杜万华 | 关于破产法修改的有关问题
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本文作者杜万华系最高人民法院咨询委员会副主任兼秘书长、审判委员会原副部级专职委员、二级大法官。本文系作者于2023年12月16日在西南政法大学“中国大法官讲坛”的演讲。关于破产法修改的有关问题
各位领导，同志们，同学们：
今天非常高兴回到西南政法大学，这是我的母校，既是我曾经学习的地方，也是我曾经工作过的地方，我前后在西南政法大学从78年开始到96年离开，前后经历了18年，当然不是在这里，而是在烈士墓的老校区。在这个讲坛上我已经不是一次与校友们见面了，前后来过好几次跟大家分享一些法学的理论和民商审判实务中的体会。这一次赵万一教授邀请我参加重庆破产法学会年会及西部破产法论坛，同时希望我就当前破产法修改的前沿问题做一些介绍，这是命题作文，我就像小学生一样是来应考，因为时间的原因，其他寒喧的话我就不说了。今天在这里要说的这个问题比较难把握，因为在座的各位专家教授都是行家里手，说浅了不行；说深了，这里面还有很多同学，接触破产法律方面的东西还不太多。为了照顾大家，我就往浅里说，请各位专家教授谅解。
我国当前《破产法》的修改可以说是万众瞩目，无论是理论界、实务界都非常的关注，社会层面特别是企业，也是十分引人注目。由于这些问题特别复杂，无论在理论界、实务界，还是社会层面，都有很多有不同的观点和看法。所以我想从最基础的地方说起。今天我想谈三个问题：第一个问题，我想说说破产法律制度的由来和发展变化。因为要说到现代破产法的前沿，如果没有这个铺垫，不说清楚来龙，就难以了解去脉，就像修房子一样，没有一层楼就没有二层楼，后面的问题就说不清楚。第二个问题，我想说说我国当前为什么要对《破产法》进行修改。第三个问题，谈谈当前修改《破产法》应当值得关注的几个问题。
要谈到破产法律的由来和发展，有一个问题就完全不可回避，那就是什么是破产？什么是破产法律制度？两者的关系是什么？我觉得这个问题必须搞清楚，什么是破产？《破产法》有界定，就是当事人作为一个市场主体，出现了资不抵债，不能偿还到期债务的状态。这个状态就是市场主体在经营中出现的经营状态，所以我认为破产首先是一个经济问题。如果出现这样一种现状，法律上应该怎么解决？这就产生了如何解决破产经营状态的法律制度，也就是破产法律制度。所以我们一定要区分这两个概念，破产和破产法律制度是一定要分开的。
其实，破产这种经济现象自古有之，并不是现在才有的。我们知道，在上古时代，人类社会曾经过了三次社会大分工：第一次是农业和畜牧业的分工；第二次是农业、畜牧业和手工业的分工；第三次是农业、畜牧业、手工业和商业的分工。当社会生产出现商品交换，并逐渐出现专业化的商业之后，生产经营中就有了破产现象。有了破产现象就有了破产制度，为什么这么讲呢？因为在进入商品交换的时代，人们在商品交换中形成三种社会关系或者是法律关系：第一种是借贷关系。这种关系建立后，债权人如期交付本金，债务人按照约定的期限还本付还息。这种借贷关系会因为债务人履行约定，还本付息而终结。第二是买卖关系。这种关系建立后，出卖方把货物卖给买受人，买货方接受货物并交付货款后，买卖关系也就终结了。第三是劳务关系。这种关系就是我给你干活，你给我工钱。如果干活人干好了活，雇佣方也给了工钱，这种劳务关系也终结了。在经济社会中，这三种社会关系或者法律关系是基本的关系类型。除这三种关系之外，还有人身损害赔偿等关系，这里就不说了。
这些债权债务关系如果都按照正常的规则进行，整个交易的进行自然就十分顺畅。但问题的要害是，如果交易进行不顺畅，出现了债权人交付了本金，债务人到时候还不了钱；卖货方把东西给了买货人后，货款收不回来；劳务方给人家打了工付出了劳务，收不到工钱。这些现象出现的时候，该怎么办？上述债务人因为无力履行债务，出现了破产状态后，原来的规则已经无法解决这一问题。应当采用什么办法来解决这一问题呢？这个时候就要一种新的法律制度来解决这个问题，这个法律制度实际上就是我们所说的破产法律制度。
破产法律制度应该说在商品交换出现以后就逐渐形成了。这一制度如何来解决这一问题呢？无非是以下几种方式：第一，把你家里的财产认真进行清理，用清理的这些家当去还钱。如果还清了债务，这些法律关系就终结了。第二，如果清理的家当还不清债务，那怎么办？那就是债务人去给别人服劳役来还钱。如果欠得太多，光干活抵销不了债务怎么办？那就是第三种方式，卖儿卖女卖妻或者自身卖身为奴来抵偿债务。这种古老的破产偿债制度，在奴隶社会和封建社会中长期并大量存在，并在历史的沉淀中构成被人们视为天经地义的传统意识和观念。这样的制度无论是中国还是西方国家，应该说基本上是一致的。这种破产性质的法律制度可以叫做传统性质的破产法律制度，是指自然经济社会条件下产生的破产法律制度。
当人类社会进入到资本主义社会的时候，破产制度发生了变化。1705年，当时的英国女王公布了一个法案，叫做《安娜法案》，创立了一个全新的、近代意义上的破产法律制度。具体来说，就是当债务人出现了资不抵债，不能偿还到期债务的时候，应当按照该法案确定的三原则来处理该债务：第一，对债务人自身的所有财产进行清算。其中包括清理债务人拥有现存财产，收回他对第三人拥有的债权等等。第二，将清算的这些财产在所有债权人中进行平等清偿。如果说以前在自然经济社会条件下，在债务人的财产不足以向众多债权人清偿时，往往会出现债权人抢先争夺债务人财产的混乱现象。哪些债权人先抢到财产，哪个就得，抢不到的就得不到这些财产，其债权的实现就落空。在这个时候，《安娜法案》创立了债权人债权的平等受偿权，是近代意义上破产法律制度的一大创新，其意义十分重大的。第三，是当债务人用自己被清算的所有财产对债权人进行清偿以后，剩余未清偿的债务对债务人豁免。这一原则是对自然经济时代破产法律制度石破天惊的革命，让破产法律制度进入了一个全新的时代！它为人类社会从自然经济时代进入市场经济时代，奠定一个重要的法律基石，并且至今仍是一个十分重要的基石。《安娜法案》在破产法律上确定的三大原则，随着资本主义和社会主义经济的不断发展，已经成为所有市场经济国家共同遵循的破产法律制度的基本原则。不过，这里应当强调一点，破产法律制度的这三大原则，尤其是剩余债务对债务人豁免的原则，是对那些“诚实而不信的债务人”的保护，而不是对那些利用破产制度逃废债务的非法之徒支持。相反，对这些非法之徒，如果想利用破产法律制度谋取非法利益，他们面对的应当是无情的法律制裁。
这里还有一点需要说明，《安娜法案》所确定的破产制度一定是个人破产制度。因为在那个时候，整个社会还小手工业作坊时期，没有工厂，也没有所谓的“有限责任”或者“股份公司”等法人组织一类的东西。那时这些东西没有被创设出来。随着后来资本主义的发展，特别是工业革命的出现，市场主体就从个人演变出个人合伙，由个人合伙又演变出了法人制度、公司制度。公司中又出现了无限责任公司和有限公司、两合公司等等。与此相适应，破产法律制度也从个人破产发展到法人组织的破产，这是整个破产法发展的逻辑。随着世界从自由资本主义进入到帝国主义时代，社会破产法律制度又发生了新的变化。如果说以前破产制度集中体现为破产清算，现在则逐渐发展到“重整制度”和“和解制度”的建立。破产法律制度在破产债务的处理形式等方面发生了更加多元的方式，这个状态一直沿袭到现代。
这是西方国家破产法律制度的发展轨迹。那中国的破产法律制度所走的道路，与和西方走的道路是不是相同的呢？不完全相同。首先，在自然经济时代，也就是奴隶制时代和封建制时代，西方国家和中国所走的对破产债务的处理方式基本一致。在古希腊、古罗马以及欧洲中世纪时期，在处理破产债务时，财产权利高于人的权利的现象十分普遍。基于财产权利而剥夺人的人身权利，即剥夺人的自由权利和人格尊严的情形比比皆是。那个时候，债权人可以把欠债的人不仅作为自己的奴隶，而且有权杀死他。我们知道英国莎士比亚所讲述的“威尼斯商人”的故事，就反映了那个时代的个人的人格权利在财产权利面前所表现出来的卑微特点。我们中国比起中世纪的西方国家来说要文明多了，中国由于长期受儒家学说的影响，所以在债权人剥夺债务人人身权利方面受到了限制，但是“卖身为奴”“典妻生子”的情况在新中国成立之前还是存在的。例如，债权人黄世仁逼迫债务人杨白劳用喜儿抵债的情形，在民国时期也还大量存在。
中国的破产法律制度以这种状态一直延续到了新中国的成立。清末时期，中国沦为半殖民地和半封建国家。为与世界法制接轨，清末时期曾经按照世界现代法治要求起草一系列法律草案时，也曾经起草过“破产法草案”，但是没有通过为正式法律。辛亥革命爆发了，在北洋政府时期没有破产法。1935年国民政府虽然通过了《中华民国破产法》，但是这个破产法通过以后就没有真正实施过。因为1935年通过以后，没有两年就是爆发全面抗战，以后又是三年人民解放战争，该法律没有实施的条件和可能。新中国成立以后，通过社会主义改造，57年我们建立了社会主义经济制度。由于实行高度集中的计划管理体制，没有采用市场经济模式，自然也就没有了破产法律制度生存的条件。
1979年党的十一届三中全会召开，我们国家开始全面进入改革开放的年代。1983年，沈阳出现了新中国成立以来第一起破产案件，也就是沈阳防爆器材厂申请破产案件。这一案件在当时影响很大。1986年，全国人大常委会制定了新中国成立以来的第一部破产法，即《中华人民共和国企业破产法（试行）》。这个破产法制定出来以后，只适用全民所有制企业，那个时候还没有什么民营企业。这个法律出来以后生不逢时，因为中国还没有正式确立社会主义市场经济制度，破产法自然没有用武之地。小平同志南巡以后，我国的经济正式定义为社会主义市场经济，“公司法”出台，民营经济大量出现。随着中国加入世界贸易组织，外资企业大量进入中国，中国对外贸易大量增加。中国社会主义市场经济走上发展的快车道。正是在这个时候，由于国有企业经营困难，国家开始对国有企业大胆进行改革，并利用政策性破产的方式对国有企业进行改造。虽然这次对国有企业采用的是政策性破产，但改革让国有企业从整体上按照市场化的要求，卸下了包袱，获得了新生。以后我国的国有经济能够获得很大发展，不能不说与这次按照市场的要求进行的改革相关。但是应当看到，由于司法审判经验的不足，在这次政策性破产的推动中，政府发挥了决定性作用，法院只是起到办手续的作用，按照市场化的要求对市场资源进行配置的功能发挥还不明显。
2006年，在中国社会主义市场经济已经获得了很大的发展的背景下，我国对破产法进行了全面修改。这次对“破产法”的修改至少有以下几个特点：一是把86年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》中的“试行”两个字删去，成为正式的法律。二是该法正式明确了适用范围，即适用法人企业。三是在修改完善“破产清算”制度的基础上，又建立了“重整制度”和“和解制度”。四是正式建立了管理人制度。在86年的破产法中，法院既要行使破产事务的裁判权，又要行使破产债务人财产的管理权。破产法修改后，把破产债务人的财产管理权单独分离出来，交由社会管理即管理人来进行管理，法院不再直接管理，并建立了管理人制度。但这次修改有些遗憾，一是没有建立个人破产制度。二是与破产法实施相关的配套制度没有及时出台。正是这一原因，2007年新修改的破产法出台后，人民法院受理的破产案件不多，案件受理后审理周期长，审理难的问题没有得到解决。
党的十八大以后，党中央决定要清理“僵尸企业”。这个时候，怎么样来清理“僵尸企业”，如何更好地发挥破产法律制度功能作用被提上日程。破产审判工作迎来了好时机。正是在这大背景下，最高人民法院通过狠抓审判业务建设，队伍建设，审判机构建设，信息化建设等等，破产审判工作开始有了起色。同时，全国的法律工作者、法学工作者也通过各种方式，加强破产法律理论研究，大力进行破产法律宣传，才有了今天的局面。
我们为什么要对《企业破产法》进行修改？主要的原因概括起来有这几点：
第一，我国社会主义市场经济发展需要完整的破产法律制度，这是一个很重要的原因。从79年开始，甚至可以说从新中国成立开始，一直到2020年5月28日正式通过《民法典》，社会主义的法律体系基本建成。《民法典》的通过是一个标志性的事件，是社会主义法律体系基本建成的标志性事件。通过几十年的努力，在立法上，我们有了宪法、刑法、民法和大量的行政法，有了民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法，以及行政复议条例等等。这是从整体上看。从社会主义市场经济的角度看，适应社会主义市场经济的法律体系是不是基本完善？应该说基本完善。一是社会主义基本经济制度已经建立。无论从宪法、民法典还是其他一系列的法律，都将社会主义基本经济制度放在首要位置上。二是《民法典》通过以后物权制度更加完善。在以前在“物权法”的基础上，《民法典》以基本法的形式，肯定了在我国社会主义经济建设的实践中探索出来的所有权与使用权既相分离，又相互联系的制度，丰富和完善了我国的物权制度，从法律上为世界物权制度的多元化贡献出了中国方案。三是市场经济的交易制度更加完善。在以前“合同法”的基础上，《民法典》的合同编更加全面和精准，可以说我国的合同制度不仅已经完全与国际接轨，而且已经走在世界前列。根据世界银行对中国营商环境的评估，世界各国到中国投资对中国评价最好的就是我们的合同履行率，所以我国的交易制度应当说已经得到较好的解决了。四是市场主体制度已经基本完善。在《民法典》中，我国《民法典》已经通过对自然人、法人和非法人组织的规定，明确了我国市场主体的基本类型。除此之外，我国的大量行政法规，对市场主体的准入，市场主体的活动等方面，已经作出不少制度安排。这些制度虽然有些还需要按照市场化的要求进行改革，但毕竟没有缺位。真正值得我们关注的重要问题，从社会主义市场经济制度的角度上讲，是市场主体的退出制度和救治制度。这是我国社会主义市场经济制度体系中的短板，是不完善的！作为退出制度来讲，虽然86年和06年的两个破产法有破产清算制度，但是相关的配套制度没有跟上，其可操作性就大打折扣。至于对危困市场主体的救治制度，06年的破产法也确立了重整制度与和解制度，但基本上就没有明确配套规定，司法中更是难以操作。正是这一制度上的短板存在，实践中就出现了这样一种情况：我们国家的市场每天都在产生大量的新的市场主体，而旧的市场主体不能通过破产清算退出市场，有些有运营价值的危困企业也无法通过重整制度与和解制度进行救治。要改变这一现状，首先应当通过立法对现行破产法进行修改，建立起完善的破产法制度体系。只有这样才能适应我国社会主义市场经济发展的需要。
第二，我国现代企业制度的建立和完善，需要完整的《破产法》。我们现在的社会主义市场经济，已经建立了社会主义市场经济制度。在市场经济制度中，最重要的就是企业制度。我国目前拥有的企业主要有三大类型的企业：国有企业、民营企业、外资企业。就外资企业而言，建不建立现代企业制度，不是我们关心的事，它们自己知道该怎么做。就国有企业来说，几十年来，已经有不少国有企业已经按照市场化的要求进行企业改革，取得了不少好的经验。但是同时也应当看到，国有企业在如何面对市场经济的发展，提高自己的适应能力，特别是提高自己的经济效益，还有很大的提升空间。特别是还有一些国有企业，存在官僚化和行政化的习气，习惯于特殊政策和垄断经营谋求生存和发展，经济效益不高，难以适应市场化的需要，难以参与国际市场竞争。记得2022年底的中央经济工作会议上，习近平总书记专门讲到，国有企业三年改革虽然取得了很大的成绩，但是还应当继续努力；他要求相关部门在2023年要做好继续深化国有企业改革的准备，按照市场化的要求提高国有企业的市场竞争力，参与国际竞争。第三类企业是民营企业。这是社会主义市场经济条件下的主要企业类型。民营企业在小平同志南巡讲话后，异军突起，发展迅猛，目前在整个国民经济中的占比已经达到了50%以上的税收，60%以上的GDP，70%的以上的技术创新，80%以上的城镇劳动力就业，90%以上的企业数量，已经成为社会主义市场经济的主要力量。在庞大的民营企业群体中，不少企业已经按照现代企业制度的要求建立起来，在科技创新、经济效益，市场竞争力等方面都取得了不菲的成绩，符合高质量发展的要求。但是还应当看到，我国的民营企业，许多还属于家族性质的企业，法人财产权与个人财产权不分，企业管理和市场营销管理混乱，守法意识相对较弱，抗风险能力不高，企业现代化程度较低，市场竞争力低下。在此情况下，如何按照现代企业制度的要求，提高国有企业和民营企业的市场竞争力，特别是国际市场的竞争力，是我国建设新时代社会主义经济现代化的重要任务。要按照现代企业制度的要求，对我国的国有企业和民营企业进行改造，必须依法进行。这个法律主要是“公司法”和“破产法”。“公司法”提供现代企业制度的标准，“破产法”则可以司法重整和司法和解为平台，对危困企业按照现代企业的要求进行“救治”，以期通过“救治”让危困企业恢复市场竞争力。
第三，我国社会主义市场经济高质量发展需要完整的《破产法》。目前我国经济正在从粗放型的发展转变为高质量的发展，在高质量的发展中为什么需要完整的《破产法》来助推呢？应当看到，我国现行经济是在上世纪70年代第三次工业革命或者说第三次科技革命的背景下发展起来的。在这个背景下催生了很多企业，包括国有企业、民营企业。从2008年美国金融危机开始，第三次科技革命的成果或者是第三次工业革命的红利逐渐消退。中国在这一背景下催生的大量企业，其生产的产品出现供大于求的局面，市场竞争加大，市场运营逐渐困难。与此同时，第四次科技革命和第四次工业革命正在来临，不少新的科技成果正在转化或者将要转化成新的生产力。为此，一些新业态正在出现，一些科技成果将面临对传统产业进行改造和革新。这一次中央经济工作会议又提出了供给侧结构性改革，就要和新的科技创新结合起来，来推动社会主义经济的发展。在推动发展的过程中，原来的那些背着沉重包袱企业，特别是三年疫情以后，久经磨难的企业如何按照市场化的要求脱胎换骨？要脱胎换骨，就需要改制。怎么改制？那些符合破产条件而通过重整或者和解就可以改造的企业，可能就要通过破产制度或者重整制度，让其适应新的科技革命的发展和第四次工业革命的需要，重新获得高质量发展的机遇。这些都是我们为什么要进行破产法修改的原因。只有通过破产法的修改，让破产法发挥出它应当发挥出的作用。这是我国经济发展的良好机遇，千万不可错过。
我觉得这次《破产法》修改，是我国民主立法的一个好机会，理论界和实务界的朋友应当利用这个机会，对《破产法》的修改提出自己的意见和建议。我认为这次《破产法》的修改应当关注以下几个方面的问题。
（一）应该将破产制度明确为社会主义市场经济制度的重要组成部分
破产制度，在社会主义市场经济制度中处于什么样的地位，在现行的破产法中没有明确表述。我觉得在修改破产法的时候，应该在立法上把破产制度明确为社会主义市场经济制度的重要组成部分。我觉得这个是根本性的问题。我从事司法审判工作几十年以后，感觉到很多地方领导对于破产法的实施不感兴趣，没有实施的动力，有些甚至尽量躲避，不愿意主动实施。这不仅是因为中国传统文化中“破产”被污名化的原因，更多的是没有认识到破产制度本身在社会主义市场经济制度体系中的地位。事实上，破产制度是社会主义市场主体制度的重要组成部分，没有完整科学的市场主体制度，社会主义市场经济制度体系就不完善，社会主义市场经济的发展就会受到阻碍。为什么这么说呢？我们的市场经济制度包括物权制度、交易制度、赔偿制度、知识产权制度，还包括主体制度等等。在主体制度中还包括主体的准入制度和退出制度、救治制度，这是构成市场主体制度体系的一个完整的体系。为什么世界银行这么多年来要对我国的营商环境进行考察？在考察营商环境时，破产制度又是其中最重要的指标。事实上，整个西方国家，都把破产制度当作市场经济制度的重要组成部分。所以我们在这次立法中，就应当把它列为社会主义市场经济制度的重要组成部分，不要把它看成是社会主义市场经济制度体系之外的，可有可无的东西。这是因为社会主义市场经济与西方国家的市场经济，在市场主体的保护方面应当是一致的，两者具有共性。如果我们在这方面不与国际接轨，那我们的经济要融入全球化，要参与国际竞争就没有可能。
（二）应当明确我国的破产法是破产保护法的性质
长期以来，我们都知道“破产”这两个字在中国语言背景下带有污名化的色彩。在老百姓，特别是商人中是一个不吉祥的词汇。所以我觉得下一步是否可以考虑中国人的传统文化心理，在法律名称上做一些调整。具体来说，就是按照法律本应保护当事人权利的要求，将“破产法”修改为“破产保护法”，意思是在债务人陷入破产境地的情况下，该法律如何保护相关当事人合法权益之意，突出法律对相关当事人权利的保护。假如说法律修改后，该法律不仅仅适用于企业法人破产保护，并且还要建立个人破产保护制度，那这个法律的名称就可以叫《中华人民共和国破产保护法》。
我觉得这不仅仅是简单的名称问题，而是立法指导思想的变化。应当看到，在社会主义市场经济条件下，乃至世界市场经济条件下，存在“三个不可回避”：一是破产现象是常见的经济现象，与市场主体的道德是否缺失没有内在的必然联系。无论是个人破产，还是企业法人破产，无论市场主体是理想崇高，还是道德卑下，都有可能陷入破产境地。这是我们无法回避的客观现实。二是市场经济的原因导致的破产现象不可避免，必然导致处理破产现象的法律制度的产生不可避免。有因必有果，出现破产现象而没有相应的法律调整，必然导致市场经济为此付出相应经济代价、政治代价和社会代价。这是不可回避的客观现实。三是由市场经济导致的破产现象，必然会呼吁相应的破产保护法律制度对相关当事人进行保护，对危困市场主体进行拯救。这是不可避免的客观现实。既然破产是常见的经济现象，那破产保护法律就应当在破产现象出现时，解决相关当事人的权利保护问题。如果我们的“破产法”是一个“破产保护法”，那它应当保护什么呢？我想应当从五个方面进行保护。由于这个问题我曾经专门讲过，这里只简单说一下。
一是要保护债权人的债权。在破产清偿过程中债权人的债权不可能100%地得以实现，其民事权利的实现只可能是部分实现。破产法对债权人债权的保护，一定尽可能最大化。
二是要保护债权人债权的平等受偿权。在债务人陷入破产之时，如果没有破产保护法律，债权人的平等受偿权往往得不到法律的保护。这是现在司法经常被垢病的一个重要原因，具体来说就是：如果债务人只有履行部分债务的能力，不具备履行全部债务的能力，那就可能出现部分债权人为保证使自己的债权得到清偿，就会到法院抢先申请立案、抢先推动审理、抢先申请执行。其他当事人也不会示弱，也会想方设法让法院拖延立案、拖延审理、拖延执行。这样，一场场“司法大战”此起彼伏。尽管人民法院通过狠抓管理，当事人的目的未必都能够实现，但没有破产保护法律制度导致的制度缺陷，给司法腐败留下了空间，给选择性执行的地方保护主义留下了空间。这是没有破产保护法律制度的后果，如果有了完整的破产保护法律制度，这些问题完全可以解决，司法中出现的一些乱象也可以从制度上得到彻底克服。
三是要保护债务人的债务豁免权。如果对债务人的现有财产进行清算，并用它向债权人清偿了部分债务以后，还有一些债务不能履行怎么办？只要不是非法逃避债务的债务人，就应当保护他的债务豁免权，对他的债务进行豁免。我们的破产保护法为什么要对债务人不能清偿的债务进行豁免呢？我认为三点理由：一是通过保护债务人不能清偿债务的债务豁免权，分散投资者的投资风险，保护投资人的投资积极性。在市场经济条件下，破产是经常发生的经济现象。如果投资者在市场中投资的时候，一次投资失败就万劫不复，终身不能“翻盘”，那投资风险过高，会导致很多人不愿意过多冒投资风险。在社会主义市场经济条件下，投资、消费和外贸，是市场经济发展的“三架马车”，如果投资不能得到保证，经济发展就会大打折扣。为什么一段时间来民营经济投资积极性不高呢，原因就是对民营经济的保护力度不够，特别是我们还没有完整的个人破产保护法律制度，个体工商户的破产保护法律依据不够就是原因之一。二是保护投资人的债务豁免权，对于婚姻家庭的保护很重要。如果没有个人破产保护法律制度的保护，谁做生意一旦陷入破产的境地，那家庭财产就难有法律保障，债权人随时会通过法律方式执行走这些家庭财产，家庭的经济基础就崩塌了。我们知道现在中国人的人口增长遇到大麻烦，需要号召大家生二胎生三胎，如果没有个人破产制度对家庭财产的保护，人口增长经济基础就不牢固。
四是要保护债务人依法获得司法和社会救治的权利。债务人如果出现“资不抵债，不能偿还到期债务”的破产境地，但如果该债务人企业，是一个有营运价值的企业，有些小微企业和个体工商户具有“专精特新”的特点，就应当通过司法重整和和解制度，来拯救它们，让它们重新获得新生。有些企业和个体工商户虽然产品不能适应市场发展的需要，但经过引进相应新的生产要素，并重新进行组合后，能够成为新的市场主体的，就应当运用破产保护法律制度对它们进行救治。我觉得破产保护法律制度，要突出考虑债务人获得司法和社会“救治权利”的问题。
五是要保护债务人企业员工的合法权益。债务人企业员工的合法权益，从表面上看好像说与债权人没有直接的法律关系，债务人企业员工的利益为什么要通过破产保护法律制度来进行保护呢？这个在历史上，西方资本主义国家是吃了大亏的。为什么在十九世纪中期会有大量的工人运动，什么原因？就是当资本主义经济危机来了以后，很多企业破产了。破产后工人大量失业，利益得不到保证，自然要去游行、示威，要推翻政府，搞得越来越大。当然西方国家在吸收历史经验教训基础上，后来建立了失业救济制度、社会保障制度等等，虽不能从根本上解决问题，但是也缓和了社会矛盾。现在我们搞社会主义市场经济，资本主义的老路是不能走的。在社会主义制度下，工人是国家的主人，社会的主人，我们的司法一定要坚持以“人民为中心”，他们的合法权益一定要依法保护。所以，我们的破产保护法律制度是一定要把对债务人企业员工的合法权益的维护放在重要位置来保护，具体如何维护，这里就不展开了。
（三）建立个人破产保护法律制度是当前最重大的任务
我认为，个人破产保护法律制度在这次破产法修改中必须要建立。如果不建立，对社会主义市场经济的发展和完善是不利，甚至对现有的法人制度的落实都会存在冲击，这个冲击目前已经在经济社会中存在了。我们学法律的好多同学可能知道，我们企业要去银行贷款，一定要企业提供担保。这没什么，但在实际操作中，光这个企业提供了担保还不行，还要股东做担保；股东做担保还不行，可能股东的亲属父母、子女、哥哥、姐姐都要做担保。有一次我去一个地方做调研，被告人就是这样一大堆。按照我国公司法的相关规定，企业对债权人承担有限责任，也就是以股东出资和企业经营所形成的财产对债权人承担有限责任；而股东则以承诺认缴的出资向公司承担有限责任。但是现在实务操作中，这些担保一下子让企业的有限责任变成了股东的无限责任，股东的有限责任的衣裳被扒得精光。显然，没有个人破产保护法律制度，股东在客观上都是承担着公司的无限责任。很明显，光有企业法人组织破产，没有个人破产保护法律制度是不行的。
应当看到，中国的破产法律制度的形成与西方国家不一样，西方国家的破产制度是从个人破产逐渐发展到企业法人破产、公司破产起来的，其前后经历的时间是300多年。而新中国成立以来，我国的破产制度没有真正形成过个人破产保护制度，一上来就是企业破产，没要个人破产保护制度。也许当时认为只要有了最好的企业法人破产制度这部分就行了，但没有认识到，破产保护法律制度是以个人破产保护制度为基础的，企业法人破产制度是在个人破产保护制度基础上逐渐演化而来的。没有个人破产保护制度为基础，企业法人破产制度就成了空中楼阁，虽然好看，但真正用起来不好用。正因为如此，我们一定要利用这次破产法修改的历史契机，补齐个人破产保护法律制度这块短板。
我在这里还要说明一点，就是必须要承认，我国长期以来处于自然经济社会，形成了几千年来超稳定性的、排斥商品经济或者市场经济的封建性质的社会结构。在这个社会经济结构基础上产生的特殊破产偿债制度和法律文化已经非常深入人心，“父债子还”“夫债妻还”“人死债不烂”，还有“杀人偿命、欠债还钱，天经地义”等等观念，从某种意义上讲，还在社会中有相当大的影响，甚至包括一些学法律的人中还有一些持有这种观念。所以在这种背景下，既要建立个人破产保护制度，以适应社会主义市场经济发展的需要，但是在制定法律的时候，个人破产保护法律制度的规定也不可过细，只要规定出基本制度和基本程序就可以了。具体的操作性规定，可以交由最高人民法院通过司法解释的方式，逐步推进，并在个人破产保护法律制度的推进过程中，逐渐加强破产保护法律文化建设，克服封建时代的旧有破产偿债观念的影响。
（四）要进一步完善司法重整制度
司法重整制度在06年破产法修改的时候已经写进去了。但是重整制度是一种新的制度设计，在实践中如何运用经验不多，有些地方还存在不正确的理解。例如，不少地方搞重整，眼睛基本盯着“债务重整”，认为重整就是“找钱”，引进资金。至于如何寻找企业陷入破产的原因，如何有针对性地引进新的生产要素，如何对旧有企业进行整改，如何制定有效的生产经营计划，提高经营效益，不少人认为这不是司法的事情，而商业投资者的事情。司法只做法律判断，不作商业判断。很显然，这种把法律判断与商业判断截然分开的做法是不正确的。如果一个法律判断脱离开商业判断，那这个法律判断不产生社会效益，这样的法律判断还有价值吗？这些问题，在进行“破产法”修改时，是应当明确的。还有在实践中出现的预重整怎么搞，等等问题，都应当在吸收当前审判实践经验和世界各国好的做法的基础上，对司法重整制度予以进一步完善。司法重整制度的完善，对于我们挽救危困企业，改善营商环境是极其重要的，必须要把它建立好。以后我们开展破产案件审理，在各种生产要素市场化水平不断完善和提高的基础上，“重整”就应当放在重要的位置，能够挽救的企业和各类市场主体一定要挽救，并且应当提高挽救效益和质量。现在我们做破产主要是做清算，这种局面一定要随着破产保护法律制度的落实而改变。这样我国的破产保护法律制度在经济发展的作用，就会越来越大。
（五）应当进一步完善管理人制度
下一步在破产制度建设中，要进一步明确管理人的职责，管理人工作的程序，对管理人的管理制度。其中尤其是要明确管理人的性质。管理人在性质上是什么？我认为，他应该是法官的助理，不是某类当事人的代理人。管理人在破产案件中所行使的权力，应该是法律授予的公权力。按照目前法律的规定，管理人通常由律师和会计师来担任，他们不是国家公务员，干了工作应当依法依规收取报酬，从这个意义上讲，说他们是商事主体也没有错。但是绝对不是通常意义上的商事主体或者商人，我觉得他们应该是行使法律赋予的公权力的特殊主体。如果不是这样，把管理人看成是债权人的代理人，那债务人的合法权益、投资人的合法权益、还有债务人员工的合法权益的维护，就没有了依据。管理人制度建设的面很广，因时间关系我就不细说了。
（六）应当建立政府与法院协调联动工作制度
政府与法院协调联动工作制度，我觉得在破产法律制度体系中是很重要的一个保障性的制度。从国外的经验来看，在处理破产案件中，很多国家是由专门的行政机关来处理与破产相关的行政事务的。从我们自身的经验和教训来看，我们前一二十年里面，为什么大量的破产案件的审理效率低下？其中最重要的原因，就是没有政府的大力支持。所以政府与法院协调联动工作制度一定要建立，如果能设立像深圳那样的破产事务管理署就更好了。如果未来的“破产法”修改增设了专门的政府机构来管理破产事务，是不是就可以不要府院协调联动制度呢？还是需要的。这是因为即使是建立了破产事务管理机构，但是破产案件中所涉及的行政事务是大量的，专门的破产事务管理机构只能是一个联络协调工作部门，具体的行政事务分散在各个具体的行政部门，府院协调联动制度不仅不能取消，还应当加强。比如，当法院办理破产案件进入到一定的程度，需要相关行政部门协助，如果有常务副省长、副市长牵头和高级法院、中级法院的院领导对接，相关行政职能部门与法院配合，必要时召开联席会议，谁的孩子谁抱走。那无论是破产清算案件、还是司法重整、和解案件，都会大大提高效率。比如说，涉及到工商、税务、银行、卫生、城建、交通、环保等部门的问题，在行政领导协助下，都可以一揽子解决。如果没有府院领导参加的协调联动制度，即使在政府设立专门的工作协调组织，因为相关行政权力归各相关行政部门，没有他们的协助，效率还是会上不来。只有建立起主要行政领导和法院领导参与其中的协调联动制度，该制度才是一个完整有效的制度，工作效率的提高才有真正的保障。
（七）应当协调强制执行制度与破产制度的关系
强制执行制度和破产制度，是人民法院司法工作运行制度中两个非常重要制度。如何处理好两者之间的关系，对于维护司法公正与效率，维护社会稳定，促进社会主义市场经济的健康发展极为重要。就现在来讲，由于破产制度尚不完善，强制执行制度承担了不少应当由破产制度承担的职能。特别是我国现在个人破产保护制度尚未建立，不少案件的被执行人已经不具备执行条件和执行能力，又不能通过破产程序出清和挽救，导致不少案件沉淀在执行领域中无法解决。目前，全国人大正在制定“强制执行法”和修改“企业破产法”。为建立起良好的民商事司法工作运行制度，一是应当从立法层面明确强制执行制度和破产制度的分工。我认为，强制执行制度重点要解决有财产又不愿意履行的当事人的问题。对那些违法失信人，应该动用国家强制力强迫他履行应当履行的法律义务。可以这么讲，有财产而不愿意履行的这些人违反法律，道德上“失德”，说他们是“老赖”，我赞同。但是，如果被执行人没有执行条件和执行能力，那他就不是道德上的“失德”之人，而是“失能”人，也就是没有履行能力的人。对这些人，采用强制执行手段是没有意义的。在这样情况下，对“失能”人应该采用破产保护法律制度来解决他们的问题，原则上应该是要确立这个原则。二是要协调被执行人“整体执行不能”的问题。所谓被执行人的“整体执行不能”，是指被执行人有一些财产，但是债务远远大于财产，该财产只能满足部分申请执行人的请求，不能满足全体债权人的利益诉求。出现这一情况，会出现债权人抢先申请执行，出现“找关系”，“托门子”，并有可能出现司法腐败现象。实践中，一些处于领先地位债权人往往会走申请执行的路子，不愿意走破产的路子。为什么？谁先抢到谁先拿走。处于劣后地位的债权人往往会想一切办法维护自己的利益，与法院、与其他债权人的矛盾会逐渐上升。在此情况下，在执行与破产的协调上，应当考虑采用破产制度来解决这方面的矛盾。现在为什么执行中间很多人有意见，就是因为破产制度的职能没有充分发挥。这次制定强制执行法和修改《破产法》，应当在立法上注意协调这方面的问题。
（八）应当依法打击和制裁利用破产制度逃避债务的违法犯罪行为
在实践中，有好多债权人听说债务人要破产的时候，他们没有不愤怒的。有些债务人的确没有财产偿还债务，债权人虽然愤怒，但无可奈何。在此情况下对债务人利用破产保护制度进行司法救济，是完全有必要的。但是，实践中的确存在有些债务人，他们并不是没有财产偿还债务，他们为了保住自己的财产，非法隐藏、转移财产，拒绝履行偿还债务的法律义务。这种行为绝对是违法行为，严重的是犯罪行为！我认为对这个问题要高度重视，下一步应当考虑从立法上建立两个制度：一是债务人宣誓制度。具体来说就是：在强制执行过程中，当我们采用正常执行法律手段查当事人在银行没有存款，在房屋登记机构和土地登记机构没有不动产，也没有其他动产的情况下，应当让债务人向法院宣誓：我没有财产向债权人履行偿还债务，如果有财产故意隐藏、转移财产的行为，自愿接受法律制裁。同时，相关法律应该作出具体规定，以后真出现隐藏、转移财产的违法犯罪行为，就应当严格依法对该行为予以坚决严厉制裁。二是建立利用破产制度逃废债务的惩罚制度。具体来说就是：债务人并没有达到资不抵，不能偿还到期债务的程度，即并不符合破产的条件，但却采用非法隐藏、转移财产的行为，造成自己财产减少后，通过法院利用破产制度骗取债务清偿豁免权的，应当按照犯罪行为追究其刑事责任。只有从源头上管住非法隐藏、转移财产的行为，才能真正建立起破产保护法律制度实施的良好环境和条件。如果不能很好地管住非法逃废债务的违法犯罪行为，真让人认为破产制度是逃债的途径，那破产保护法律制度的正确实施就会形成巨大的障碍。所以《破产法》在修改的时候应当高度关注这个问题，建立起配套的法律制度。
（九）要加强中国的破产保护法律文化建设
中国社会主义市场经济条件下的破产保护法律文化能不能建立和完善起来，是中国破产保护法律制度能否很好实施的条件。基于这一认识，我认为在这次修改“破产法”的时候，应当专门规定破产保护法律文化建设的条文，因为破产保护法律文化建设对于未来破产保护法律制度的实施作用极其重大。
破产保护法律文化的建设，西方早已经有了，他们大家都习以为常。一旦发现资不抵债的时候就可以申请破产保护，比如特朗普就多次申请法律破产保护。这当然与西方国家经历市场经济的时间近三百年有关。我国社会主义市场经济建设的时间还不长，对破产保护的适应性还不强。所以在这样的背景下，建立破产保护法律文化就显得十分重要。一要认识到在社会主义市场经济条件下，破产现象将是长期的、经常性的、普遍性的经济现象，就像人会生老病死一样，不值得大惊小怪。二是不要把破产现象当成不道德的现象，不要认为申请破产保护是一件羞耻的事情。市场主体“生病”，就利用破产保护法律进行救治；如果无法“救治”，就进行清算，实现市场出清。例如，当市场主体出现资不抵债，不能偿还到期债务的时候，如果债务还陷入不是很深，而且从未来商业的分析判断看，你活了以后未来的生意可能还会做得更好。在此情况下，如果进入破产程序，让点股份给投资人，投资人帮助进行债务清偿；让点利给债务人，让债务人重新活过来，债权人与债务人还可以长期合作，这不是更好吗？让你一点利，将来还可以得到更多的利，现在给你让利，无非就是把“病马”养好，让“病马”将来能够飞奔驰骋。我国社会主义市场经济的破产保护法律文化还没有真正建立起来，在中国人的脑袋里还有许多不能原谅债务人的思想，还受封建制时代，或者说非市场经济时代的破产法律文化的影响。对此，我们不能不引起重视。
总之，我觉得这九个问题在中国当前制定破产保护法的时候，我认为应当引起我们高度的关注，当然还有一些比如说如何清理债务人的财产等等，有一些问题法律人怎么认定，这些问题可以把它做得更细一些。上面说的东西里面有好多是我个人的一些观点和看法，自然有不少好多是不成熟的，如果有不正确的不成熟的地方欢迎同志们提出批评指正，谢谢大家。
编辑：朱 波