【法治观察】法治思维应体现在所有立法领域 农民工社保设计|法治学术

【编者按】法治思维应用于所有立法领域是依法治国背景下应有的思维方式。当前，落实“使每一项立法都符合宪法精神”的要求，必须坚持依宪立法，关键是要坚持立法必须于宪有据，不论是何种性质的立法机关，在制定任何性质和形式的法律法规规章时，都要有明确的宪法意识。

法制日报专访莫纪宏研究员：法治思维应体现在所有立法领域

“国家安全法不仅拓展了国家安全的范围，而且扩大了维护国家安全的法律责任主体范围，使得维护国家安全工作具有了全民性的法律基础。”

“阅读立法并不是强制阅读，而是属于政策引导，通过立法来规定政府为阅读创造的条件，同时增加社会公众的阅读意识，从而实现全民阅读的目的。”

“领导干部带头学法守法是关键，为了提升普法的效率和确定普法的责任，需要加强和完善普法考核评价机制，时机成熟后可考虑进行相关立法。”

在4月中下旬，连续而来的国家安全法、阅读立法、“七五”普法热议话题备受关注，尽管话题横跨了多个领域，但中国社会科学院法学研究所副所长莫纪宏研究员在接受《法制日报》记者采访时从立法角度进行的解读总能切中要点。

莫纪宏不仅身兼北京市法学会立法学研究会会长等多个社会职务，还担任了几十个中央及北京市和地方国家机关的立法顾问。在长期从事立法研究的莫纪宏看来，法治思维应用于所有立法领域，正是依法治国背景下应有的思维方式。

专家立法民主立法相辅相成

2007年，莫纪宏从自己的立法经历出发，将多年来参与立法工作的几部专家建议稿进行整理，汇编成了一本名为《为立法辩护》的书并出版。

“书名有点噱头的味道，其实就是我多年立法工作的总结，主要是想谈一谈用什么样的思路去立法。”回忆起这本书时，莫纪宏摆了摆手说。

在莫纪宏看来，“为立法辩护”是一件非常复杂的工作，也具有不同层面的含义。在现代民主法治社会中，立法首先要反映民主价值的要求，因此，“为立法辩护”实际上是为了民意辩护。当然，民意不可能自发和自动地形成，必须要有立法专家在实践中去归纳和总结，提炼出一些本质的东西，然后通过立法程序进入民意领域。

由此可见，专家立法和民主立法实际上是现代立法制度的正当性基础，两个方面是相辅相成的。没有专家立法，民主立法就没有立法的动力机制，立法的科学性也很难得到保证；没有民主立法，再好的立法建议案也可能不符合民意的要求，可能在实践中违背大多数人的意志和利益。所以，两个方面不可偏废。

“正因如此，立法时起草的原始稿特别重要，立法要点的明确、调研工作的开展、行业内形成意见、公开征集公众意见等步骤都要比较慎重。立法要体现人民的意志，但有时候这种意志是对立的，这就要求在立法过程中进行协调，最终形成大家都能接受的规则。”莫纪宏说。

在制度上建立一套完善体系

参与上百部法律、法规的起草和咨询工作——这是莫纪宏的立法成绩单。

参与过语言文字法、戒严法、国防法、立法法、人口与计划生育法、原子能法等法律的立法论证及咨询工作，担任过防震减灾法立法起草小组成员……从莫纪宏的立法履历中不难发现，其参与过的法律法规横跨了多个领域。

在莫纪宏看来，在面对一个社会领域的法律问题时，在庞杂的立法中，自己需要做的就是在立法过程中，用法治思维来推动这些领域制度的完善。

“以防震减灾为例，除了有技术性等方面的规定，更重要的是如何在制度上寻找一些解决问题的办法。比如说像震前的监测预报、预防制度，应急期间比较好地有效地组织应急的运行机制，地震之后比较健全和完善的灾后重建机制。”莫纪宏认为，只有在制度上建立起一套比较完善的体系，才能将灾害降至最低。

“我曾经是防震减灾法立法起草小组成员，虽然我不是地震专家，但防震减灾这个领域在法律上会有一些问题要解决，我的任务就是从立法层次总结现有的经验，用法律的语言表达出来。当然，我也要有这方面的知识和兴趣，不然也没办法表达这方面的要求。”莫纪宏说。

依宪立法是依宪治国出发点

党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“使每一项立法都符合宪法精神”的要求，在莫纪宏看来，要实现这一要求，必须坚持依宪立法。

当前，贯彻落实依宪立法的要求，关键是要坚持立法必须于宪有据，不论是何种性质的立法机关，在制定任何性质和形式的法律法规规章时，都要有明确的宪法意识。

莫纪宏认为，如果是立法权限直接来自于宪法授权的立法机关，其制定每一项法律规范时都应当有明确的宪法文本上的依据。如果是其他性质的立法机关，在制定法律规范时，必须明确自身立法权的来源，如果是授权立法，则必须要严格地依照授权者的要求立法，特别是要通过立法有效地贯彻宪法精神，保障宪法实施。

莫纪宏特别提到了兵役法，第一条明确，根据中华人民共和国宪法第五十五条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务”和其他有关条款的规定，制定本法。“这种将依宪立法具体化的表述比较规范，也彰显了立法机关的权威。”

“立法机关有没有宪法赋予的立法权？这部法律该由哪个立法机关来制定？根据宪法的哪个条款制定？依宪立法如果上升到制度层面，就要考虑这些问题。”莫纪宏说。

莫纪宏建议，在贯彻依宪立法要求的过程中，还应当加大对违宪的法律法规的监督和审查力度，要对针对不特定公众生效的抽象性质的立法行为进行合宪性的有效控制，要将一切不合宪的法律规范和行为规则扼杀在萌芽状态或者及时清除、消除其产生的不利影响。

立法法第九十九条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

“对于立法的监督，最重要的就是合法性审查和合宪性审查。立法法对于合宪性和合法性的审查规定，完善和强化了立法审查监督机制，有利于维护宪法权威，保障法律的合宪性。”莫纪宏说。

来源：《法制日报》2016-05-03

农民工的社会保险政策设计

来源：中国劳动作者：何平　华迎放

近年来，在社会各界的高度关注下，农民工社会保障的思路与政策方向已经明确。但由于农民工自身特点和经办管理等多方面的约束，推进农民工社会保障的制度、管理和具体政策设计等实际问题还没有完全解决，需要进一步研究落实。

政策设计要着眼长远

农民工社会保障的基本原则是，根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导、稳步推进，优先解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保险问题。农民工的社会保障，要适应流动性大的特点，保险关系和待遇能够转移接续，使农民工在流动就业中社会保障权益不受损害；要兼顾农民工工资收入偏低的实际情况，实行低标准进入、渐进式过渡，调动用人单位和农民工参保的积极性。首先，依法将农民工纳入工伤保险范围，抓紧解决农民工大病医疗保障问题，并探索适合农民工特点的养老保险办法。对稳定就业的农民工，有条件的地区直接纳入城镇养老、医疗、失业、工伤等社会保险。对流动较频繁的农民工，养老保险实行低费率、可转移、能衔接的办法。医疗保险实行低门槛、保大病、管当期。农民工是我国城镇化道路和城乡二元格局下特有的社会现象，世界各国在工业化、城镇化过程中都没有出现过中国的农民工现象。各国的发展规律表明，一方面，工业化必然伴随着城镇化；另一方面，工业化又是一个漫长的过程，少则几十年，多则上百年。我国目前正进入快速工业化阶段，城镇化水平只有43%左右。据有关专家研究认为，从目前到2020年以至更长时间，在经济持续高速增长的情况下，我国的城镇化将经历一个高速发展的时期，城镇化水平年均增长率应不低于1%。但即便届时达到专家预测的城镇化程度，2020年我国的城镇化水平也只能达到57%左右，仍大大低于工业化国家的水平。另一方面，我国的城镇化进程由于还受到土地、资金、城乡社会保障资源等方面的诸多制约，城镇化水平很难在短期内与工业化同步。因此，可以断定，我国的城镇化将是一个长期的过程，农民工在中国也必将会是一个长期的历史现象，推进农民工社会保障工作将是一项长期的历史任务。正因为农民工现象将长期存在，城乡差距，尤其是城乡社会保障差距也不可能在短期内消除，因此，农民工社会保障的政策制度设计必须着眼长远。

政策设计需要解决的若干具体问题

关于先易后难，从有劳动关系的农民工着手推进参保的问题农民工群体就业性质十分复杂。

有的正规就业，有的灵活就业；有的有雇主，存在劳动关系，有的则没有雇主，属于自雇人员。从劳动关系角度看，自雇就业的农民工，多从事服务业，职业风险相对较小，加之工资收入不够稳定，本人要承担全部的社会保险筹资责任，因而社会保险需求和参保意愿相对较弱。正是由于劳动关系与社会保险关系有较强的关联性，在推进农民工社会保险时应优先解决有雇主、有相对稳定劳动关系的农民工参保问题。待条件成熟后，再考虑是否推进没有劳动关系的农民工参保。

另外，分险种看，行业性质不同，农民工的职业风险及保障需求并不相同，推进社会保险的难易程度也不相同。一般来讲，在采矿、建筑、制造等产业部门被雇主雇用的农民工，职业伤害等社会风险往往较高，更需要社会保障的保护，推进社会保险的难度相对也较小。因而分险种看，工伤保险应优先推进高风险行业农民工参保。关于制度建设和经办管理问题按国务院意见规定，农民工直接参加城镇职工工伤保险，因此，农民工工伤保险统一由工伤保险经办机构经办。但农民工大病医疗和养老保险是单建制度单独管理（如上海），还是在统一的城镇职工基本社会保险制度框架内采取比较灵活的实施办法解决，需要进一步研究探索。农民工大病医疗保险主要是解决当期的大病住院医疗问题，在城镇职工基本制度内解决有利于降低管理成本，没有必要再单独建立一套管理系统。

农民工养老保险的情况有所不同。养老保险是远期待遇，由于农民工频繁流动，因而如按现行城镇职工养老保险制度参保则需要不断地转移保险基金和接续保险关系。而目前，一方面农民工居住地的农村养老保险尚未全面建立，城乡保障系统之间的转移难以进行；另一方面由于城镇职工基本养老保险统筹层次过低，农民工养老保险基金转移和关系接续问题在现行城镇养老保险管理体系内也还难以解决。因此，按国务院5号文件建立可转移、并能与现行的养老保险制度衔接的农民工养老保险办法的要求，农民工养老保险即使仍由城镇社会保险经办机构经办管理，管理方式和管理理念上也必须有所不同。如农民工养老保险关系由全国统一的农民工社会保险管理中心管理；农民工个人账户资金委托在城乡均有大量网点的商业银行管理，按本人身份证号码一人一户，农民工无论流动到哪里，其养老保险费均储存在此惟一的账户内；在法定领取养老金年龄之前，账户资金只存不取，不转移也不退保。在农民工达到规定的领取养老金年龄时，由银行一次性发还本人或依规定按月领取。关于制度衔接问题农民工是一个高度流动的群体。有的会继续在本地或异地流动就业，有的将逐渐转入稳定就业，而已经稳定就业的农民工仍有可能再次进入不稳定就业；有的会随着城镇化进程成为城镇居民，有的年老后则会返乡务农；而且，新老农民工还在进行着代际更替。

因此，适合农民工特点的社会保险制度必须考虑到与城镇和农村社会保险制度的衔接。农民工就业状态稳定的，应与城镇职工一样参加城镇职工基本养老、医疗保险制度。参加城镇职工基本养老保险缴费年限达到15年最低年限、符合领取养老金年龄规定的，同等享受基本养老保险待遇；本人达到法定最低领取养老金年龄时缴费不满15年的，应将农民工个人账户储存额及对应的社会统筹基金权益按规定转入所在地农保制度或一次性退还本人。农民工参加城镇职工医疗保险达到法定退休年龄时缴费满25年的，应允许享受退休医疗待遇。其他农民工则返回农村参加新型农村合作医疗。农民工就业状态不稳定的，应参加专门的农民工养老保险。本人由不稳定就业转入稳定就业的，应转而参加城镇养老保险制度；返回农村的，可在原籍所在地参加农村养老保险，原农民工养老保险个人账户暂时封存；实现城镇化的，应将农民工养老保险个人账户积累额转入城镇养老保险，同时将参加农民工养老保险的年限折算为城镇养老保险镇养老保险缴费年限，并按城镇养老保险镇养老保险计发办法享受待遇。

关于参保优先序列与捆绑参保问题国务院5号文件明确了积极稳妥地解决农民工社会保障的原则，即根据农民工最紧迫的社会保障需求，坚持分类指导、稳步推进，优化解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保障问题。但农民工参保的优先序列与目前不少地区实行的社会保险五险捆绑参保有明显的冲突。由于农民工社会保险推进难度较大，且国务院文件确定的工伤、大病、养老保险推进的进度并不相同，加之养老保险操作性政策出台尚需时日，因此，在一定时期内应允许用人单位为本单位农民工优先选择工伤保险和大病医疗保险参保，不搞强制捆绑式参保，已全面开展农民工三项保险的地区可以暂时维持现状，继续探索。此外，还要进行保险精算，以确定具体的政策参数。

农民工社会保险的具体政策设计

不稳定就业农民工的社会保险政策

——养老保险。基本制度模式。农民工养老保险实行个人账户积累模式。费基与费率。缴费基数为省（自治区、直辖市）社平工资；费率定为8%左右。养老保险费由用人单位和个人共同负担，单位负担6%，个人承担2%；也可完全由用人单位缴纳，农民工个人不缴费。建立个人账户。按农民工身份证号码建立个人账户，在全国范围内实行一人一户，农民工因工作单位变动时无论流动到哪里，均以此为惟一的账户。单位和个人的缴费全部进入农民工个人账户。个人账户储存额只能用于养老，不能提前支取，也不能退保。为每名农民工发放个人账户卡，供其查询缴费记录和账户积累情况。养老金待遇。农民工养老金待遇为缴费确定型，领取养老金年龄为60岁。待遇水平由本人个人账户积累额决定，多缴多得，不设置最低缴费年限门槛。农民工达到该规定年龄时，即可参照基本养老保险个人账户养老金计发办法领取养老金。参保农民工死亡，其个人账户余额可由其配偶等法定继承人继承。基金管理与运营。建议在劳动保障部社保中心设立全国农民工社会保险管理中心，并在各地区设立分支机构。该中心主要职责：一是管理农民工养老保险个人账户和基金，进行账户转移和资金结算；二是委托国有商业银行或其他指定的金融机构作为农民工养老保险基金账户管理人和托管人；三是参照企业年金基金管理运营办法，负责将基金委托经劳动保障部认定的专业投资机构进行投资运营，以实现保值增值，并在国家政策指导下，严格执行基金投资管理办法，保证基金安全等；四是其他有关农民工社会保险的职能。从长远看，管理结算中心可成为全国统筹的平台，承担全国范围的养老保险基金管理和权益结算工作。制度衔接。农民工在城市稳定就业的，可按照缴费比例和个人账户规模折算为城镇职工基本养老保险缴费年限，转入城镇企业职工基本养老保险，并转为统账结合模式。农民工基本养老保险缴费年限超过15年的，可按月领取基础养老金。达不到15年缴费年限的，建议研究确定适当的权益结算办法，将统账结合的养老保险权益折算为个人账户权益，转入农民工养老保险享受待遇或经本人申请转入所在地新型农村社会养老保险改按新农保制度享受待遇。对回乡务农的农民工，可继续在原籍所在地参加新型农村社会养老保险，待本人达到最低领取养老金年龄、经本人申请经办管理部门批准，也可将农民工养老保险个人账户积累额并入本人所在原籍的新型农村社会养老保险制度，并改按新农保有关规定计发待遇。

——大病医疗保险。制度框架。按现行城镇职工医疗保障制度，针对农民工流动性强、收入水平低的特点，开展农民工大病医疗保险，着重保当期住院医疗。乡镇企业的本地农民工既可参加当地的新型农村合作医疗，也可参加农民工大病医疗保险或城镇职工医疗保险制度。费率。农民工大病发病率实行低费率，不承担国有企业职工的历史债务。根据测算，缴费一般为社平工资的2%，由单位缴费。待遇享受。由各地参照住院（大病）医疗保险有关办法确定。经办机构。农民工参加城镇职工大病医疗保险的，由城镇医疗保险经办机构统一经办。

——工伤保险。基本制度。执行《工伤保险条例》，按统一的城镇职工工伤保险制度有关规定实施农民工工伤保险。

参保。农民工所在用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上要在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。对农民工流动频繁，难以按工资确定缴费基数的建筑、煤炭等少数行业，可以探索按预算定额和产量核定缴费的办法。用人单位应按月报告招用农民工的名单。

待遇支付。对农民工实行灵活的待遇支付办法。对跨省流动，户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。对于选择享受长期待遇的，按现行工伤保险有关规定执行。经办机构。由城镇职工社会保险经办机构统一经办农民工工伤保险。稳定就业的农民工参保政策对稳定就业的农民工，应按现行城镇职工社会保险制度参加养老、医疗、工伤等社会保险。还应结合完善现行城镇职工社会保险制度，进一步推进这部分农民工参保，保障其合法权益：

第一，通过强化征缴扩大覆盖面，努力实现应保尽保。

第二，完善社会保险关系转移接续办法。目前，由于养老、医疗保险统筹层次低，接近退休年龄的人在工作变动之后，转入地不愿接受其社会保险关系，需要对此做出全国统一的规定。

第三，提高统筹层次，逐步实现基础养老金的全国统筹。实施的总体原则：推行农民工社会保险工作是统筹和协调城乡社会保障发展的切入点，各地要着眼长远，立足当前，结合实际，量力而行，稳步实施。可以优先推进工伤和大病医疗保险，逐步探索农民工养老保险，有条件的地区也可一并推进农民工工伤、大病和养老保险。各地要积极稳妥地处理好新老制度的衔接和过渡，要有效防止已经按城镇职工参加养老保险的农民工退保，影响制度的平稳运行。

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