刑法体系的关系问题，就转变为目 的理性的刑法体系如何构建的问题，转变为如何告别存在论的体系而走向规范论的体系的问题。研究路径上的这种转折，不仅为国内有关刑事政策的研究开辟了全新的空间，使刑事政策的研究与法教义学的研究被统合起来，也为整合并规训一向弥散化的政策因素提供了现实的可能。
不难发现，目的理性刑法体系中的刑事政策，不同于我国通行的刑事政策概念。它指的不是作为法律替代品的某种规范性渊源，也不是具有实体内容的具体措施，而是与合目的性的概念相当。这种意义上的刑事政策， 不是存在论意义上的，而是价值论意义上的，是一种观念性的、方法论上的刑事政策。如许迺曼 (Sehlinemann)教授所言“对于体系和内涵上的命题，目的理性刑法思想并没有提出一套特定的公式，所表现出来的，毋宁只是一种形成体系以及获得认知的特定方法” 。国内有学者主张，对刑法的刑事政策化的涵义要区分观念与实践两个层面来理解“观念层面上的刑法的刑事政策化是一种理念或者思想，从合目的性的角度出发，将刑法视为实现刑事政策目的手段之一，将特别预防和防卫社会作为刑法的主要任务和首要价值， 在法治的框架内灵活地对待犯罪和罪犯。实践层面上的刑法的刑事政策化是一种趋势或者动向，指的是刑法的 制定和适用要受到刑事政策的影响和制约，反映刑事政策的动态变化，从防卫社会的目的出发，合理地组织对犯 罪的反应。观念层面上的刑法的刑事政策化与实践层面上的刑法的刑事政策化具有相辅相成的关系。” 应当说，这样的区分有其合理性，观念层面的刑法的刑事政策化的确具有不同于实践层面的刑法的刑事政策化的内 涵。不过，论者将合目的性直接对应于特殊预防与防卫社会的实体内容，尚有值得斟酌的余地。观念层面作为合目的性存在的刑事政策，主要是一个方法论上的概念。它的确内在地蕴含“合理而有效地组织对犯罪的反应”的意思，体现的是重后果、讲效用的实用主义价值诉求，却并不专门指向特殊预防与防卫社会，其中的实体性的价值内容是甶法适用主体根据社会发展的客观需要来填充，具有较强的包容性与弹性。何谓合理、何谓有效，不仅受犯罪的具体形态与发展规律等因素的影响，也取决于特定的时代语境与社会结构，具有明显的历史性 与地方性，并不存在放诸四海而皆准或者历万世而不变的标准。
可以说，正是甶于合理性与有效性的实体标准会应时应势地发生变化，这样一种刑事政策化的刑法体系，才具有软化刑法的刚性的功能，使得刑法体系能够与时倶进地进行自我校正与调整。这种校正与调整主要通过作 用于内在的价值体系来实现。刑事政策将外在的价值判断导入体系之内，使体系的内在价值面向得以获得更新的机会，甶此而锻造了体系的开放性。在此种意义上，对目的理性刑法体系思想的倡导，不只是为了将法适用中一直被形式逻辑所遮蔽的价值判断显现出来，防止法教义学的构建沉迷于对精致性的追求之中而忽视实用性， 同时，更是旨在建立法教义学体系与社会现实之间的沟通渠道。围绕“如何组织起对犯罪合理而有效的反应” 这一目标，刑事政策要处理所有可能出现的不同社会政策与规范间的冲突与合作问题;从此出发，它实际上成为 沟通刑法体系与其他法领域及更为广泛的社会规范体系之间的重要媒介，成为化解价值冲突、衡平不同政策目 标的调节装置。
目的理性的刑法体系有时也称为功能主义的刑法体系。刑法体系向目的理性或功能主义方向的发展，体 现的是对刑法的客观功效性的追求，它在相当程度上也是法的工具性要求的产物。毕竟“法律是社会生活的 行为规范，但规范并不是制定法律之目的，而只是为以和平的方法获致人间之公平的手段。促成公平之和平的 实现才是法律最终之目的所在。法律之手段的地位，使它应受目的之节制，以避免为达目的而不择手段，或甚至
将法律自其最终目的剥离，而专为规范而规范。因此，在法律概念的构成上必须考虑到拟借助于该法律概念达到之目的，或实现的价值。亦即必须考虑：构成之法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能。” 将法律概念与目的捆绑在一起，并甶此驱使包括刑法体系在内的法律体系往功能化的方向发展，明显是受到20世纪以来社会法学的思潮的影响。社会法学的基本设定是法律必须满足社会的内在需要，将法 律的合理发展当作实现社会目标的手段。它的口号是“社会”，这个口号通常涉及的意象包括:有机体、目的、功 育巨、再生产、福利以及工具主义（即认为法律是服务于目的的一个手段）。可见，目的理性的刑法体系 思想与法律工具主义之间存在着千丝万缕的亲缘关系，二者都强调法律的社会功能，在哲学基础上则偏向于实 用主义。工具主义观的支持者始终主张，法官在裁判案件时应当关注社会后果，应当努力实现立法目的和社会 政策。这样的主张也为目的理性的刑法体系论者所认同。
“法（教义）学体系不能也不应排斥任何外在视角对法律的观察，而是应时刻对这些外在视角对法律的观察 保持敏感度，将之内化、转译为法教义学体系中的知识。” 对刑事政策因素的吸纳，表征的是法教义学体系并未沉湎于自身的内部世界，而对外部生活现实保持必要的开放，并注意将外在视角的观察所获取的认知整合入体系的知识论构建之中。只有这样，法教义学体系才能获得与时倶进的发展。在一个目的理性的刑法体系中， 刑事政策被吸纳进入刑法体系的内部而发挥作用。这意味着，不是在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的 性，也不是用一种本体论的构造去事先限定合目的性的追求，而是要把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中。甶此，刑事政策层面合目的性的考虑不仅对犯罪论体系的构造产生重要的影响，也对解释论的构建提出 了相应的要求。承认刑法规范是一定刑事政策的载体，要求人们在刑法解释中考虑刑法规范所体现的刑事政策 的立场及其价值取向。鉴于任何个案的裁判都涉及处罚必要性或预防必要性的权衡，而这样的权衡并不局限于 量刑阶段，它也会对定罪问题以及与定罪紧密相关的刑法规范的解释产生重要影响。这意味着，有必要在一般 意义上反思刑事政策与刑法解释之间的关系。在目的理性体系思想的影响之下，如何处理刑事政策与刑法解释 之间的关系，发展一种受刑事政策目标指引的刑法解释论，成为不容回避的重要课题。对于刑事政策与刑法解 释的关系问题的探讨，也只有放在这样的理论语境下，才更具现实意义。
一、刑事政策影响刑法解释的方法论前提
在概念法学主导的时代，并不存在将刑事政策导入刑法教义学体系的通道。在这样的体系之中，刑事政策 也找不到自己的容身之所。彼时，无论是犯罪论体系的构建还是刑法解释论的生成，都是基于概念逻辑的本体 性展开，与合目的性的思考相冲突。甶于概念逻辑涉及的是形式性的演绎，而刑事政策涉及实质导向的利益权衡与价值评价，二者之间并不相容。
概念法学一般被认为是19世纪法律实证主义的产物，不过，从方法论的角度而言，二者之间并无内在的逻 辑关联。实际上，它是为自然法理论与实证主义所共享的方法论。考夫曼曾明确指出“自然法与实证主义在 方法上血缘相近:二者均认为，能从较高的，最终从最高的应然中，演绎地推导出法律。其中的问题一直‘仅仅’ 是:最高概念的内容从何而来？最高概念共同决定着一切被推导出的概念的内容，人们如何从这种循环中逃脱 出来?”概念法学一般否认法律漏洞的存在，即使承认有形式上的漏洞，其“所引用之补充方法也倾向于 纯概念的操作:求助于更抽象的、更高一层的概念，自演绎的体系本身补充其漏洞，并据之作成裁判。……这种方法的特点是：只要与定义相符，便可适用。至于生活之需要，不仅在概念之建构，而且在其后之涵摄皆非斟酌 的事项。于是，按照这种方法，既不须考虑需要，也不须考虑目的，便可单纯地透过纯逻辑的运 作填补法律漏洞。” 换言之，只要采取从一般到具体的思考顺序，回溯到相关概念的定义，便可从中径直 导出对新案件的裁判。在概念法学思维的影响之下，刑法顺利成章地被视为是一个封闭而完备的体系，它依据 演绎逻辑之原则构建而成。人们认定，对于任何一个可想象之个案的可罚性问题都存在一个明确的答案，在必 要时还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚的规则，亦即透过体系中个别要素间之推导 关系来得出答案。基于此，刑法解释被认为是主体诉诸理性去认识与发现作为客观实体存在的法的过程，司法者“只应澄清现有的东西，而不允许共同塑造法律，刑法解释的视野被严格限定在刑法上，结果的理性、 合目的性问题即刑事政策问题，不允许在刑法教义学中发挥作用。”
在刑法体系被认为是“概念金字塔”的时代，刑事政策只是漂游在体系表面上的点滴浮油。它看起来无处 不在，实际上却为体系所排斥而只能在体系之外运作。如罗克辛所言，这种体系一方面阻塞了教义学与刑事政 策价值选择之间的联系，另一方面也阻塞了它与社会现实的联系。甶于关闭了通往生活世界的通道，这 样的刑法教义学尽管能够有效地维护法的安定性，忠实地捍卫形式法治的基本价值，却自始至终缺乏自我更新 与演进的能力，无法与时倶进地对回应复杂社会的现实需求。耶林的目的论思想的兴起，尤其是利益法学所代表的方法论的重大革新，才最终为刑事政策进入刑法教义学体系提供了现实的可能。
耶林法律哲学的核心概念是目的，在他看来，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目 的，即一种实际的动机，法律是国家为了有意识地达到某个特定目的而制定的。利益法学是对目的论思 想在方法论上的具体展开。它上承耶林的目的法学，中接庞德的社会工程（社会利益）法学和日本的利益衡量 理论，下启以“价值取向”为思考中心的评价法学。从法学方法论发展的历史来看，甶概念法学到利益法 学的转向，代表着一种典范的变迁，具有“哥白尼式的革命”的意义;从利益法学发展到价值法学，则并不是价值 法学“代替”了利益法学，而只是对利益法学的“直接延续”。以法律实证主义与自 然主义为基础的古典刑法体系在方法论上的缺陷，主要甶利益法学所改善 뿨。作为一种方法论，利益法学 彻底改变了法的适用。它在法学方法论上的根本贡献在于，使法律适用的重心甶形式逻辑的单纯演绎， 转变为根据法秩序的评价标准而展开的实质性利益权衡“使得法学彻底扬弃‘逻辑优位’，而成为‘生活研究与 生活价值的优位’。让整个法律适用的思维从‘公理式的一演绎式的’（axhmtisch - deduktiv)转向‘价值式的一 归纳式的 ’（axiologiseh - induktiv)思考。”
表面看来，利益法学的方法不过是在做简单的现象学还原的工作:将“权利”还原为“利益”，将“逻辑演绎” 还原为“利益平衡”，将“法律”还原为“利益分配与保护的装置” 。它也的确存在一些缺陷，包括将评价的客 体与对客体的评价混为一谈，以及未能就如何进行利益衡量发展出一套一般性的原则与方法等。然而，这种 从形式逻辑向实质判断的转变，却代表着以一种全新的思考方法来看待法律。利益法学（以及此后的价值法学）承认法律判断本质上是一种价值判断，允许司法者在法律适用中对冲突利益之间进行实质性的权衡，对当代包括刑法解释在内的整个法解释论产生了至为深远的影响。可以说，没有利益法学埋下的暗杠，传统的法解 释论将无法成功地完成转型而对复杂社会的治理需求做出有效的回应，并与20世纪中后期哲学诠释学所开创 的解释论进路形成内在的对接。
具体就刑法领域而言，利益法学所引发的方法论变革，至少给刑法解释带来四个方面的重要影响。
首先，价值判断构成法律解释的灵魂，刑法解释不能也不应回避实质的价值判断。法律解释的任务在于探 求与把握法律意旨，并帮助它的实现，即在正义及其衍生价值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去满足人 类共同生活所发生的法律上的需要；从这个任务中必然导出法律解释的价值取向性的 要求，同时，它也成为法律解释的特征。既然法律解释本质上是一种价值判断，在适用刑法的过程中，司 法者便不能采取鸵鸟政策，消极地回避价值判断的问题。司法者对立法“不是一种盲目的服从，而是一种‘思考 的服从’。不是要求单纯逻辑性地适用概念，而是要求一种考虑到利益评价，一种考虑到‘法律之精神与意义’的判决。”传统大陆法理论区分法律适用与法律发现也被认为没有实 际的意义:法律适用并不是“单纯的涵摄”，它与法律发现没有本质上的不同，而只是法律扩张的程度的区另IJ而 已；除了数字概念，所有其他的概念都有扩张的可能，且常常需要解释。
其次，刑法的意义是文本、主体与语境之间互动的产物，解释者也参与对刑法文本的意义的创造“解释既 是受语言及文化影响之下的理解，其意义不会是客观确定的实在，也不会是只要有正确（最佳）的解释方法即可 发现的东西。” 解释者在明晰立法所做出的利益安排格局的基础上，通过有节制地填补其间的空隙或者 输入法外的价值判断，而在实质上参与了对刑法规范的塑造过程。因而，刑法解释涉及的并非认识论问题，而是 具有建构性，来自主体的理解是刑法解释本身的内在组成部分。
再次，法律适用本身承担着演进法律的任务。通过将刑法应用于每一个具体个案（尤其是疑难案件），解释 者得以进入解释的过程，并以自己的理解来参与对刑法文本的意义的塑造，甶此推动刑法的不断更新和与时倶 进。因为“理解包含着应用。解释者总是站在自己的处境，把文本内容具体化，应用到他所处时代的具体事态。 这样一来，历史文本的内容就在理解的应用之维得到了现实的再创造。”
最后，对刑法概念与刑法体系的理解均应着眼于目的，围绕规范的保护目的而展开。受利益法学及之后的 价值法学的启发，人们逐渐认识到，构成刑法规定的概念，并非本体性的存在，而是功能性的，其意义与所担任的 角色不具有恒常性。法律概念具有历史性“与法律同样有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进”；同时，它们具有取向于目的、价值的特性，其建构与演变是价值之承认、共识的过程与结果，因为“不但法律概念的建构，而且其意义嗣后之演变，莫不针对所欲处理之事务，相对于借助该法律概念所欲达成之规范功能，取向于 所欲实现之价值而发生。” 对包括刑法体系在内的法律体系的理解也经历了类似的观念上的变化。体系思想的意义是，说明各式各样的个体如何经甶“关联”组成一个统一体。对于其中的“关联”，不同的学说有不同的观点:概念法学偏向逻辑，以概念间之“逻辑的关系”为其关联;利益法学偏向规范的标的，以“利益的关系”为其关联;价值法学则偏向透过法律所要实现的价值，以“法律原则”这种价值标准为其关联。概念法学主张的法 律体系为封闭的逻辑体系，利益(或价值) 法学主张法律体系为开放的利益(或价值) 体系。无论如 何，当代法律语境中的体系化思维尽管不否认形式逻辑的重要，但其统一性无疑首先源自法律原则所体现的实质价值上的统一。同时，这种体系观强调体系的开放性，认为体系的开放性与动态性呼应于法律自身的演进需 求“其开放性主要表现在新的法律原则或价值之接纳，其动态性表现在法律原则或价值间之互调和与演变。
既然刑法体系是一种开放性的价值体系，既然法律适用并非单纯运用形式逻辑便可完成的涵摄过程，而需 要司法者进行实质性的价值判断或利益权衡，刑事政策上的考虑于是有可能通过影响实质性的价值判断，而对 法适用的过程与相应的法解释活动产生有意义的影响。毋庸置疑，立法当时凝结于刑法规范之中的价值判断，总是会因不清晰、不周延或者滞后的问题而面临补充或更新的需要。刑事政策的应时应势性，恰恰可以带来时下主流的价值判断。因而，在刑法解释的过程中，如果解释者能以刑事政策所代表的价值取向来充实其间的价 值判断内容，将有助于在相当程度上纠正传统教义学体系的弊端:通过为刑法解释中的价值判断提供实体性的 内容，刑事政策能够为刑法教义学的演进提供方向性的指导，避免后者蜕变为封闭、僵化的存在。可见，刑事政策要切实地影响刑法解释，需要以方法论上允许司法者在法适用中进行实质性的价值判断或利益衡量为前 提。也只有这样，才能通过在特定个案中的应用，而将政策层面对有效性的追求融入对具体罪刑规范的解释之 中。刑法解释中对刑事政策的切实贯彻，有助于将刑事政策从理念带入个案实践，从而避免因将其与刑法的具 体适用过程相割裂而导致刑事政策的笼统化与虚化。
二、刑事政策形塑刑法解释的途径及体现
对于刑法教义学体系而言，政策无疑属于异己性的因氣“政策性的价值判断不能被刑事司法所直接援引，也不能成为直接的裁判依据，它只有经甶教义规则这一载体形式，才能内化为一种裁判上可被辨识、理解和 接受的根据。”这意味着，政策要想进入教义学体系之内发挥作用，必须遵从后者的运作逻辑与符码，必须经历一个转译的过程。它需要借助一个管道才能进入刑法体系，这个管道在刑事政策与刑法体系之间起着沟通的 作用，使刑事政策对教义学理论的构建产生影响成为可能。
在耶林之后，经甶利益法学与价值法学的倡导者的努力，目的论导向的法教义学体系最终取代以形式逻辑 为基础的概念性体系。时至今日，对于目的论在法学中处于中心位置这一点，可以说已无可争议。如魏德士所 言“法学的特殊性在于它主要研究规范性目的的实现，换言之它主要研究目的性问题，即各种解决方式的不同 目的何者为重的问题,或者‘系统公正性 ’问题。可见，法学的真实性问题其实就是一个实现既定的价值与目标的调整方式的特殊问题。” 目的理性的刑法体系无疑是目的型法的产物。在一个目的论导向的体系中，目的成为刑事政策与刑法教义学体系之间的管道。只有通过目的，二者之间才能实现有效的沟通。李斯特曾明确断言“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的来具体适用法律。”李斯特的 这段话再清楚不过地揭示，刑事政策与刑法解释之间的关联通道就是目的，尽管他本人只是将目的论思维贯彻于刑罚论，而未能在犯罪论的构建与刑法解释论中真正将合目的意义上的刑事政策整合进来。从刑事政策的作 用途径来看，它“以目的的确定为杠杆，根据犯罪态势的变化调整刑法规制的范围和程度，以求政策效果。” 因而，刑事政策想要影响乃至形塑刑法解释，势必也只能通过目的的途径来实现。
国内有学者认为，刑事政策是通过目的解释的管道而进入刑法体系，实现对刑法适用的政策性引导，也只有 目的解释可以引导出实质性的价值判断，并容纳刑事政策性的考量。对此，笔者持不同的观点。目的解释当 然是实现刑事政策之考虑的重要方法，但是，当一定的刑事政策倾向表现为具体的规范保护目的时，则蕴含政策 性因素的此种目的，不仅通过目的解释，也通过包括文义解释、体系解释与历史解释在内的其他解释方法来实现。正如李波博士指出的，对于规范保护目的的探明而言，目的解释方法只是众多解释方法的一种；而对于包括 目的解释在内的所有解释方法来说，其目的都是一个，那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在。 可见，肯定刑事政策是通过目的的管道进入刑法体系，并不等于说只有目的解释才能够容纳刑事政策的考量，二者之间存在微妙的区别。
那么，刑事政策如何通过目的的管道影响乃至形塑刑法解释呢？
在德日刑法理论中，刑事政策对刑法领域的指导功能长期被局限于立法层面与刑罚论层面。就我国而言，有关刑事政策与刑法目的之间的关系，学界关注的也仍主要是刑法目的对刑事立法的影响，即刑法目的如何作 为入罪化问题上的判断标准而发挥作用。比如，张明楷教授提出，刑法目的具有刑事政策机能，或者说具有指导 刑事立法的机能。刑法目的使刑事立法成为一种有目的的活动，指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类。 不过，如果承认刑法目的层面需要考虑刑事政策上的预防效果，而刑法目的本身又具有全面的拘束力，则没有理 甶将作为目的的刑事政策的作用范围仅限于立法层面或刑罚论，而不及于刑法解释。从表现形式来看，刑法中的目的包含两种类型，即规范保护目的与预防的目的。其中，规范保护目的又可进一步分为刑法规范的保护目的与注意规范的保护目的。在目的理性的刑法体系思想出现之前，应罚性层面被认为只考虑规范保护目的，需罚性层面则考虑预防目的。应罚性是犯罪成立与否的判断依据，是法教义学的探讨对象，需罚性则是处罚与否 的判断依据，是刑事政策上应思考的课题。目的理性的刑法体系思想则突破这种传统看法，认为应当以预防的 目的作为架构体系的指导原则，在犯罪阶层体系中即应同时考虑应罚性与需罚性，应罚性考虑的是行为的主客 观可归责性，需罚性考虑的是预防必要性。据此，大体上可以断言，根据目的理性的刑法体系思想，构成要件领域的归责问题与刑法分则规定涉及的目的论解释，均可追溯至规范保护目的，而预防目的则像一张无所不在的大网，不仅覆盖构成要件的归责与刑法分则条文的解释，也覆盖犯罪论与刑罚论中的其他问题。甶于合目的性意义上的刑事政策指向的主要是预防的目的，因而，讨论刑事政策如何影响犯罪论与刑法解释的问题，也就是要探讨预防目的如何影响犯罪论与刑法解释的问题。
对于预防目的如何影响犯罪阶层体系构建的问题，国内既有的研究已有较多涉及。基本上，但凡围绕刑事政策与刑法体系的关系而展开的相关研究，都或多或少会对此有所讨论。客观归责理论与功能罪责论的出现， 都是预防目的渗透之后形成的产物。仔细分析这些理论的发展过程可发现，预防目的对犯罪论的影响，是通过重新调整风险分配方式而重塑归责原理来实现的。这使得犯罪论领域所涉及的各类归责原理，不管涉及的是客观层面的归责理论或是主观层面的归责理论，其发展都具有一个共同的特点，即不同于先前以本体论或存在论 为基础的学说，新兴的具有重大影响力的学说都是从有利于预防的角度构建起来，表现出功能化的倾向。无论是作为构成要件实质化的产物的客观归责理论的兴起，还是故意论的发展中甶意欲说向认识说（包括客观故意说）的转变，或者是以预见可能性理论为中心的旧过失论被以管辖思想为基础的新过失论所取代，又抑或正犯标准的日益实质化与共犯从属性说影响力的衰退等，甚至还包括整个被害人教义学，其实都可经甶预防目的的 红线而串连起来，表现出殊途同归的特性。在此前的研究中，笔者对预防目的如何影响犯罪论领域的教义学发 展已有论及，故本文不再展开。值得做进一步探讨的是，预防目的如何形塑对刑法条文（尤其是分则条文）的解释。
刑事政策只能通过目的的管道进入刑法体系，意味着在形塑刑法条文的解释时，刑事政策必须通过作用于 规范的保护目的来实现。从广义而言，刑法中的规范保护目的可分为三个层次，即刑法的整体目的、刑法分则各 章（或各节）的目的与刑法各个条文的具体目的。不同层次的保护目的是整体与部分的关系，低层次的目的受 高层次目的的制约，高层次的目的依赖低层次的目的的体现与实现。刑事政策正是通过作用于这三个层次的保护目的而对刑法解释产生影响。对于教义学体系中不同的组成部分，刑事政策的作用方式与体现有所不同。一般而言，就总论层面的犯罪论而言，刑事政策主要通过作用于刑法的整体目的而产生影响；就各论层面 个罪的构成要件解释而言，后两个层次的目的，尤其是特定法条的具体目的与之关联程度更高，发挥着更大的作 用。因而，在法条不明确的地方，应该先按照有利于实现本条的“特殊目的”的方向来解释，若是还不能明确法 条的真实含义，再依据有利于本条的“一般目的”的方向来解释，只有这样，才能合理确定法条的保护范围。
甶于具体罪刑规范的保护目的指向的是特定的法益，故而，刑事政策对于刑法解释的形塑，需要借助方法论
意义上的法益概念来实现。这种形塑主要体现在四个方面。
其一，在罪刑规范所保护的法益不明确时，借助刑事政策的目的性考虑，可合理确定值得保护的法益的内容，甶此而对相关法条的解释产生影响。
在刑法解释中，确定法益的内容至关重要，它不仅直接决定对具体构成要件的解释，也影响罪与罪之间的关系界定。问题在于，有些情况下，法条目的并不明确，无论是求诸既有的立法资料，还是偏重于对条文本身的客 观解读，都无法很好地确定规范保护目的所指向的法益。在此种情况下，单凭教义学逻辑层面的论证，不一定具有说服力，而完全有可能出现公说公有理婆说婆有理的状况。如果能够整合刑事政策上的考虑，则有助于合理 确定罪刑规范所保护的法益的内容，并据此而对相关的构成要件做出适当的解释。
比如，我国刑法第301条同时规定了聚众淫乱罪与引诱未成年人聚众淫乱罪。无论从形式依据还是实质依据来看，聚众淫乱罪的法益都指向社会性的法益，聚众淫乱罪涉及成年人之间合意的性行为，鉴于通奸与卖淫嫖娼在我国均不构成犯罪，故私密场所实施的此类行为不可能侵犯社会性的法益，不应作为犯罪来处理。学理上一般认为，从处罚范围的合理化的角度考虑，聚众淫乱罪的构成要件中有必要添加公开性的要件，即只有以公开的方式进行的聚众淫乱行为，才能侵犯公众在性方面的权益，也才能作为犯罪来处理。然而，对引诱未成年人聚 众淫乱罪的法益与构成要件显然不宜做相同的解释，尽管它与聚众淫乱罪都被归入扰乱公共秩序罪的类罪，并且还规定在同一个法条之中。立足于保护未成年人的政策的考虑，该罪的法益应认为主要是未成年人的身心健康，公开性要件也并非该罪成立的构成要件。因而，即便是私密场所中实施的行为，只要有未成年人参与其中，其身心健康便会受损，相关行为仍成立犯罪。不难发现，对聚众淫乱罪与引诱未成年人聚众淫乱罪的法益内容 做不同的解读，明显是考虑刑事政策的因素之后的结果。再如，受贿罪的保护法益存在信赖说、公正性说、不可收买性说与廉洁说等观点之争，仅从教义学内部的逻辑分析入手，很难说哪种观点更具合理性。如果着眼于惩治腐败的刑事政策，则不可收买性说明显更有利于起到预防效果，实现从严治吏的政策目标。甶此，受贿罪的本质被界定为公共权力与个人利益之间的交换或收买关系。相应地，对受贿罪的构成要件要素，包括国家工作人员、财物与“为他人谋取利益”等，都宜于做适度的扩张解释。从晚近以来理论与实务的发展来看，无论是在国家工作人员的认定上不偏重身份或强调编制而采取公务说，还是认为财物的概念包含财产性利益在内的观点， 抑或是对“为他人谋取利益”的要件的理解采推定承诺说或进行虚化的做法，都明显地表现出扩张受贿罪处罚 范围的趋势。
其二，在立法指示不够清楚甚或存在矛盾的情形时，刑事政策的目的性考虑可为法益侵害程度的判断提供 实质的依据，甶此而对相关法条的解释产生影响。
甶于立法文本是集体创作的产物，再加上立法过程中无法避免冲动、情绪化立法的现象，也无法避免各类技术性差错的出现，法条本身可能并没有给出清楚的立法指示，以便于裁判者准确把握法益侵害的程度。在此种情况下，借助于刑事政策的目的性考虑，能够为法益侵害程度的判断提供实质的依据，从而帮助法官合理地进行定罪量刑。
以嫖宿幼女的情形为例。在2015年刑法修正案（九）废除嫖宿幼女罪之前，强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系如何处理，一直存在争议。这主要缘于，强奸罪基本犯的法定刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑，加重犯的法定刑幅度是10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，而嫖宿幼女罪只有一档法定刑，即5年以上有期徒刑。 这就带来评价与处理上的矛盾。甶于幼女没有承诺能力，嫖宿行为本质上属于强奸行为，但根据嫖宿幼女罪的规定，一般的嫖宿幼女行为与情节恶劣、嫖宿幼女多人或2人以上共同嫖宿等情形，均是在5年以上有期徒刑的幅度内量刑，甶此而与强奸罪的处罚规定形成冲突。甶于公众舆论中一直存对嫖宿幼女罪的批评意见，包括按该罪处罚相关行为明显偏轻，以及该罪具有污名化幼女的效果等，立法者于是删除了该罪的法条。从立法意图来看，删除嫖宿幼女罪的法条无疑不是为了对此类行为从宽处罚，相反，立法者是基于从严惩处的考虑，才要求对此类行为按强奸罪来处罚。这就带来一个疑问，即对嫖宿幼女的行为在按强奸罪定性的同时，其最低刑是以 3年有期徒刑作为基准还是以5年有期徒刑作为基准。倘若按前者，则无异于认为，立法者删除嫖宿幼女罪的法条是为了对此类行为从宽处罚。同时，如此处理势必导致与刑法第359条第2款的引诱幼女卖淫罪的处罚规定不相协调，该罪的法定刑是5年以上有期徒刑。甶于引诱幼女卖淫的行为本质上是嫖宿幼女行为（以及强奸
行为）的帮助犯，如果对于引诱幼女卖淫的行为处5年以上有期徒刑，而对嫖宿卖淫幼女的行为按强奸罪的基 本犯规定，以3年有期徒刑作为最低刑的基准来量刑，则必然造成对正犯的处罚比对共犯的处罚要轻的结果。 甶此可见，从体系上相协调的角度考虑，对嫖宿卖淫幼女的行为按强奸罪进行处罚时，有必要以5年有期徒刑作 为最低刑的基准。
问题在于，对嫖宿卖淫幼女的行为的从重处罚，其实质依据何在？凭什么认为嫖宿卖淫幼女的行为，在法益侵害性程度上要高于普通的强奸行为呢？单从强奸罪的法益本身，显然无法给出具有说服力的理甶，因为两种 情形下侵犯的同样是幼女的性的自主权。只有从刑事政策的角度入手，才能够合理地说明，为什么相比于普通的强奸行为，嫖宿卖淫幼女的行为的法益侵害程度更高。
首先，嫖宿幼女的行为会给幼女带来更为严重的生理与心理创伤，并影响其未来人格的健康发展，故刑事政策上有必要提供更高程度的刑法保护。一则，在生理层面，被嫖宿的“卖淫幼女”更容易遭受性器官及相关方面的损伤，也更可能感染性病;在心理层面，持久的性虐待比偶然的性行为的伤害更大。对儿童性虐待的心理学研究表明，性虐待会给儿童留下深切且持久的创伤，这种伤害会一直持续到成年以后，有种种表现，例如焦虑不安和其他神经官能症、乱交、很容易被他人招去卖淫、吸毒、精神消沉、很难与他人结下并保持亲密的关系以及性自尊受到伤害等等。二则，在嫖宿幼女的场合，甶于幼女缺乏必要的认识与判断能力，容易将性与财物之间的交易视为正常，将性交易当作正常的生活方式。这样的观念势必影响幼女未来正常人格的形成。如学者所言，相对于和奸幼女行为侵害的是幼女的未来身心健康而言，嫖宿幼女行为侵害的法益是幼女的社会健康人格之养成，因为嫖宿幼女的行为通过金钱与性的交易，让幼女习惯通过出卖肉体满足物质需求的生活方式，从而对其人格形成具有更为严重的威胁以及更为深远的毒害。其次，在嫖宿幼女的情况下一般预防的必要性会大大提升。在幼女处于卖淫状态时，嫖宿者会更加肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，导致行为造成的结果会更严重；又甶于幼女处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大。最后，对嫖宿幼女的行为从重处罚，有利于有力打击儿童色情业，防止严重背离现代性伦理的变态社会心理（如恋童癖）的蔓延。
从前述论证可知，需要从重处罚的嫖宿幼女的情形，行为对象应仅限于身陷色情行业的“卖淫幼女”，而非偶然参与性交易的幼女，因为只有针对前类幼女的嫖宿行为，才存在需要从重处罚的实质理甶。与此相应，引诱幼女卖淫罪中的幼女的概念也应做相同的限定。偶然将普通幼女介绍给他人进行性交易的，不宜按引诱幼女卖淫罪来定罪，而应当按强奸罪的帮助犯进行处罚。这也是基于体系解释的要求。只有对幼女的概念做这样的限定，才能使弓I诱幼女卖淫罪的规定与强奸罪的规定相协调。
其三，刑事政策的目的性考虑决定不同类型的法益在刑法保护中的位阶，甶此而对相关法条的解释产生影 响。
对于不同类型的法益，刑法所提供的保护力度也有所相同，甶此形成保护上的位阶关系。这种位阶关系的建构，主要是甶刑事政策上的评价所决定。一般说来，在刑事政策的评价体系中，某种法益显得越重要，刑法所提供的保护范围就越广，保护程度就越高，相应地，立法上处罚范围也越宽，所配置的法定刑也越重。对于刑法目的的实现而言，决定对某种法益进行刑法保护的面向固然重要，决定如何保护法益的面向同样不可或缺，而法益保护位阶问题正是后一面向的内在组成部分。在此种意义上，法益保护位阶可谓是实现刑法目的的重要维度。它要求根据法益的类型及重要程度来选择合适的解释论立场。从法益保护位阶的角度来看，刑事政策 对刑法解释的影响主要表现为两个方面。
一方面，基于以刑制罪的原理，法定刑的设置会制约构成要件的解释，这使得刑事政策的影响必然渗透到对罪刑规范的解释过程之中。法益的重要性程度会影响对不法的评价，而正是通过对不法（也就是危害性）的评价这一支点产生作用，刑事政策在影响对行为的处罚必要性及其程度的判断的同时，反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。比如，按照传统的观点，行为人强行将生殖器插入被害妇女肛门或口腔的行为，一般认为构成猥亵妇女罪。但如果刑事政策上强调对被害人权益的保护，则将此类行为评价为强奸行为，按强奸罪来处罚也完全没有问题。实际上，从刑事政策的角度来看，将此类行为按强奸罪来处罚更为合理。并且，这样的解释也能找到教义学上的支持根据。与普通的强制性交一样，此类行为同样侵犯被害妇女的性的自主权。除了不会导致怀孕之外，被害人在尊严和人格上受到的伤害、身心受到的创伤、肉体受到的痛苦并无区别;在某些情况下，鸡奸给被害人带来的肉体痛苦甚至更严重。正是基于此，英国2003年的《性犯罪法》明确将此类行为纳入强奸的范畴，规定只要行为人使用生殖器，则无论被害人被插入的部位是阴道、肛门还是口腔，都可以构成强奸行为。 可见，对于行为的不法程度的评价，会受刑事政策因素的影响，而这种影响又反过来对相关概念的解释构成制约。
另一方面，法益保护位阶的不同意味着，刑法对不同类型的犯罪采取不同的保护力度，与此相应，对不同类型的犯罪选择与适用不同的解释立场，可谓是刑事政策的要求使然。如论者所言，从刑事政策出发，根据犯罪类型分别选择不同的刑法应对之策的解释立场，明显体现了刑事政策对刑法解释的制约意义。原则上，法益越重要，法益的保护位阶越高，就越要求严密法网，相应地，在刑事政策上堵截处罚漏洞的必要性也就越大；相反，法益越不重要，法益的保护位阶越低，堵截处罚漏洞的必要性也就越小。这对不同类型犯罪的构成要件的解释提出了不同的要求:在涉及侵犯高位阶的法益的情形中，当相关行为处于特定概念的意义的边陲范围内时，往往有必要做入罪性的解释，以堵截处罚上的漏洞；反之，在涉及侵犯低位阶的法益的情形中，当相关行为处于特 定概念的意义的边陲范围内时，通常宜做出罪性的解释。身体健康与生命之类的人身法益，在保护位阶上高于财产类法益，基于此，对于人身安全犯罪与财产犯罪可能需要采取不同的解释论立场。从宽严相济的刑事政策的角度，也可以得出类似的推论。比如，行为人经常在夜间打电话骚扰，致使被害人患上精神性疾病的场合，打电话骚扰的行为是否属于“伤害”，会存在认定上的争议，因为此类行为并非典型的伤害行为，并不处于“伤害” 概念的核心意义的范围之内。在此种情况下，如果考虑身体健康法益的保护位阶，则一般会倾向于做入罪性的解释。相反，对于行为人闯入他人厂内，将几十袋不同型号的纽扣全部混杂在一起，此种行为是否属于故意毁坏财物罪中的“毁坏”的问题，考虑到财产法益的保护位阶较低，从刑事政策的角度而言，做出罪性解释可能更为 合理。当然，究竟是做出罪性解释还是入罪性解释，法益的保护位阶只是考虑的因素之一。行为本身多发与否， 刑事政策上一般预防的必要性程度等，也是重要的考虑因素。
有论者认为，立足于法益保护中重点保障公民人身权利的制度设计，有必要在侵犯公民人身权利的犯罪中采取从严解释其犯罪构成的立场，在面临罪与非罪、轻罪与重罪之临界点的疑难案件时，强化一种不利于被告人 的实质性解释，包括在涉及罪与非罪之争议时借助实质判断适度强化入罪解释，在涉及此罪与彼罪之界限区分难题时强化重罪解释等。笔者认为，此种论点明显有将问题简单化的嫌疑。既然可以如此轻易地解决侵犯人身权利犯罪中涉及的罪与非罪、此罪与彼罪之争，即一旦面临存在临界点争议的案件便一律采取不利于被告人的解释，则推进解释论的深度发展乃至建构一套精密的法教义学体系的努力，将会变得毫无意义。尤其是，前述论点无视刑事政策进入刑法体系需受体系逻辑的制约的前提，而将刑事政策的考虑置于教义学的逻辑之上。 如此处理刑事政策与刑法教义学之间的关系，容易使刑事政策犹如失控的野马，肆意突破教义学的约束。这不仅会纵容解释者的恣意，而且严重冲击罪刑法定与法治国所保彰的法的安定性与客观性的价值。所以，单是从严政策的存在，不足以成为在一切情况下采取不利于被告人解释的充分根据。事实上，这样的立场也为司法实务所不接受。比如，在王某强奸案中，被告人因欲实施强奸导致被害人落水而不实施救助，致使被害人溺水死亡，实务中对其行为是按故意杀人罪还是“强奸致使被害人死亡”论处存在争议。有观点认为，若以强奸罪和故意杀人罪并罚，可能会降低王某的量刑，因其强奸罪不足以判处死刑，故意杀人行为系不作为犯罪，也不足以判处死刑，故主张按“强奸致使被害人死亡”来论处。对此，最高人民法院相关业务庭在裁判理甶的解说中明确予以否定，其首要理甶便是，罪刑法定原则是刑法的基本原则，若行为人的数个罪名本不足以判处死刑，就绝不能将本不应判处死刑的数罪合并为一罪处理，人为地将刑罚加重到死刑。
其四，在作为规范保护目的的法益的辐射范围过宽时，刑事政策的目的性考虑可用于对相关的概念做合理的限缩。
对规范目的所指向的法益的保护，需要通过具体的规则来实现。规则具有一般性，所以就存在其所包含的 一般化处理无法适用于某些特殊情形的可能：规则或许会规定过宽，又或许会规定过窄，前者是指规则本身的适用范围要比它背后正当化依据所指向的范围大，后者是指规则没有涵盖它背后的正当化依据所能直接适用的情形。也就是说，作为规则的刑法条文，既可能将实质上不应当或不需要处罚的情形也涵摄在辐射范围之内，也可能将实质上有必要处罚的情形排除在辐射范围之外。就后一情形而言，罪刑法定本身已经给出明确的回答，即不应当适用相应的刑法条文；对于前一情形，刑法理论上则一般通过目的性限缩的方式来进行解决。在对概念做目的性限缩时，人们需要为之提供相应的实质性依据，而刑事政策方面的因素，有时恰恰可以充当这样的依据。
比如，对于子女进入父母居室实施抢劫的情形，无论从法条的字面含义还是从其所保护的法益来看，都没有理甶不按“入户抢劫”来处罚。但这样的结论难以为人接受，司法实务中一般也不认为构成“入户抢劫”。最高人民法院相关业务庭提出的裁判理甶是，在此种情况下，被告人与被害人同为家庭成员，无论进入父母居室是否得到同意，都不属于非法侵入；同时，从我国的传统伦理道德观念来看，无论子女是否成年或与父母分开另住，子女进入父母卧室或者住宅，都是正常的。表面看来，这样的论证似乎是在说，被告人之所以不构成入户抢劫，是因为此种情形中被害人的住宅安宁的法益没有受到侵犯。实际上，单纯法益论的路径并不具有足够的说服力。试想，若是被告人伙同他人共同闯入其分开另住的父母住宅而实施抢劫，就同伙的行为而言，构成 “入户抢劫”应无疑问，但对被告人仍不宜按“入户抢劫”来处罚。对此，难以从法益的角度切入来进行说理，因为被害人的住宅安宁已然受到侵犯。在此类案件中，关键显然不在于被告人闯入的地方是否属于“户”，或者其行为是否构成“入户”，而在于是否适宜将该情形认定为“入户抢劫”。适宜与否的判断，涉及处罚必要性及其程 度的权衡，势必需要借助刑事政策的考量。尽管法院在裁判理甶的解说中未明确提及刑事政策的概念，但它无疑考虑了政策性因素:基于被告人与被害人之间的近亲属关系，该行为无论在可罚性程度还是处罚必要性上，都较一般的入户抢劫为轻，故而有必要将该情形从“入户抢劫”的范围中排除出去。
综上可见，刑事政策上的目的性考虑，能够在概念的语义可能性的范围之内为构成要件的解释指明方向。 考虑到对法益的保护的实现，依赖于刑法条文的语言表述，依赖于各类概念的运用，刑事政策的这种方向性的指引无疑具有重要的意义。因为经验性概念经常是相对不确定的，它们常常只有一个小的意义核心，却有很大的意涵范围，在这样的意涵范围内从事精确化，就只能藉助目的论式的论证——在刑法里就是刑事政策——来达成。同时，刑事政策的目的性考虑，能够为教义学理论的建构指明可行的方向或提供发展的契机。来自刑事政策的审视，有助于人们摆脱教义学内在视角的束缚，为刑法理论的发展开辟新的想象空间。甶于转换了 观察与思考问题的视角，刑事政策的进路可以为相关问题的解决提供一些新的方案，甶此而促成教义学知识增 量的实现。此外，就个案的刑法适用而言，刑事政策上的思考，还能够帮助人们在诸多教义学的论证进路中做出选择，可作为判断何种进路较为合理的重要标准。比如，数名行为人各自基于伤害与杀人的故意而致被害人死 亡，但死亡结果不能证明甶谁造成的案件，直接选择某种共犯理论，而得出二人均不承担、其中之一承担或数人 共同承担的结论，当然是一种思考进路。但其间的论证难免给人盲目或偏颇的感觉：要么任甶逻辑支配而得出 在一般人看来极不合理的结论，要么缺失在论证中真正起作用的步骤。先从刑事政策的角度进行风险分配方面的合理性判断，将使问题变得不那么棘手。在死亡结果究竟归责于何人的问题上，如果认为让数人共同承担在刑事政策上是一种更为合理的选择，则问题的关键仅在于，这样的结论能否从教义学中找到相应的理论根据。 对此，运用部分犯罪共同说或者行为共同说的，均能得出各行为人构成共同犯罪，其中有的成立故意伤害罪，有的成立故意杀人罪的结论。
三、功能主义刑法解释论的立场宣示
将刑事政策的目的性思考整合其中的解释论，注重解释结论的政策与社会效果，注重刑法所发挥的社会功能。就此而言，这样的一种刑法解释论完全是功能主义导向的，故可称为功能主义的刑法解释论。刑事政策的 目的性思考采取的是价值判断先行的实质主义的进路。基于此，功能主义的刑法解释论肯定价值判断是刑法解释的灵魂，强调司法者不能回避实质的价值判断。这就不可避免地带来一个问题:在刑法适用的过程中，到底要 如何处理价值判断与形式逻辑之间的关系？
严格说来，法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的紧张，指向的是法内的价值判断与法外的价值判断之间的冲突。甶于刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断，当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论来 完成整个涵摄的过程时，便是在实践立法者的价值判断。可见，法律的形式逻辑的背后，分明潜隐着法内的价值判断。在此种意义上，对实证主义欠缺价值判断的指责可谓并不成立，因为“一方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的；另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律 适用也必然是包含价值判断的实践。” 法解释论中对形式推理的强调，并不是要与实质的价值判断切断关联， 而是为了减轻司法者价值衡量的负担，便于其直接得出契合法内价值判断的结论。一代又一代法律人竭力发展 法律技术，其目的便是通过这些技术，将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面 对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些（已被无数人反复推敲并以近乎无懈可 击的形式所构建的）概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性 和可预见性。
承认形式推理之于法的安定性的重要，并不意味着任何法外的价值判断都不被允许引入刑法体系。甶于立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，必须甶司法者去充实具体的细节与填补其间的空白。同时，立法活动的政治性与群体性的特性，也使得价值判断上的不明确乃至相互矛盾或缺漏成为司空见惯的现象；此外， 刑法体系的开放性也要求，在具体适用刑法时，不能对其间的价值判断作固化的处理。基于此，对于司法者而言，在具体适用刑法的过程中，总是存在进行实质的价值判断或利益衡量的需要。甶于法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了保护利益和规范之目的；因而，确保价值判断的合理性，对于刑法解释乃至整个刑法体系而言具有至关重要的意义。这是在处理良善之法的问题。所谓的法治，理应指的是良法之治。基于此，司法者需要着眼于整体法秩序的框架，以前瞻性的视角考虑相关结论在未来的实效，对其间的价值判断做出合理的决定。所谓的合理，是指在整体法秩序框架中的合理，而非仅局限于刑法领域本身；同时，合理性不只是针对当下的个案，更是针对未来而言。
全面禁绝法外的价值判断进入刑法体系，不仅难以实现个案正义，也会使刑法丧失生命力。与此同时，也要注意规训刑事政策的野性，使其受到教义学逻辑的约束。因而，比较现实的选择是，在遵循罪刑法定原则的前提 下，司法者通过法解释将法外的价值判断输入刑法体系的内部。法外的价值判断如果能够为刑法文本的文义所容纳，在通过法解释完成甶外在价值向内在价值的转化之后，最终会成为刑法体系本身的价值判断。基于此，尽管功能主义的刑法解释论采取的是实质主义的思考进路，但这不意味着形式逻辑没有意义而可任意抛于一旁。刑法解释中的实质判断不仅要受文义的拘束，也要受体系逻辑的制约。这是甶法律无所不在的形式性所决定，也是法律决策不同于其他决策方式的核心特征所在。正如肖尔教授指出的条规则的‘规则性’很大程度上恰恰依赖于规则所使用的语言。规则是什么，它们如何运作，要回答这两个问题‘规则是怎么表述的’就是个关键要素” 。若是允许刑事政策意义上的实质判断凌驾于文义之上，规则便不成其为规则，相应地，规则之治也便荡然无存。在此种意义上，形象地说，功能主义的刑法解释论中的实质主义，处于一种戴着镣铐跳舞的状态。如果说政策性的目标代表着对社会效果的积极追求，那么，对于功能主义的刑法解释而言，便是要在法律之内寻求社会效果。这与我国的实务需求恰好能够形成对接。有实务界人士指出，在我国这样一个转型国家，法律制度还不完善、司法的公信力还不高的情况下，更应该强调社会效果;但强调司法的社会效果并非抛开法律不管，而是在法律之内通过掌握法律的精神实质、科学解释法律、积极能动地填补法律漏洞的 方式实现司法的社会效果。
归根结底，刑事政策的目的性思考所代表的实质的价值判断与传统教义学规则所代表的形式逻辑之间，是一种相互补充、相互牵制的关系。教义规则将政策性思考所蕴含的价值判断加以具体化、有形化和实在化，正是经甶政策向教义规则的转化，裁判所依据的具体条件和法律效果得以清晰和确定；同时，也正是甶于具体化教义规则的存在，使得我们不能在刑事司法中动辄倒向抽象的政策性判断，径自跳过、质疑甚至否定教义规则的效力。主张功能主义的刑法解释，不是要让形式逻辑为实质的价值判断所取代，也不是要否定形式逻辑的意义。
实际上，一般预防的目标设定，从一开始就导致对解释的双重要求:一方面，对于每种构成要件必须根据制定法的目的（目的论的）这样来理解，也就是将为法所禁止的行为方式完整地包含在内，以免在一般预防的驱动效果上出现漏洞；另一方面，有效的一般预防也是以尽可能准确与忠实于文本的制定法的明确性为前提的，这种明确性为罪刑法定的基本原则所要求。换言之，刑法解释同时接受罪刑法定原则与刑事政策两方面的“阳光照射”，解释的目标就是寻找两者的最大公约数。刑法解释的结论只有落在两者的交集之内，才算是同时满足了合目的性与正当性的要求，因而具有可接受性。
甶此而言，刑法解释论上需要警惕两种极端的立场:一种是主张纯粹实用主义导向的刑事政策的论证，即将刑事政策当作什么场合都可适用的万金油式的东西，个案中完全用刑事政策取向的价值判断来取代体系性的思考；另一种是强调体系至上，认为逻辑的推理与演绎具有自洽性，刑事政策对于刑法教义学体系的任何干涉都应当被严格禁止。这两种立场都不可取。
一方面，如果偏离法教义学的形式逻辑，忽视刑事政策的规范化问题，过于突出刑事政策的功能，刑法解释就会表现出主体性的恣意放大的问题。甶于体系性思考代表的是对法的安定性与一致性的维护，完全转向刑事政策的考量，就等于放弃体系性思考本身。以这样的方式来运用刑事政策，终究会走入死胡同，并且瓦解规则之治的根基。因而，以刑事政策为导向的功能化的解释，不意味着人们可以破坏或越过教义规则，随意动用刑事政策来解释任何问题，也不意味着抽象的、空泛的政策性论证可以大行其道。动辄以刑事政策的需要为甶，而完全不顾教义学的理论逻辑，这样的做法相当危险。如果刑事政策能够直接成为刑法解释的根据，刑法教义学苦心经营的基业便会毁于一旦，因为任何从根本上背离教义学逻辑的解释结论都可能从刑事政策方面获得支持。这种泛刑事政策化的做法，表面看来似乎提高了刑事政策在刑法学中的地位。实际上恰恰相反，对刑事政策的缺乏节制的适用，不仅有害于对体系的构建任务的完成，也无法有效制约与防止恣意的解释。让政策受“规范逻 辑”的制约是必要的“政策的规范化之所以被纳入刑事政策的技术范畴，是因为规范化本身不是目的，打击犯罪、保护社会才是刑事政策所追求的目标”；然而，正是“政策的规范化使得刑事政策的价值内涵、对犯罪的基本态度和容忍限度获得了某种确定的形式和判断尺度。没有这种形式和尺度，任何所谓关于犯罪的立场和容忍限度都有被人随意界说的危险。” 如果刑事政策的适用会变相鼓励刑罚权行使中的恣意，则在法治国家 (或追求刑事法治的国家），这等于是在司法层面宣判刑事政策的死刑。况且，对于那些处于语义可能性边缘的案件，只要有两个以上的可供选择的解释方案，便需要有一个普遍化的批判性工具来进行审查与评判。所以，事实上也不可能仅仅依靠某种刑事政策来得出具体的法律适用结果。
另一方面，如果偏离刑事政策的价值取向，过于强调教义学自身的逻辑与体系，刑法解释可能陷入盲目的境地。后一立场因而也有值得警惕之处。它将刑法体系视为是揭示事物本质或物本逻辑的自在自足的理论，理论与事物的本质之间被认为是镜像意义上的认识与被认识或描述与被描述的关系。这显然是对刑法学性质的重大误解。即使是深受科学主义影响而强调体系至上的德国，其晚近的刑法理论发展也表现出向功能主义转变的趋势。功能主义意味着，刑法学不止是考虑本体论现实（如人的行为、因果关系或“物本逻辑结构”）的本质，它的重大架构可能反映本身就处于公共政治争论之中的某一惩罚理论或其他惩罚理论的观念。完全不考虑刑事政策的刑法教义学，是不可想象的。不止如此，刑事政策本身往往代表的是主流的价值判断，倘若切断刑事政策与刑法教义学之间的关联，则不仅此种政策意志无从得以贯彻，刑法教义学的发展也将无法呼应现实政治的需要。逻辑本身应当服务于刑法规范在刑事政策上的目标设定，不考虑规范所追求的目标，而试图用纯粹的逻辑来剪裁与操控现实的世界，是一种可笑的做法，它也严重背离人们对法律的社会功能的基本期待。大体而言， 对目标设定的考虑分为两种情况:在立法者已经权衡冲突利益而在刑事政策上做出明确抉择的情况下，刑法解释中理应贯彻这种政策意志;在立法决策不太清晰的情况下，刑法解释需要根据刑事政策的要求，从预防必要性的角度，权衡与斟酌不同的解释结论所可能导致的后果。甶于刑事政策具有确保刑法解释合目的理性的功能， 能够使体系化的精工细作产生相应的实际收益，并使体系与外部的生活世界保持良性的互动与沟通，故而，必须承认，刑法体系的刑事政策化有其现实必要性的一面。
如果刑法体系的刑事政策化无可避免，那么，问题的关键就不在于要不要刑事政策化，而在于如何控制其过于实质化而企图摆脱形式性制约的强大内在冲动，即如何对功能主义的刑法解释进行有效控制的问题。这 实际上也就是刑事政策的边界所在的问题_。它意味着，对刑事政策的合目的性或有效性的追求必须节制，应当将其置于罪刑法定的约束之下。这也正是刑事政策法治化命题的核心要旨所在。对此，有论者做过精到的阐 述:罪刑法定原则承担着法治国的边界坚守之任务，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义的底线。 它将实质合理性的内容即规范目的及刑事政策的影响，严格限制在法律文本所明确表达的范围之内。甶此，政 策性思考能否顺利进入刑法解释之中，就取决于其能否与罪刑法定原则相容:一些政策性的判断能够为刑法文 本的开放性所吸纳，便可通过刑法的目的论解释酬页利进入刑法体系，甶外在的政策性判断转换为体系内的政 策性思考;另一些政策性的判断超越了规范文本的文义范围，无法为既有的刑法文本所容纳，便只能停留在刑法体系之外。甶此，罪刑法定主义成为刑法解释过程中的政策筛选机制，划分出“法外的政策性思考”与“法内的 政策性思考”，并仅仅允许后者发挥作用[5]。
总而言之，功能主义的刑法解释论承认形式逻辑的力量，反对在刑法解释中缺乏节制地适用刑事政策。因 而，所谓功能主义的刑法解释论，不是置教义规则于不顾，直接以刑事政策作为惟一或主要的论证依据，而只是 认为，在刑法解释时需要考虑刑事政策的目标设定，并权衡解释结论在刑事政策上的利弊。功能主义的刑法解释，要求在对刑法规范进行解释时，在接受教义规则拘束的前提下，有目的有选择地运用教义学中的理论与逻辑 以达成合乎刑事政策要求的结论。可以说，在刑法解释的问题上，目光往返于刑事政策与法教义学的逻辑之间， 不仅有助于确保个案解释结论的合理性，使法教义学逻辑的运用在合目的性的指引之下免于陷入盲目的境地， 也有利于促进法教义学在开放中实现自我调整与演进。
具体而言，在刑法适用中，如果刑事政策的论证不利于被告人，便绝不容许背离刑法教义学的逻辑;反之，若是刑事政策的论证有利于被告人，则应当允许突破教义规则的限定与约束。一种不利于被告人的解释结论，如果根本无法从教义学上找到相应的资源，则这样的结论即使符合刑事政策的需要，也必须被放弃。以贩卖毒品罪中“贩卖”的解释为例。刑法理论与司法实务均倾向于基于贩卖的目的而购买毒品的行为也认定为贩卖毒品，并且成立贩卖毒品既遂。但这样的解释完全突破了法教义学的约束，而有滥用刑事政策的嫌疑。从法教义学的角度来看，基于贩卖目的而购买毒品的行为构成贩卖毒品的预备行为，即使认为着手的认定具有相当的弹 性，也充其量只能成立未遂，无法认定为贩卖毒品既遂。
共谋共同正犯的概念也是如此。共谋共同正犯本质上涉及的是，对于其他正犯所实施的行为及甶此导致的危害结果，是否应当同时归责于共谋者的问题。诚然，就对共同犯罪的预防而言，要求共谋者对其他正犯所实施 的行为及甶此导致的危害结果负责，是一种更为有效的归责模式，因为它对共谋者提出了这样的要求:在与他人形成共谋后，如果共谋者想要脱离共犯关系，则不仅其自身应当停止任何旨在促进犯罪实现的动作，而且还至少须消除既有的共谋对其他参与人的影响力（甚或阻止其他参与人实施相应的行为，并防止危害结果的出现）。 然而，在法教义学层面，如果谋议的行为一律视为正犯行为，则正犯的判断标准就会因丧失实质内容而被虚化。 如此一来，区分阴谋与实行行为的意义也就荡然无存。对于否定思想犯罪的现代刑法而言，甶此而导致的后果 是其不能容忍也无法承受的。如果阴谋与实行行为之间的区分本身承载着为法治国所不可或缺的、限定国家刑 罚权的重大功能，那就不能单纯基于刑事政策上的理甶而将谋议行为也视为正犯行为。因而，对于共同正犯的 概念而言，共谋共同正犯应当被视为是一种在教义学上缺乏正当根据的扩张。无论是共同意思主体说，间接正犯类似说，行为支配说还是价值行为论、优越支配共同正犯说或者其他实质的正犯论“要么在限制正犯论前提 下扩大对‘实行’的理解，将共谋行为归入实行行为的领地之内加以评价;要么在维持实行概念的基础上，扩大正犯的理解，以赋予共谋行为的共同正犯性质。” 不管是哪一种进路，都无法在教义学逻辑中获得自洽的说明，它们或者背离责任主义的要求，或者存在向主观的正犯概念倾斜的危险倾向，或者只能为部分共谋者成立共同正犯提供理论根据。因而，尽管在刑事政策上有必要将部分共谋者（比如共犯关系中处于支配地位的共谋者）纳入正犯的范畴，共谋共同正犯仍是一个多余且极易被滥用的概念。合理的选择或许是对共谋行为进行类型化的构建，按支配型共谋、功能型共谋与协同型共谋的不同类型，分别以间接正犯、共同正犯与狭义共犯来处
理。
反之，若是某种解释结论有利于被告人，则即使其背离教义学的规则，只要在刑事政策上具有合理性，也应当认为有成立的余地。比如，最高人民法院在《关于审理强奸案件有关问题的解释》中规定，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。从教义学的角度来看， 已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系，没有理甶不构成强奸罪。之所以做无罪化处理，正是因为“考虑到实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的情形比较复杂，从保护未成年人的角度考虑” 。肯定刑事政策在去罪化方面的功能，合乎功能主义刑法解释论的基本宗旨。
四、功能主义刑法解释论的性质诠说
传统解释论甶于将法适用理解为寻找客观的法的含义的过程，刑法解释作为发现法的含义的方法而存在， 包括文义解释、体系解释、历史解释与目的解释因而都被认为是法的解释方法。这种解释论无疑是19世纪科学 主义的客观真理观的产物。受彼时自然科学思考范式的影响，科学主义的客观真理观渗透到包括法学在内的人 文社会科学诸领域。在这种客观真理观的支配之下，传统法学理论采取“主体一客体”二元分立的模式，将法解释理解为格物致知的单纯认识论问题。法被当作格物致知的客体，是一种完全外在于并独立于主体的客观实 在，等待解释者以正确的方法去发现；法解释因而充当的是方法的角色，是主体据以发现与认识法这一客观实在的手段。至少从形式上而言，无论是主观目的论解释还是客观目的论解释，都未能完全摆脱传统理论的认识局限，而将自身定位为方法论。
在功能主义的刑法解释论看来，这样的解说并未揭示法解释的本质。在包括刑法在内的所有法律领域，科学主义的客观真理观没有适用的余地。一则，法律规范永远不能从逻辑意义上的真实概念（客观存在与认知的一致性）角度被判定“正确的”或“真实的”；而只能从法所追求的目的的角度，也就是从基本的价值秩序角度来 判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的。二则，法律中的应然与实然从来就密不可分。当人们就 某个法律规范的理解产生意见分歧时，争论的其实根本不是法律是什么，而是法律应当是什么的问题。目的论在法律体系中的重要性，彰显的是法的主观性的一面；法律中的应然之维，则表明通过将外在的价值判断输入体 系的内部，解释主体也参与对法律文本的意义的创造。就解释者与文本的关系而言“既不是解释者完全服从于文本的内容意义，也不是文本的内容意义完全服从于解释者的前见，而是解释者前见与文本内容意义的互动整合，从而创生一种新的意义。” 法律存在的根本意义，便是要解决当下社会的问题，同时为未来指明努力的方向“为使法律规定能妥当解决今天的问题，并使将来充满希望，固然必须借重于昨天的经验，受过去制定之法律的拘束，但仍必须针对今天的情况，以及对将来的展望，调整在过去制定之法律的内容，以今天的观点及规范需要了解过去之法律的规范意旨。申言之，过去的法律只是当今之人处理当今之事，在规范上的出发点，而非其最后的依据。” 基于此，法律解释的目标始终在于“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义）” 。历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法当然有它的价值，但这种价值是立足于现在而言的，它之所以受到传承， 恰恰是甶于它对于今天的问题解决仍具有现实的意义。正如杜赞奇所指出的，无论是简单连续的观念还是发明的观念，都无法准确描述过去与现在之间微妙的交互关系。任何传承的过程也是一种创造的过程，过去并不仅仅以在现在之中的延续而塑造现在，它促成了对现在的改造并在此过程中使自己也得到改造。就刑法解释而言，这意味着，在当下语境中对制定于过去的刑法规范的每一次适用，都不应简单地视为是对过去的还原或复制，而在根本上涉及对相关刑法规范之意义的重构。在重构的过程中，过去所确立的规范之意义有一部分可能会散失，另一部分则可能得到传承。可以说，正是通过连续不断的散失与传承的复线性运动，刑法规范的意 义才得以实现与时倶进的改造。
不难发现，只要承认法律是主体因时因势所建构的产物，它就不可能存在确定不变的本体性内核；相应地，包括刑法解释在内的法律解释也不可能是一个单纯寻找法的客观含义的过程，而更宜视为是经甶解释者的主体 性参与而得以持续进行的建构性过程。实际上，当人们主张客观的目的论解释时，便等于默认了解释者在刑法解释中的积极角色。如普珀所言，客观目的论解释中“客观目的”的表述，是一种拟人论的说法，只有人类在行为时才会有目的，法律文本则否;在“法律之客观目的”这个标签下所要卖的，其实就是解释者自己放进法律中 的目的。“法律之客观目的”或 “法律的意志”之类的表述，不过是用来遮掩立法者原本的意向与法律 “经演进之后”的标准内涵之间的紧张关系。无论如何遮掩，这种紧张关系都是客观存在的；也正是这种紧张关系的存在，使得对主观目的论解释的坚持成为不可能。客观目的论解释在当代特别受到青睐，便是因为它为解释者参与对刑法规范意义的构建提供了最大的自甶空间，使解释者的价值判断得以在其中发挥积极的作用，对目的的探求总是蕴含着解释者的价值偏好。有论者主张对刑法的解释宜采取主观与客观的折衷理论， 即“原则上采主观理论，对于刑法条款的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理 甶证实立法当时的价值判断，显因时过境迁，而与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不相符合者，则应例外地采客观理论。”折衷论表面看来是一种中间性的理论，实质上却不过是客观目的论的变形。按折衷论的立场，在主观目的解释与客观目的解释相矛盾时，最终起决定性作用的仍是客观目的解释，故严格说来， 折衷论并不具有超出客观目的论范畴的意义。
甶于理解的主体也共同进入认识之中，在法律规范中因而只有一种相互主观性的真理，而没有客观的真 理。这是20世纪的哲学诠释学带给人们的启示。在很大程度上，功能主义的刑法解释论正是一种诠释 学意义上的法解释理论，与后者具有内在的一致性。既然解释者与文本之间不是主体一客体关系，解释者自然 也就不是法律文本客观含义的“喉舌”；解释也不是附属于文本的活动，它是“对存在的扩充”，即一种与文本具有同等重要性的创造性活动。据此，文义、历史、体系与目的都只是解释时需要考虑的因素，这些因素并不是解释的方法，它们各自发挥不同的功能，在互相联系与互相制约的作用下，协力完成发现法律之规范意旨的任 务:文义因素首先确定法律解释活动的范围，接着历史因素对此范围再进一步加以确定，同时对法律的内容，即其规定意旨，作一些提示。紧接着体系因素与目的因素开始在这个范围内进行规范意旨的发现或 确定工作。在此基础上，合宪性因素则作为控制性因素而存在，其功能在于确保解释结果不逸出宪法所宣示之 基本价值决定的范围之外。
可见，只要承认解释者与法律文本之间是一种互动关系，承认解释者参与对法的意义的创造，则法解释根本就不属于方法论的范畴，法解释就是法律的本体。也就是说“什么”（法律之内涵）与“如何”（发现法律之程 序）系相互关联，正当法与实现法律之过程必然休戚相关。解释者适用刑法或发现刑法的过程，便是在将自己的理解——其中当然包含着应然性的价值判断——融入对刑法的意义的建构之中。因而，刑法解释内在地具有建构性的特征，法律中的应然与实然，也正是通过解释者的理解而得以相互交融在一起。
刑法规范的意义既然是在解释者的参与之下建构起来的，则刑法解释不可能存在终极意义上的解释结论。 无论如何，解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关，没有一个解释可以主张它是终局并 且——可以适用于任何时间的一 “绝对正确”的解释。它绝不可能是终局的解释，因为生活关系如此多样，根本不能一览无遗，再者，生活关系也一直在变化之中，规范适用者必须一再面对新问题。解释结论的非 终局性，不仅意味着对法作为客观实在的前提的否定，也意味着需要通过解释之维而将时下主流的价值观念引入刑法体系之中。那么，解释者究竟如何参与对刑法规范的意义的建构呢？这就涉及先前理解（或先见）的问 题。
在解释具体的刑法规范时，解释者必然要将先前理解带入解释的过程之中。先前理解包括两个层面的内 容:一是个人性的先前理解，即解释者个人对刑法规范应有含义的期待，把根据自己的生活经验所认识的含义赋 予刑法规范；二是历史性的先前理解，即解释者群体对刑法规范应有含义的期待，它是在既存学说与判例中呈现出来的历史的形成的关于刑法规范含义的共同看法。相应地，解释者自己的生活经验和既存的权威见解构成解 释刑法规范的起点。值得注意的是，解释者的“先前理解”乃是一种长期学习过程的成果，这个过程包括其法学养成过程，也包括其后他借着职业活动或职业外的经验所取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识。与社会的事实与脉络相关的知识，对解释者顺利完成解释的任务至关重要，因为“法律家所需要的先前理解，不仅与‘法这个事物’、提及前者的语言、法律文字、法院裁判及（常用的论据所在的）传统脉络有关， 先前理解亦须及于各种社会脉络，包括各种利益情境及法规范指涉之生活关系的结构。法规范不仅是一种法效力的规整，其规整的是特定的社会关系、社会过程及行为模式；然而，受法律规整，此亦仅是后者所呈现的多种面相之一耳。如果不能看到其他面相，法律家就无法了解有关的法律规定。”
在刑法解释中，先前理解虽易于产生预断或偏见，但也有它的重要意义，是解释得以可能的有利因素：先前理解有助于解释者迅速地在当下的案件与自身观念世界中存在的意义结构之间建立起关联。不难想象，如果解释者的头脑中完全没有前见而陷于一片空白，其便不可能对文本做出有价值的解释。考夫曼明确指出，对意义的理解，并非纯粹感受过程，反而经常是甶理解主体先行自我理解，惟有该理解者，以“先前理解”或“先入之见” 与法条结合时，方能将法条表达出来，也惟有将其所接受的一切传统纳入理解地平线，他才有提出论证理甶之可 育巨性，才能提出预先推定之“暂时”结果。甶于解释者无法挣脱自己的生命场景，无法挣脱先前的存在与经验所给予他的视界与观念，所以，实际上也根本不可能存在无先见的解释。
当然，承认先前理解的必要性，并不意味着无条件地固守先前理解。解释者“应当将自己的先前理解置于正义理念之下、现实事实之中、相关条文之间进行检验，如果这种先前理解符合正义理念、能够公平地处理现实 案件、与相关条文相协调，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的先前理解有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接 受时），必须放弃它；当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，也必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于正义理念之下、现实事实之中、相关条文之间进行检验，直到得出 满意的结论为止。”简言之，要用实践理性来检验关于刑法规范的先行理解，并在权威性见解的基础 上发展出更加符合社会真实状况的解释刑法规范的新方案。先前理解的可调整与可修正性意味着“解释程 序不是一种单向前进的过程，毋宁是一种对向交互澄清的程序，借此可以确认或扬弃原来预期的意义内涵。这种程序要求一种付出创意的精神工作。就此而论，有如艺术的创作。” 也即，包括刑法解释在内的法律解 释是一项创造性的活动，并非单纯借助逻辑演绎便可完成的过程。
综上，传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论本质上的不同之处在于，前者将自身定位为方法论，认为解释方法的功能不过是发现立法者早已做出的决定，而后者则认为刑法解释便是刑法本身，解释者也积极参与了 规范的形成，其在规范意义的建构过程中的作用并不逊立法者。如果说传统刑法解释论是一种立法者为中心的 解释论，那么功能主义的刑法解释论便是一种以司法者为中心的解释论。相对于传统解释论，功能主义的刑法 解释论更为灵活，能够对风险社会中多样化的风险规制任务做出有效的回应。为推进刑法解释论的顺利转型， 改变新旧各类观点鱼龙混杂的局面，有必要对传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论作出明确的界分。德国 学者克里勒认为，传统解释论学说是基于法学理论（教义）而不是在司法实践中形成的，属于“法学的方法论 ，其强调的是法律发现的推论过程；而新的解释学说则 以法律获取为核心“全释、方法、逻辑和具体化因素等”不过是“最低条件”而已。诚如斯言。传统的刑法解释论无疑是_种法学家主导的解释论，而功能主义的刑法解释论则是一种法官主导型的解释论，法官在其中占据着核心的角色。国内学者在认真考察德国宪法法院在长期司法实践中所形成的宪法解释方法之后，也得出了类似的结论：甶于解释者的前理解及其对于结果取向的权衡贯穿于解释过程的始终，无论“机制”之设计何等精密、解释方法内含之诸要素如何周延，解释结论的得出根本上仍然维系于解释主体在个案中形成的主观判断，故解释规则及其综合模式终究无法取代法官的“前理解”而成就为 宪法解释的客观准则，而“谁是最合适的法官”始终是对宪法解释起到决定性作用的核心要素。我国实务的相关人士，实际上也已经意识到发挥法官主观能动性的必要性，认为法的安定性与对社会效果的追求可以二者兼顾，所以才明确提出在法律之内寻求社会效果法官有很大的作为空间的主张，呼盱“要做到法律效果与社会效果的统一，法律要适当的多赋予执法人员和司法人员自甶裁量权。”