听法官解读证据的九个核心问题

听法官讲证据，也别有一番趣味。

本篇阅读笔记，是根据潘华明法官（无锡市中级人民法院民一庭副庭长）在无讼中的讲课而整理。

解读证据的九个核心问题，具体如下：

一、如何理解举证责任？

二、如何理解证明标准？

三、如何理解自由心证？

四、如何进行调查取证？

五、如何把握免证事实？

六、如何理解自认规则？

七、如何运用补强证据规则？

八、如何运用证据排除规则？

九、如何运用证明妨害排除规则？

别嫌多，是我阅读7遍之后，从50000字左右给您浓缩的7000字精华。

一、如何理解举证责任？

民事诉讼法第六十四条第一款明确，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但是，当事人对哪些事实有“举证责任”？需两个角度看。

1.明确当事人对案件事实有证明责任。

从积极角度看举证责任：一个诉讼的进行，必须通过当事人分别就自己所主张的事实成立来举证，并交由法官判断后，方能形成案件基本事实，方能帮助法官来判断权利的存在是否客观。

2.案件事实无法证明，由谁承担败诉风险？

从消极角度看举证责任：如果证据不足以证明当事人所主张对其有利的事实，法官不得拒绝裁判。这时举证责任就发挥决定性作用，当事人主张事实不能在法律上成立，不成立后果要由应提交证据一方当事人承担。

3.举证责任在诉讼活动中如何体现？

民事诉讼法司法解释第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”这是“谁主张谁举证”具体展开。

其中“法律另有规定的除外”表明，举证责任分配是法定的，除非法律有明确与本条举证责任规定相反的规定，否则均要遵循这一基本举证分配原则。

4.法官对举证责任有无自由裁量权？

虽然《证据规定》第七条明确，“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。据此，有人主张法官有权对举证责任进行指定。

但是，民事诉讼法司法解释颁行在证据规定之后，因此，该条意见已被民事诉讼法司法解释第九十条第一款所修正。除非法律明确规定的例外情况，比如说举证责任倒置等，法官对举证责任没有自由裁量余地。自由裁量若在具有重大结果意义的诉讼义务负担上发挥过多作用，往往会引发对裁判公正性的重大质疑。

5.举证责任与反证的关系？

反证之所以发生，是因为法官已对某件事实形成初步心证，即认为当事人主张的某个事实成立。

这时，如果有当事人要推翻法官已经作出初步心证的事实，当然要举证把这个初步心证的结果推翻，如果不推翻，一旦经过举证期限，法官对这个事实形成最终心证结果，那该事实在法律上即告成立。

6.什么是法律要件事实？

法律要件分类说是德国的著名学者罗森贝克提出，我国民事诉讼制度目前采纳的就是法律要件分类说。

民事诉讼法司法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

二、如何理解证明标准？

如何让你主张被采纳？证明标准或是关键。

1.证明标准是什么？

证明标准，是法官根据证据证明的情况，对当事人争议事实作出肯定或者否定评价的最低要求。换言之，它用来衡量对于某待证事实究竟举证到何种地步才算证明成功。

《民事诉讼法司法解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，从本证角度确定案件事实认定高度盖然性证明标准。

此外，该条第二款规定，“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，从反证角度确立了本证心证被动摇后，相应待证事实便不能成立。

《民事诉讼法司法解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”  

2.如何建立较为完善的证明标准体系？

（1）待证事实与主张权利的法律要件分析。遵循谁主张谁举证原则，待证事实举证责任归属方通常就是权利主张方。因此，通过对权利主张的法律要件分析，可将不必要查明事实予以排除，从而确立待证事实基本范围，确定特定事实的证明标准。

（2）根据当事人主张与抗辩，分解待证事实争议要点。只有形成争议的事实，方有证明标准用武之地。当事人一致确认的事实，除非涉及到第三人利益，通常予以确认，而无需心证方式认定。

（3）对特定待证事实，考察对应证据包括证据形式、证据内容等。证明能力存在问题的，首先予以排除；证据形式存在缺陷，需进一步补强；可作为认定案件事实根据的证据，则应根据其能展示的内容，结合其他证据，综合认定其证明范围及证明力大小。

三、如何理解自由心证？

 1.什么是自由心证？

没有完美的证据，也没有完美的案件事实。

法官须整理杂乱证据，并对证据所反映信息进行梳理、加工，最后综合所有证据，经客观、符合逻辑、符合日常行为模式，符合绝大多数人生活经验的思维过程，得出符合案件要件事实要求的叙述。

这种对客观证据进行主观改造和再造的过程，就是法官的自由心证。

2.自由心证究竟有多自由？

心证的形成过程是自由的，也只能是自由的。因为没有任何一个国家，任何一部法律能够对某个具体案件某个具体证据，作出法官应当采信与否、应当采信多少的规范意见，只能任由法官根据个案，展开心证，最终决定案件事实究竟是什么。

当然不是真的自由，任何自由都有边界。如何在自由心证的座驾上拴上一套缰绳，让法官能够遵循逻辑，遵循经验，遵循一般的审理法则，避免程序应用、事实认定上出现方法论偏差，应是着重研究的问题。

3.自由心证的框架是什么？

法官职业道德的束缚。要法官的公正立场，兼听则明，只有充分保障当事人举证和质证的权利，充分保障当事人对证据属性辩论权利，心证过程才经得起推敲。

自由心证的过程要遵照法定程序。自由心证不是毫无规制的自由，必须依照法定程序进行。要遵循举证、证据交换、对证据质证、最后由法官进行认证的程序设计。

为强化心证公开透明，法官应将心证过程公开，便于当事人切换到法官视角和思维，看法官对证据如何认定，便于当事人对司法活动进行监督。

4.自由心证的方法是什么？

必须遵循逻辑推理的思维规律。逻辑至少三层：证据与待证事实之间要有逻辑关系。证据与证据之间要有逻辑关系。证据所要证明的待证事实与当事人主张的权利（或法律关系）之间要有逻辑关系。

必须遵循日常生活经验法则。日常生活经验，要抛弃主观臆断，要放到特定人群、特殊交易主体和交易规则中考察。

自由心证的对象和内容特定。司法解释明确自由心证内容是证据属性，认定证据三性，即合法性、真实性、关联性。需注意，证据必须合法，至少说不能严重违法，违背社会善良风俗和公共秩序。防止当事人因私权纷纷效仿而践踏国家律法或者公共秩序。

5.注意哪些隐藏的要件事实？

隐藏的要件事实，就是那些经常会被当事人忽略，甚至被法官忽略，但又影响案件审理，必须查明的案件事实。

脑中要有一根弦，哪些是当事人即便不提法官还是要审理的内容，是否涉及违法犯罪，有无涉嫌虚假诉讼以及除斥期间、合同效力等，影响当事人主张权利是否可实现。

四、如何进行调查取证？

1.调查取证的四种手段

调查取证方式大致有四种：

当事人及其诉讼代理人自行调查收集；

律师持律师调查令调查收集；

当事人申请人民法院调查收集；

人民法院依职权进行调查。

上述四种方式，根据司法权介入程度不同，可分为两大类：第一类是当事人主导或启动的调查取证，包括前三种方式；第二类是法院在特殊情形下依职权主动调查取证。

2.当事人申请法院调查取证条件是什么？

（1）形式要求：因客观原因无法自行调查收集。何为因客观原因不能自行收集？

证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取。需注意，公文书制作机关提供的复制件只要经过制作正本职能部门认证，在提交法庭时可以视同原件。

涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据。这些证据当事人显然无法直接获取，只能申请法院获取。

其他因客观原因不能自行收集的其他证据。其他的证据应是物化类证据，排除言辞类证据，言辞类证据应严格遵循法定形式要件--到庭、具结、宣誓、连续陈述、接受当事人盘问及质询等。

（2）实质要求：与案件主要事实相关且有调查必要。

仅符合因客观原因不能自行调查收集，法院不一定会依申请调查取证。还需满足实质性审查条件。

例如：当事人申请调查收集证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查搜集必要的，法院不准许。

3.申请法院调查取证有哪些窍门？

（1）向法官说明申请调取的证据系案件主要事实查明所必须。

（2）证明已为调查收集该证据做过努力，但无法调取获得。

（3）申请内容需要明确、具体。必须写清楚被调查主体、需调查收集哪些证据以及该证据证明哪些待证事实。此外，被调查主体地址、通讯方式、经办人员等越细越好。

（4）被调查收集证据较为特殊的，需要建议法院是否配备专业人员、专业设备及相应特殊提取、复制、存储和运送方法。

五、如何把握免证事实？

1.七个免证事实

《民事诉讼法司法解释》第九十三条规定的免证事实如下：

下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

2.如何理解免证事实的否定规则？

（1）以动摇法官对免证事实心证为标准——反驳。

相对于推翻的证明标准，反驳的标准较低。

以众所周知的事实为例。众所周知系一定范围内为一定人群所公知。但是，如果有证据表明本案当事人并非在这个绝大多数了解该公知的人群里，对该众所周知并不所知，那以该众所周知所推定出来的相关事实可能就不能成立。

对由已知事实或者日常生活经验法则推定的事实。基本方法是对已知事实或者经验法则进行详细推敲，找出其中漏洞或者谬误，从而推翻现有推定结论。

（2）以直接否定法官对免证事实心证为标准——推翻。

司法解释将已经发生法律效力的法院裁判、仲裁裁决以及公正文书所确认或者所证明的事实进行了严格"保护"，如果当事人要进行反对，那需要承担严苛举证责任。

提出的相反证据需要达到足以推翻这一证明标准。换言之，仅提供可动摇法官心证的充分证据还不行，要把原认定事实彻底推翻。

六、如何理解自认规则？

1.在另案所作有利陈述或辩解，但在本案对其不利，如何认定？

对该特定事实负有举证责任当事人，可把对方当事人在其他案件中有关此节事实的不利陈述，作为证明材料提交给法庭。

这种材料往往是书状、庭审笔录等书证形式。根据书证无反证情形下即可判断为真的一般认定规则，其证明效力较高。

所以，即便另案陈述不能作为自认而直接认定，也能作为书证帮助法官对本案事实认定形成关键心证。

这样的心证形成规则，不适用自认规则，而是通过负有举证责任的一方当事人举证，并通过质证后形成法官心证，本质上是一个举证、质证、认证的过程。

2.如何认定拟制自认？

拟制自认，是一方当事人面对对方当事人主张的对己不利事实，不做任何必要争辩，对对方提交的对其不利证据，不发表质证意见，让法官产生该当事人认可对方主张事实的内心确信。

拟制自认有比适用自认更严格的法律程序。法官需明确告知再次询问仍拒绝正面应对的法律后果。明确地询问消极应对这方当事人，刚才及现在不做积极应对原因。如果该当事人或其诉讼代理人就沉默给出合适理由，不能适用自认。

3.哪些事实不适用自认？

（1）民事诉讼法司法解释第九十二条第二款规定，除身份关系外，国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，均不适用自认的规定。

这里有一个兜底条款，应当由人民法院依职权调查的事实。哪些是事实应当由法院依职权调查？

（2）根据民事诉讼法司法解释第九十六条规定，有五方面的证据法院是应当依职权调查，一是涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；二是涉及身份关系的；三是涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼（公益诉讼）的；四是当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；五是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

（3）涉及到案外人利益事实，也不适用自认。如果法院要对涉及案外人利益的事实做认定，就应追加该案外人作为第三人参加诉讼，给予举证、质证及辩论权利，如不需追加，至少询问案外人意见。

（4）自认事实与法院已经查明的事实不符，法院也不应当采用自认来查明该部分案件事实。

（5）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续诉讼中作为对其不利的根据。

4. 自认撤销

自认撤销两种途径：一是取得对方当事人同意；二是对自认举证推翻，或举证证明自认受胁迫，或者在重大误解下做出。

七、如何运用补强证据规则？

证据补强规则，指某些证据由于形成、获取或者向法庭呈现形态存在某种缺陷，导致其证明力下降，需要凭借其它证据相互印证或者排除其缺陷后方能发挥证明作用。

1.哪些证据需要补强？

（1）视听资料。《民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

（2）当事人的陈述。《民事诉讼法》第七十五条规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响法院根据证据认定案件事实。

（3）《证据规定》规定五类证据需补强。

未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；存有疑点的视听资料；无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。

需注意，《民事诉讼法司法解释》已明确规定证人只有具备正当理由且经法院许可情况下才能以非出庭的方式进行作证。因此，无正当理由未出庭作证的证人证言已被排除在适用补强规则的证据形式之外，而属于无证据能力。

2.适用补强规则的证据如何区分？

（1）证据形成或提取可能存有缺陷。例如，视听资料，其形成和提供往往是一方当事人通过刻意精心准备，而这个视频或音频保存不一定完整，即便完整，作为证据提供者往往仅向法庭提供对自己有利部分。因此，很难确保证据完整性，由此，证据真实、全面反映案件事实的能力弱化。

（2）证据原件缺失。例如，无法与原件、原物核对的复印件、复制品。由于复印件、复制品制作过程中很难确保其同原件内容与形式完全一致，因此，证明价值较低。

（3）证据制作主体立场偏颇或能力缺陷。例如，当事人陈述；未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。上述言辞证据有很大主观性、不稳定性、不确定性。

3.当事人陈述具备证明价值吗？

当事人的陈述，一般而言是不能作为认定事实的根据。当然，法官通过亲自对当事人的询问来印证自己对某一事实的内心确信，在审理很多案件特别是事实真伪不明的情况下是有较大帮助的。

通过询问、通过当事人或者与证人的当面对质，通过拟制自认规则的合理运用，完全可以结合案件的其他证据，确认一些十分关键性的案件事实。

八、如何运用证据排除规则？

1.如何运用证据能力进行排除？

证据能力，指具备案件事实认定根据的基本资格。换言之，哪些证据在提交时就可能会被法院所排除，从而无法进入证据交换、质证和认证环节。

证据资格，民事诉讼法及其司法解释是按照排除的方式来进行。《民事诉讼法司法解释》第一百零六条明确：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

该规定排除通过上述三类方法形成或者获取的证据。通过非正当方式形成或者获取的证据的内容，即使可以证明举证方主张的案件事实，但由于它来源或者形成方式缺陷，而不具备证明资格。

2.证据能力缺陷有哪些表现形式？

证据能力除能涵盖非法证据排除问题，且能够囊括其他不违法但形式上存在缺陷证据。

为什么要强调证人出庭是证人证言具备证据能力的法定形式？

因为证人证言属于言辞证据，而言辞证据有着显著的不确定性，必须要在法官在场，对方当事人在场情况下，通过证人陈述，当事人及代理人盘问，甚至与当事人或者其他证人对质等，才能让审理者最终形成是否可以采信的内心确信。

因此，拒不出庭（拒不签署保证书）的证人提供的书面证词显然在证据形式上不具备法律要求的要件，进而也不具备作为认定案件事实的证据资格。

很多律师喜欢通过询问笔录方式搜集证人证言，然后提交给法院。但是，由于这种书面证词方式不符合民事诉讼法对提供证人证言的基本形式，因此，除非获得对方当事人明确认可，否则不具备证据能力。

作为提供证据的相对方当事人及其代理人，完全可以要求法院对这种形式缺陷的证据不予理睬。连质证的资格都不具备的证据，自然被排除在法定证据之外。

九、如何运用证明妨害排除规则？

1.证明妨害的法律后果是什么？

（1）从举证责任法律义务设置上，一旦证明存在证明妨害，则相应事实举证责任将转移给证据持有一方当事人，证据持有方必须根据法院要求，提供特定证据。

（2）从举证责任法律结果上，只要证据持有人无正当理由拒不提供证据，甚至通过行为导致相关证据失去证明作用，则推定有举证责任方当事人主张该证据证明内容成立。

（3）从证明妨害违法性惩戒后果上，如果证据持有人通过积极作为来破坏、损毁或其他行为致使所持有的证据丧失证明力，还将受到适用民事诉讼法第一百一十一条规定民事制裁，包括罚款和拘留。

2.如何确定当事人是否构成证明妨害?

必须由负有举证责任一方当事人举证证明待证事实关键证据，在不负有举证责任另一方当事人手中或处于其实际控制之中。这个前提若不能确定，对证明妨害事实不能确定。

3.哪些情况法院可认为存在证明妨害？

（1）财务账册、账簿;
（2）在交易行为中有强势地位且有保留证据条件的一方当事人;
（3）当事人在本次诉讼中或者在其他诉讼中曾经援引过的书证;

（4）当事人就负有搜集保留相关书证或者材料的法定职责或合同约定的责任（住店旅客与某高级旅店发生纠纷，需要调取旅店所持有监控设备所录制的影像资料）。

由此，该持有相关证明材料的当事人即便对相关的待证事实不负有举证责任，但是经过负有举证责任方当事人申请，法院完全可以要求其向法庭提交相关的证明材料。

4.法院如何启动书证提出命令？

（1）承担举证责任方，在举证期限届满前书面申请法院作书证提出命令。

（2）申请人应当对不负有举证责任方当事人，持有证明某待证事实关键证据的事实，进行举证。

（3）在作出书证提交命令之前，应听取被申请人的意见，认为有必要的，还应当组织双方质证和辩论。

5. 书证提出命令仅限于书证形式吗？

不是。只要相关不负有举证责任当事人持有证据是可客观保存，或可通过一定物质状态进行提取、展示，满足该条件的证据形式，都可作为书证提交命令客体。

愿与忙碌的你，一起学习！