退庭事件引持续关注 学者律师呼吁遏制辩审冲突
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编者按
王誓华律师认为，律师和被告人的辩护权得不到依法保障时，律师如果走形式配合法官的审判，再当法官涉嫌枉法裁判和公诉人涉嫌故意隐匿证据时，律师的形式辩护配合无疑也是在帮助犯罪。律师可以通过刑事诉讼给律师设置的各种权力去努力实现自己的完整辩护权和帮助被告人实现他享有的辩护权，但绝对不能在法官违反法律强推案件时闭眼语塞，为了配合法庭而配合，把“辩护权”置之儿戏。
2018年01月10日 来源于 财新网
2017年12月21日，杭州中级人民法院，庭审中止后，受害人朱小贞的父母等亲属走出法庭。图/视觉中国
【财新网】（记者 单玉晓）杭州保姆纵火案辩护律师党琳山退庭事件引起律师界持续关注。不少刑辩律师认为，党琳山退庭抗议于法无据，但从国家法治进程角度考量，此事凸显了长期存在的辩审冲突，并非孤立事件。不过，“面对法庭上的不公，律师该怎么办？”中国刑辩律师们仍在寻找答案。
近日，京都律师事务所举办“审判中心视野下诉权保障原则之落实”研讨会，30余位中美刑事法专家、资深刑辩律师开展了三个半小时的自由讨论。中方学者及律师认为，党琳山退庭事件值得反思，当前以审判为中心的诉讼制度改革以及后续法律的修改，应压缩法官在证人出庭、调查取证等问题上的自由裁量空间，完善针对刑事诉讼管辖权争议的救济机制，遏制恣意滥权现象；美方专家介绍，美国司法体系的建立非一朝一夕，美国法官努力做到独立、公正审理案件，但并非完美，当出现管辖权争议时，律师可以提出上诉以获救济。
律师眼中的“辩审冲突”
控辩双方平等对抗、法官居中裁判是法治发达国家较为理想的诉讼构造之一，但中国的审判带有国家权力色彩，审前凸显侦查机关优势侦查权，庭审则由法官主导，律师调查取证权及辩护积极性受到抑制，控辩冲突、辩审冲突较常见。
讨论中，全国律协刑委会秘书长、大成律师事务所律师韩嘉毅率先提出，有五个反映辩审冲突的现象困扰司法实践，不利于司法人权保障，需探求解决之道。
问题一，证据到不了法庭。《刑事诉讼法》赋予律师调查取证的权利，辩护律师可以向证人取证，也可申请检察院、法院收集、调取证据，或申请法院通知证人出庭作证。韩嘉毅表示，“现实是，有不少关键证据不能到法庭，庭审就不能实质查明案件的真实状态。”
问题二，律师认为不能开庭，法院强行开庭。韩嘉毅介绍，实践中，在关键证据无法在法庭呈现、证人不可能到庭或者开庭时间冲突等情形下，法官希望庭审尽快推进，而辩护律师认为开庭时机不成熟，双方会产生分歧。
问题三，律师对管辖权有异议。韩嘉毅表示，法律规定了管辖权问题，但在个案中，辩护律师对某法院审理案件的公正性存疑，认为可能影响实体裁判，故提出异议，但中国现有立法缺乏对管辖权异议问题的救济程序。
问题四，法官滥用自由裁量权。比如，在开庭中，法官限制律师发言时间、发言内容、律师发言方式，更严重的甚至不允许律师在法庭上发言。韩嘉毅表示，这些侵犯律师辩护权的情形在中国的法庭上并不少见，但缺乏有效救济渠道。
问题五，关于回避制度。韩嘉毅介绍，法律赋予律师申请司法人员回避的权利，实际上，中国不少律师在辩护权被侵犯无法救济时，怀疑法官不能居中依法裁判，进而申请法官回避，甚至有的律师直接退庭。该如何寻求救济方式，避免出现类似极端事件？
北京德恒律师事务所王兆峰律师补充提到，不允许证人出庭、二审不开庭等侵犯了可能影响实体裁判的程序性权利。实践中还有的公开审理的案件，法官会以法庭太小等原因限制旁听，受侵犯的是纯粹程序性权利。他认为，出现这些问题，原因在于法官自由裁量权过大。
王兆峰解释，中国法律规定，法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证，这意味着对于证人是否出庭，法官拥有自由裁量权。“但这个权力没有行使和评判标准，一旦越界会影响公正审判，当事人和辩护律师得不到及时、有效的救济，依靠上诉及漫长申诉，效果不佳，律师对此感到困惑。”
“为什么法治发达国家，没有律师退庭事件？”全国律协刑委会主任、京都律师事务所名誉主任田文昌将这场讨论引向深处。
田文昌认为，中国法庭上出现侵犯律师辩护权的种种现象，而且近年来不断升温，根本原因是辩审冲突，辩审冲突的原因是法官权力过大。因此他认为，辩审冲突的责任在法官，不在律师。
“法官应该有相应的裁量权，但立法用了不少模糊的弹性条款，把不少程序启动的判断标准交给法官，导致当事人基本诉讼权利被剥夺。我就遇到过不少案件，法官认为关键证人出庭没必要，认为非法证据排除没必要，认为调取证据没必要，认为专家证人出庭没必要。”田文昌认为，要保护律师的权益，首先要规范法官的权力，还有确保法官独立审判。
在他看来，律师行使辩护权的过程中应恪守职业道德，但这位年近70岁的刑辩律师仍旧困惑：如果法官在庭审中滥用权力，辩护律师是遵从、配合，还是抗争？如果在辩护权无法行使时配合了，那算不算违反职业道德？辩护权被剥夺时，律师该怎么做？
“律师走形式的配合，就是犯罪。” 北京典谟律师事务所主任王誓华主张，律师可以用系列技术手段维护辩护权，但不应当配合辩护权得不到保障的庭审。京都律师事务所律师金杰曾做过检察官、法官，在他看来，当律师辩护权被侵犯时，公诉人也有职责监督法官。
“如果一个律师不能维护他的执业权利，如何指望他能维护当事人的合法权益？”京都刑事辩护研究中心主任邹佳铭律师认为，法庭的权威必须维护，但这样的权威建立在中立和公正基础上，庭审虚化的本质是律师权利缺位，所以律师会为争取权利而抗争。
如何约束法官权力
中国现有司法体系能否解决律师辩护权受侵犯问题？
中国政法大学诉讼法学院名誉主任樊崇义教授介绍，正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革分三步走，第一步解决庭审实质化问题，第二步调整诉讼结构，第三步修改《刑事诉讼法》，所谓诉讼结构调整就是要建设新型的诉辩关系、诉审关系、辩审关系。
樊崇义认为，需要从观念及立法方面入手，解决辩审冲突问题。观念上，法官、律师、检察官要互相尊重，共同提高司法的尊严和公信力；立法上，一方面要加强律师执业行为和执业伦理规范，另一方面，要限制法官、检察官的自由裁量权。
比如，关于管辖权问题。法律规定，高级法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件，最高法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。樊崇义认为，这其中，“重大”“全国性”都是抽象概念，立法没有明确标准，实践中容易产生异议。
再比如，法律明确法院有权调取证据，但没有规定若侦查机关、公诉机关不提交证据给法院，后果怎样。樊崇义认为，应借由党琳山退庭事件反思立法不足，进而向立法机关和有关部门反馈修法意见。
清华大学法学院教授张建伟、北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘广三、中国社科院大学副教授门金玲等刑诉法学者均赞同樊崇义的观点，他们还建议借鉴法治发达地区经验，完善机制。
张建伟教授表示，立法规定由法官来决定是否有必要让证人出庭，本身就为法官肆意行使不让证人出庭的权力预设空间。要解决辩审冲突应首先完善立法，但司法也应加强对法官自由裁量权的限制。
“过去长期存在的问题是，你辩你的，我判我的。中国司法改革要解决的一个问题便是，让法官知道在什么情况下应行使权力，什么情况下不行使。”张建伟认为，法官肆意妄为的司法状态会挤压出律师的激烈反应，罢庭就是这种反应的极端状态之一。此外还有其他另类办法，这些都会激起公权力的管控焦虑。
约束法官的恣意，张建伟还建议借鉴台湾地区的做法，引入控辩审三方评鉴制度。“律师评鉴法官、检察官，检察官鉴律师和法官，法官评鉴律师和检察官，实行三方分别互相评鉴，把评鉴的结果形成报告，甚至向社会公开。”
刘广三教授提出，中国刑事诉讼体系缺乏类似美国的程序性上诉，这是出现辩审冲突的一方面原因，也与中国程序法发展水平有关。“说到根子上，就是整个社会的程序法理念还没有更新，立法也没有精细到这个程度。”
“辩审关系不是一个学术命题，而是实践中产生的问题，任何辩审冲突，本质都是控审不分、裁判不中立、控辩不平等所致。”门金玲教授认为，辩审冲突本质是因为法官作为裁判者不中立，要么指挥庭审时对辩护律师和公诉人不是平等对待，要么自己充当公诉人对被告人进行“纠问式的审讯”。
门金玲提出，防止司法恣意，最好的办法就是公开、说理，法官“自由心证的理由必须公开”，其所依据的“经验和逻辑”便可以经受考验，其裁判结论才有了正当性基础。
门金玲表示，无管辖则无审判，对于没有管辖权的案件，审判是无效的。因此，管辖权争议如果不具有可诉性，那么其所承载的正义就无法实现。”期待经由党琳山退庭事件，换来管辖权异议裁判机制的完善。”
美国经验
中美刑事诉讼构造及权力配置存在差异，但有的先进经验值得借鉴。
美国联邦资深法官、内华达联邦地区法院前院长Philip M.Pro结合他35年的法官经历，回答了中国律师提出的辩审冲突问题。他承认，法官权力滥用问题也是美国司法界关注、讨论的话题，但可以在司法体系内加以规制。
Philip M.Pro介绍，为确保控辩双方有公平的机会做证据开示，美国法官在检察官、辩护律师参与下，依据宪法及多年来的司法经验，总结了一套规则。在这套规则下，控方和辩方都可以提出动议，由法官裁定。Philip M.Pro表示，他过去身为法官，无需担心做出的裁定会受媒体或有权势的人批评，这也不会导致他丢掉工作，他可以独立作出裁定，大部分美国的法官也是如此。
控辩双方的权利挣扎在美国司法中也较常见，但这一过程，独立的美国法官尽量做到公平、公正。Philip M.Pro举例说，几周前，有一个案子，控方握有证明被告人无辜的证据，但没有传递给辩方，被发现后，法官以控方没有履行该有的义务为由驳回该案。“法官就应该这么做，当他们发现有违规的情况影响到一个人的人身自由，他可能就会驳回这个案子。”
Philip M.Pro认为，这套系统主要是来自于美国自己的文化、历史，以及经验，不同国家互相学习要经历冗长的过程，必须要付出很多的努力，才能最终获得公平的审判系统，他表示，对中国司法进步有信心。
美国联邦司法部前资深诉讼专家Michael Johnson曾做过检察官，他介绍，在美国司法实践中，检察官本身也是官方律师，其道德标准和辩护律师相同，发生冲突时会在系统内解决。
提到管辖权争议，Michael Johnson介绍，美国有50个州，每个州有自己的法院系统，再加上一套联邦法院系统，总共是51个不同的法院系统，每个系统在美国宪法指引下运行；在联邦层法院面，美国又分93个司法区域。“不同层级的法院有没有特定管辖权，也是我们面临的问题，在某个特定的法院起诉，被告可以去挑战这个法院是不是有管辖权，这是大家常常会去做的，最后由法官来决定。若当事人对法官做出的裁定不满意，可以上诉。”他说。
Michael Johnson表示，美国司法平等保护控辩双方的权利，但这套体系也并非完美，曾做过检察官的他也有过被法官“踢出”法庭的遭遇。“如何解决的呢？我们去上诉法院，对这个法官的裁决提起上诉，然后上诉法院裁决这个法院滥用了他的权力。所以，整个体系不是毫无问题的，但我们有解决的办法。” Michael Johnson 介绍。
美国资深刑辩律师Mary Jo Barr表示，对辩方律师而言，改变一个错误庭审非常艰难，需要很多律师发声。“我们有刑事律师协会，会聚在一起讨论司法体系中发生的事情，去分享信息，选择明智的方式。很多转变是慢慢的，在合适的政治和社会气候下才有可能发生，对律师而言，更重要的就是坚毅不挠。”
司法公信力的建立取决于多重因素。中美刑事法专家、前美国律师协会法治项目中国主任虞平教授提醒，在这一过程中，半信半疑和假心假意都不可能实现依法治国。“法律不解决每个人的看法问题，大家对一个规则可能看法不同，但这个看法必须是一个真心实意的看法，不是一道烟幕去遮掩我们的真实目的。”
在虞平看来，党琳山退庭事件可谓几方皆输。“最大的输家不是律师，当事人是输家，检方是输家，法院更是输家，最大的输家就是司法的公信力。在信息发达、开放、透明的社会中，没有事情可以瞒得住。
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