亚太网络法律论坛：电子商务法实施观点整理

2018年9月17日晚，由亚太网络法律研究中心、北京师范大学法学院主办、北京维诗律师事务所协办的“《电子商务法》实施问题研讨会”在北京师范大学举行。有来自于亚太网络法律研究中心、北京师范大学、清华大学、北京航空航天大学、首都经贸大学、国际关系学院、最高法院、互联网协会、工信部赛迪研究院、北京市经信委、北京知识产权法院、北京互联网法院、北京市维诗律师事务所事务所等诸二十多位专家学者，来自于华为、阿里、腾讯、百度、京东、新浪、搜狐、美团、360、去哪儿、唯品会等三十多位企业代表，来自于法制日报、法制晚报、检察日报、中国知识产权报、中国财经报、央视网、正义网、财经网、电子知识产权等十多位媒体人士，以及北京师范大学法学院的师生近百人共同参与了本次研讨会，就《电子商务法》在实施中可能会遇到的问题进行了热烈的研讨。论坛同时在一直播平台（直播号304160965）在线直播，共有近两千人在线收看。

以下是根据嘉宾发言整理出来的：

清华大学法学院吴伟光教授首先发言。吴伟光教授认为，《电子商务法》的第一个问题是立法目的不明确，这将会导致《电子商务法》的理解、适用有困难。并且其中宣誓性条款过多，难以解决实际问题。第二个问题是《电子商务法》和其他法律的关系不清楚，将会造成法律适用的混乱。第三个问题是，《电子商务法》调整的主体范围和法律关系不明确，也难以做到调整全部的复杂的法律关系。第四个问题是，《电子商务法》第42条规定的惩罚性赔偿造成了对其他法律如《反不正当竞争法》的僭越，造成法律冲突。《电子商务法》最具有意义的条款是第43条，它减轻了电子商务平台的知识产权责任，但这与电商平台责任日益加重的趋势相背离。将会打破现有的知识产权保护结构的平衡。总体上这是一部没有根基的法律。

中国互联网协会秘书长卢卫认为，电子商务法是保障各方主体的合法权益、规范秩序与行为的一部专门法，及时回应了人民群众普遍关切的问题，也为未来电子商务的发展留下了空间，有效地衡平了法律稳定与规则僵直之间的关系。在贯彻实施过程中，需要立法释义与司法解释的逐步健全，并与其他法律制度进行有效衔接。同时，法律不能解决所有问题，营造良好的电子商务生态环境，需要调动多元主体的积极性，构建社会共治的机制模式。

亚太网络法律研究中心执行主任、北京为诗律师事务所合伙人杨安进律师：平台经营者的知识产权侵权责任。一是对权利人的责任，一个是对消费者的责任。对于权利人的责任。电子商务法会影响到所有知识产权权利人的，责任。电子商务法通知反通知制度，重新调整了权利人平台消费者的权利义务。 应该根据商业模式的不同分配平台的义务责任。通知反通知制度是否适用对于消费者责任的免责。电子商务法相比于消费者权益保护法在某些制度上有缺失。

周学峰：电子商务法是对现实问题的回应。但从法律适用角度来看，《电子商务法》的定位不明确。最大问题在于《电子商务法》和其他法律制度的衔接上，这会导致法律适用的困难。《电子商务法》应当是对传统法律体系的补充，而不是建立一个独立的法律体系。在民法典的修订编撰后《电子商务法》可能会显得多余甚至造成冲突。还会影响到专利法商标法的修订。其次，《电子商务法》第42条的通知删除规则，，实际上赋予了平台法定义务，不履行则构成侵权，其合理性存疑。

消协法律与理论研究部主任陈剑：《电子商务法》对许多电子商务中的热点问题进行了回应，有利于保护消费者权益。但是在法律的构建和衔接其他法律如《消费者权益保护法》上有不足。其次，在立法之初，平台经营者在涉及消费者生命健康时没有尽到安全保障义务造成消费者损害，应依法承担连带责任，后几经修改，最终改成相应责任，但连带责任更为可取。

北京市经信委处长唐建国：信息化领域的应用创新非常快，法律制度必须跟上且适应，立法难度比较高，法律条文往往体现出对信息化发展的阶段性认识。《电子商务法》立法是现实所需要，从内容上看，《电子商务法》较为均衡，体现了监管与促进并重，虚拟与现实相同，既明确了电子商务交易过程中的权利义务，也明确了交易规则，对电子商务行业的发展有促进作用。

 北京师范大学夏扬教授：第一个问题是规制电子商务应该采取怎样的立法形式。《电子商务法》的立法模式会不会导致《电子商务法》很快过时，存在疑问。《电子商务法》也起到了一定的宣示作用。第二个问题是《电子商务法》的管理理念，仍然采取了政府监管平台经营者的模式，给予平台经营者很大的权利，这是否给平台经营者赋予了一种政府或公法角色。平台经营者的这种权利应该也给其带来相应的责任。第三个问题是《电子商务法》第38条规定的平台经营者相应责任的概念不清。依据民法总则，没有法律规定或当事人约定，不能设立连带责任。最后，平台经营者的责任也不完全与《侵权责任法》第37条规定安全保障义务的补充责任相似，承担连带责任则是让平台经营者承担了社会保障的角色，是否公平存疑。

互联网协会研究部李美燕博士认为，电子商务的立法能够在多方博弈中走向完善。关于通知规则中的初步证明责任，其他大陆法系国家在网络著作权侵权中逐步减弱了权利人的证明责任，《电子商务法》也体现了这一趋势。希望未来《电子商务法》、诉讼法和其他的司法解释能够对不同主体之间的权利义务进行衡平。

首都经贸大学法学院翟业虎教授：首先，中国是世界上电子商务规模最大的国家，出台《电子商务法》是必要的。其次，通知删除规则下，接到通知不删除，并不意味着就构成侵权。再次，关于连带责任和相应责任的问题，相应责任是给立法者和司法者留有余地，在证据不足的情况下，相应责任可作为兜底，法院自由裁量的余地较大。最后，法律具有渐进性，《电子商务法》的不足，可以由立法者和司法者进行补充和完善。

北京知识产权法院审监庭庭长张晓霞博士：

由于对《电子商务法》没有学习，没有评价的资格。但是，作为一个观念，我认为立法并非“有”总比“没有”强。因为二十多年的审判经验，让我最为困惑的不是法律有空白而是法律之间的矛盾或者在先判决造成的掣肘。以法律规定的“通知”为例，历经十几年又回归到法条中，但是，实务中，案情更为复杂。法官不仅要审查通知是否符合规定，还要考虑其他可能的因素，比如面对一个侵犯专利权纠纷，不仅仅是审查是否落入专利权的保护范围，还要考虑原告是否可能以此阻挠被告公司上市。归根结缔，涉及过错的判断是与生活密切关联的。今天几位老师关于法律解释的阐述对我非常受益。法官能做的就是不断丰富完善自己的理论体系，结合生活经验，做出符合更多人认知的判断.

国际关系学院副教授李丹博士：

《电子商务法》的施行面临许多紧迫的操作性问题。首当其冲的就是“电子商务经营者”概念的界定，是不是太过宽泛了？按照目前第九条的规定，一些通过社交网络（校园网、特定论坛等）从事商品或服务推介的自然人群体（大学生创新创业团队、自由职业者如个人软件开发者）完全可能被认定为是电子商务经营者，需要办理市场主体登记，且不能获得第十条所规定的豁免。而这些免费、公益的社交网络平台是不是也会因此被认定为是“电子商务平台”，其经营者需要承担平台的监管责任? 我理解，《电子商务法》的立法主旨之一是通过互联网促进社会经济的发展，鼓励全员参与，而不是反其道而行之。

北京师范大学法学院宋刚教授：《电子商务法》第51条关于交付的条款与《合同法》第62条和第141条关于交付义务履行地点的规定有冲突。《电子商务法》的这种规定实际上是将责任和风险加重到了卖家身上。电子商务平台上的买家与卖家之间的关系与现实生活中的买家卖家关系并没有本质上的差别，因此《电子商务法》第51条有失公平。建议《电子商务法》应当遵循《合同法》交易的规则，但可以赋予卖家积极协助等义务。

最高法院应用法学研究所副所长曹守晔法官认为：第一，我国法律重立法轻实施，法律实施效果不乐观，但有法可依比无法可依更好。《电子商务法》的出台具有重大的现实意义。第二《电子商务法》涉及的法律部门较多，还有带有政策色彩，性质难以界定。第三，《电子商务法》适用主体的概念也没有界定清楚。第四，对于涉外电子商务，要考虑保护本国利益。最后，还应当明确《电子商务法》第38条第二款相应责任的理解与适用。

工信部赛迪研究院副所长栾群：自下而上推动的立法十分困难，电子商务法的出台十分难得。抛去内容不谈，《电子商务法》至少提供了一个框架，可以在未来立法解释司法解释中进一步完善。《电子商务法》的内容涵盖了主要的问题，但操作性不强。原因在于有些问题是产业政策问题，而非法律问题，并且，电子商务领域发展极快，《电子商务法》难以适应其发展。在立法和经济发展中，要以产业为本，管制与促进并重。出租车与黑车的犯罪的远高于网约车，仅让网约车平台承担连带责任并不公平。电子商务平台是社会发展的动力之一，不应阻碍其发展。

知识产权杂志社编辑部主任李芬莲博士：在章节上，第五章专章规定“电子商务促进”的意义不明。第二章“电子商务经营者”分类不清，电子商务经营者的定义是否科学，需要进一步解释澄清。

亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院刘德良教授：

总体而言，电子商务法的颁布不仅不会有积极意义，还会带来有很多问题，鉴于时间关系，仅仅谈几个方面的问题：

一是电子商务法的颁布会造成法律适用上的困难；二是对未来有关立法的修改完善带来障碍。三是限制了我国网络主权，不利于我国电商企业与国外电商企业的公平竞争，不利于我国消费者在与国外电商进行交易时的权益保护。

一方面，电子商务法是一部与电子商务活动有关的法律和政策规范汇编，而不是一个部门法。一部法律应该有特定的调整对象和独特的调整方法。而从电子商务法规范的内容来看，不仅涉及到工商税务登记、竞争规范、个人信息保护、合同的订立、履行、电子支付、物流、侵权责任、争议解决等在线商务活动的全过程的所有环节，还涉及到电子商务促进等政策内容。显然，立法者试图想制定一部与传统商务活动法律规范相对应的法律规范；实际上，传统商务活动并不是由一部，而是由几百部法律法规和部门规章所组成的庞大规范体系所组成。从调整方法上讲，电商法中行政、民事和刑事都有；从规范的内容来看，电商法中既有实体性规范，又有程序性的规范。因此，这部电子商务法并不是一般意义上的部门法，而是一部与在线商务活动有关的法律规范和产业政策汇编。

另一方面，由于电子商务法涉及到整个电子商务活动全过程、几乎所有环节的内容，而这些内容在既有的其他立法上基本上都有相应的规范，（尽管可能有些不够完善，）因此，电子商务法出台后，必将面临法律适用上的（选择）困难，即对同一个问题，是适用电子商务法，还是适用其他法律。这种困难不仅仅是在遇到纠纷时出现，也会对企业和个人的日常行为规范（究竟是根据哪部法律来规范自己的行为）带来困难。

再一方面，仅就电子商务法本身而言，由于其很多规定既不系统，又不全面，那么，既有的有关立法未来是否需要修改和完善？如果不修改和完善，又不利于问题的解决，如果进行修改和完善后，电子商务法的有关规范还有存在的意义吗？最后，电子商务法第二条将其适用范围仅限于“中华人民共和国境内的电子商务活动”的规定存在重大缺陷。这是因为其中的“境内的电子商务活动”既不符合网络和电子商务的特性，又会带来理解上的困惑。显然，就“电子商务活动”本身而言，除了发货和交货是在线下（现实地理空间）上进行的外，其他包括合同的订立、电子支付、服务的提供等基本上都是在线进行或者发生在网络空间的，而网络空间本身是没有国界、地域范围的。实际上，参与电子商务的主体，尤其是作为商家的电商企业既可以是中国的，也可以是外国的。显然，如果按照电商法的该条规定，（营业地和注册地都在）国外电商企业在与我国境内的电商企业和个人进行电子商务时，尤其是提供在线服务时，可以不适用该法的规范。这样，即排除了我国法律的管辖，又使得国内电商企业在竞争中处于不利地位，还会对我国消费者权益保护极为不利。显然，与欧美欧盟立法实行长臂管辖原则形成鲜明的对比，我国的电商法的这种规定等于自废武功，直接限制了中国法律的管辖权，即限制了中国的（网络）主权，对中国境内的企业和公民的权益保护极为不利。

基于上述分析，刘德良教授认为，该条应该修改为“凡是向中国公民和企业提供商品和服务的电子商务活动，都适用本法”。这样，不仅中国（属人的）企业利用网络向中国公民和企业提供商品和服务适用该法，即使是外国电商利用网络向中国公民和企业提供商品或服务，也应该适用本法。这种规定既符合网络的开放性、无地域性特点，又为境内外电商企业公平竞争提供了统一的法律依据，为中国消费者保护提供了法律依据，还捍卫了中国国家（网络）主权。

总之，如果说2003年制定的电子签名法是一部没有实际意义的法律的话，那么，电子商务法的颁布不仅没有积极意义，还会有更多的消极作用。

自由发言环节

陈剑主任：关于相应责任的范围，据全国人大财经委副主任尹中卿的解释，相应责任包括民事责任行政责任刑事责任，民事责任包括连带责任按份责任和补充责任。关于交付的问题，消费者和平台内经营者是合同当事人，交付应当是交付给消费者，而非快递物流。

《电子知识产权》杂志社编辑郝明英博士：《电子商务法》的第45条没有对知道或应当知道进行解释。关于网络服务商侵权责任的判断，《电子商务法》将接到通知后删除作为平台经营者的法定义务，逻辑上不太严谨。

李丹博士：为应对知识产权恶意投诉隐患，最近一期的《财经》杂志提到，本法的主要起草者薛军教授建议，未来电子商务平台可通过对投诉人进行大数据分析分类，并参考民诉法中的诉前禁止制度，要求投诉人提供保证金等，避免损失。操作性上、合法性上是不是无懈可击？

翟业虎教授：关于相应责任的问题，连带责任必须由法律规定或当事人约定《电子商务法》第38条相应责任不能认为包括连带责任。

陈剑主任：《侵权责任法》对连带责任作出了规定，是否成立连带责任应当由法院根据《侵权责任法》具体进行判决。《电子商务法》的此条规定并非独立创设了某种责任，而是要依据其他的法律进行判断。

整个活动在“一直播”平台同时在线直播。在提问环节，有网友在线就“电子商务法最应该解决的问题是什么”问题向嘉宾提问。

亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院刘德良教授对此问题做出了回答。刘德良教授认为，其实，电子商务法最应该解决的是网络中介平台的分类以及对于不同类型的平台苛以不同的权利和义务，从而借助于电商平台实现促进电子商务健康发展的立法目标。如此以来，电子商务法就应该改名为“网络中介服务提供者行为规范”。

有近2000人在一直播平台在线观看了网络直播。