最高院新观点：未经股东会或董事会决议的公司担保，未必对公司发生效力

公司法定代表人或其他人员未经股东会（股东大会）或董事会决议，而擅自以公司名义对外担保，该公司担保的效力如何认定？

很多法院倾向于判定该担保合同有效。无论相对人是否善意，都让公司承担担保责任，使很多公司苦不堪言。

如下是常见的两种裁判观点：

1.根据《民法总则》第61条规定，法定代表人签订合同行为代表公司，法律后果归公司，因此公司担保也如此。例如：

在（2017）最高法民申2032号案中，最高法院认为，公司法并未规定公司不能对外提供担保，也未规定公司对外提供担保必须经公司股东会或董事会研究决定，即便公司章程对此有规定，郑志华的行为确实违反了公司章程的规定，也不影响该行为的对外效力，不能因此否定案涉保证合同的效力。

2.《公司法》第16条是管理性规范，而非效力性强制性规范，即使违反该规范，公司担保合同也属有效。否则，不利于保障交易安全和社会关系稳定。例如：

在最高法院公报案例（2012）民提字第156号中，最高法院认为，《公司法》第16条是管理性强制性规范，违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。

但是，最新裁判倾向有所变化，在最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要中，法官会议意见为(参见《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要：追寻裁判背后的法理》一书）：

公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

一、法官会议采纳的观点

判断未经公司机关决议而对外担保案件的效力，实质是判断公司法定代表人或其他人员越权代表（代理）对外实施担保的效力和效果归属。

《公司法》第16条规定，公司对外提供一般担保和关联担保，均应由公司机关依法定程序做决议。这实际上是在公司担保事项上，对法定代表人的代表权进行法定限制。

虽然《民法总则》第61条第3款规定，法定代表人以法人名义从事的活动，其法律后果由法人承担。但是该条与《公司法》第16条并不矛盾，因为《民法总则》第61条第3款不适用于法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。

违反《公司法》第16条，应当引入《合同法》第50条关于表见代表的规定，并类推适用《合同法》第48条无权代理规则来判断。

换言之，根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，公司担保债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

二、法官意见具体阐释

1.公司对外担保的总体价值取向

《公司法》第16条立法目的在于，以股东会的资本民主和董事会的人头民主，来体现公司治理的集体决定功能，意在根本遏制公司决定的独裁，扭转肆意担保的混乱局面。

因为，实践中，公司控股股东和实际控制人操纵公司及法定代表人，通过巨额担保来掏空公司的案例很常见。

因此，司法必须贯彻立法目的，而且担保的无偿性决定担保债权人获得债务清偿无任何对价，但是公司其他债权人的债权却基于对待给付义务。

司法不能仅保护担保债权人，而忽视其他债权人利益。保护公司担保相对人交易安全的前提是，其主观上善意无过失。

2.对代表权的法定限制

审判实践中“代表人签字就是公司行为”等惯性思维，不宜再坚持，理由如下：

（1）该思维引用《民法总则》第61条，却忽略《合同法》第50条。《合同法》第50条和《公司法》第16条分别是《民法总则》第61条第2款和第3款的例外情形。

因此，不能将法定代表人越权行为无条件归责于公司。若相对人知道或应当知道，该越权行为不由公司承担。

（2）该思维运用管理性规范和效力性规范进行说理，不合理。管理性规范和效力性规范只是部分学者的观点，即便《合同法司法解释二》认同，但公司担保领域没有可操作的判断标准。

而且，也并不是全部法律规范都能这样两分，尤其是程序性规范。《公司法》第16条这样的程序性规范，不能简单套用效力性规范和管理性规范的二分标准。

（3）《公司法》第16条第1款，公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。

其实，这并非意味着章程可以任意规定，相反对外担保要么股东会决议，要么董事会决议，是强制性的，这是法定义务。

（4）长期以来的裁判思维，强调对公司担保债权人的保护，而严重忽略对其他债权人和公司合法利益的保护，这可能在更大范围内损害交易安全。

近年来，各地法院倾向于判定违反公司法规定和公司章程的担保有效，这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观，强化了市场主体滥权和机会主义心理。

（5）相对人在接受担保时对代表人代表权限的审查，基于法定义务，可简单要求担保人提供该公司同意担保的股东会或董事会决议，该注意义务成本不高。

相反，要求担保人公司来防范法定代表人未经公司决议擅自对外签字盖章，实务中不可能做到的。

3.相对人审查义务范围

相对人能够证明其在订立合同时，已经对公司提供或公开途径能查询到的，公司章程、董事会、股东（大）会决议等与担保相关文件进行了审查，且有关决议在形式上符合《公司法》第16条、104条、第121条等法律规定的，应认定尽到合理审查义务。

相对人仅有形式审查义务，公司若以相关董事会、股东（大）会决议具有可撤销、无效或不成立事由，以及担保金额超过章程规定的总额限制等形式审查不能发现的事由，主张担保行为无效的，法院不支持。

但是公司能够举证证明相对人在订立合同时，对前述情形知道或应当知道的除外。担保金额未超出章程部分对公司发生效力。

4.公司对外担保效力认定

违反《公司法》第16条以公司名义对外担保，但符合《合同法》第50条、第49条规定或公司事后追认的，应认定担保有效。反之，若不构成表见代表、表见代理或公司不追认的，认定该担保合同无效。

三、最高法院典型案例

案件名称：江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷再审民事判决书

案号：（2017）最高法民再209号

关于张康生的行为是否构成表见代理，案涉保证合同对宏安公司是否发生效力。

最高法院认为，张康生挂靠在宏安公司名下，从事弋阳××××北街居委会城北汽车站的土地开发项目，但就案涉担保事宜，宏安公司不仅没有授权张康生为罗时福的借款向兆丰公司提供担保，且事先并未获悉此节事实，故依法应当认定张康生以宏安公司的名义与兆丰公司签订案涉《保证/最高额保证合同》的行为系无权代理。

《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

根据前述规定，在宏安公司拒绝追认案涉《保证/最高额保证合同》的情况下，只有张康生的行为构成表见代理，该保证合同的效果才能够归属于宏安公司并由其承担相应的法律责任。

表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理则意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。

据此，在判断兆丰公司是否有理由相信张康生有代理权时，本院将从张康生是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关的权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。

1. 张康生是否具有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观

《公司法》第十六条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

由此可见，在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合，立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人代表权限。

在公司内部，为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定，其决定权限交由公司章程自治：或由公司股东决定，或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定；在为公司股东或实际控制人提供担保的场合，则必须交由公司其他股东决定。

这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排，其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思，不损害公司、股东的利益。

据此，能够证明张康生享有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据，只能限于宏安公司的股东会决议或者执行董事的授权，或者是能够证明案涉担保行为确系宏安公司真实意思的其他相关证据。

而在本案中，无论是张康生与宏安公司之间的挂靠关系，还是张康生因此而持有相关印章、文件的事实，均不足以表彰其代理权限的存在。

2. 兆丰公司对张康生代理权的信赖是否合理

从兆丰公司与张康生之间的交易历史来看，兆丰公司在签订担保合同时存在着要求提供公司相关决议文件的做法。

（1）从（2013）洪民二初字第137号和（2013）洪民二初字第138号案件中，可知兆丰公司在开展贷款业务时，已经认识到提供担保的行为须经公司机关决议，并非公司法定代表人所能单独决定。

（2）张康生虽然持有宏安公司的印章，但兆丰公司作为实际知道法律对公司为他人提供担保存在须经公司机关决议的法定要求的专业贷款经营机构，应当知道公章不能等同于公司决议。

在张康生所提交的材料既不能证明其系宏安公司的股东，又不能证明其系宏安公司的实际控制人的情况下，在2012年4月17日签订合同至2012年9月29日实际发放贷款这一长达五个多月的时间。

期间，既未向宏安公司核实张康生的代理权限，亦未要求张康生出示委托书、公司决议等能够证明代理权限存在的证据，兆丰公司的行为既与其公司经营业务特性不符，也未尽通常情形下的注意义务。

（3）关于138号案件中张康生利用私刻的宏安公司的公章办理抵押登记的事实能否用以证明本案中兆丰公司的合理信赖问题。

本案借款、担保合同与138号案件中的借款和担保合同系于2012年4月27日同时签订，而弋阳县房管局办理抵押登记的时间是2012年9月28日。兆丰公司关于其基于对公权力部门的信任而相信张康生确实能够代表宏安公司提供担保的诉讼理由，理据不足，本院不予采信。

3. 宏安公司作为被代理人对张康生的行为是否具有可归责性

宏安公司虽与张康生存在挂靠开发的关系，客观上使得张康生存在职务代理的授权外观，但第三人对该外观的合理信赖应当限于与工程开发相关的事务为宜。在与挂靠开发有关的事项范围内，张康生以宏安公司名义对外从事的法律行为，应当由宏安公司承受相应的法律后果。

根据生效刑事判决认定的事实，张康生私刻宏安公司的印章系为用于其与兆丰公司之间的贷款担保事宜，本案中并无证据表明宏安公司同意张康生另行刻制印章、或者对张康生私刻其印章对外开展民事活动存在放任不管的情形。

故原审判决关于张康生挂靠宏安公司并使用该公司公章的行为对外具有公示效力，应推定宏安公司对于张康生使用该枚公章对外从事民事活动是知晓的认定不当。

综上，张康生的行为不构成表见代理，案涉保证合同对宏安公司不发生效力。

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