按：本文由冯克利 译；译自F. P. Lock, Edmund Burke. Vol. II, 1784-1797 (Oxford University Press, 2006), pp. 313-326. 此为第二部分。
这些刑法不仅侵犯天主教徒的财产所有权。另一些条款还取消了持有武器的权利、教育、信仰和婚姻自由的权利、担任公职的权利和参加选举的权利。柏克关于这些问题的讨论反映着他的多样化的关切。他在谈到更为私人的权利时表现出的义愤，就像他对侵犯财产的法律是一样的。诚然，在讨论“自卫权”时，他同意虽然它是自然法“第一权利”，但“许多明智的社会认为有必要对它做出某些限制，特别是临时性的限制，例如外国入侵给公众造成迫在眉睫的危险时。”柏克引用的刑法中那些严苛的条款表明，它们远远超出了公共利益的合理要求。事实上有些条款明显带有羞辱性，而不是为了任何合理的目的。（WS ix. 449–50）对于把天主教徒排除在公共生活之外，柏克的态度则大为不同。他对选举权未置一词。他们被排除在“所有教会和国家官职之外”，他认为是“公正而必要的条款”。（WS ix.445）他这样说是否出于真诚令人怀疑，可能只是为了使另一些观点更令人信服做出的让步。多年以后，在1790年代，柏克确实表示他同意天主教徒可以进入政府和军队。但是不必认为他在1760年代的环境下也这样想。他从未认为参与公共生活是一项“权利”。全体社会成员并不是都有资格享有平等的“权利”。没有投票权，或没有担任公职的资格，并不违反自然法。但是人们最初进入社会是为了更好地保护自己的财产，社会就要坚守它最初的目的，不得任意否定继承、获取和转移财产这些基本的权利，“社会起源于此，对它始终具有约束力，也是它的最终目的。”（C 【21】vii. 359）柏克对这种刑法给出了最低的评价，说它们是“反财产的法”，因此是“反勤劳的法”，是颠覆社会基本目的的法。（WS ix. 476）1778年和1782年的法案基本上废除了刑法中影响财产的部分，虽然天主教徒仍被排除在公共生活之外。【22】1789年以后，在法国革命前夜，天主教徒为取消尚存的歧视而进行的抗议活动大为增加。1791年的事变让柏克特别不安，当时（主要是）不信国教的改革派试图拉天主教徒结为他们的盟友。柏克对这种可能性十分担心，他极力阻止它发生，主张及时向天主教徒做出让步。1792年初，他致信赫拉克勒斯 ‧朗日舍爵士，一个亲天主教的爱尔兰议员,此信确认了前述小册子的证词，在柏克看来，刑法中最恶劣的规定是它对财产权的侵犯。柏克确信选举权应扩大到天主教徒，这种既公平又十分有利的措施可阻止他们雅各宾化。尽管如此，他仍避免主张选举权是一项“权利”，而是把它作为一项社会可以随意提供或取消“公民特权”。（WS ix.606）柏克认为，基本“人权”是保护财产的权利。他在《反思》中说，即使议会也没有权利“侵夺财产，否定先例，或强推一种他们伪造的货币，取代得到各国法律承认的真正通货。”（R [224–5]）在为一次演讲写的提要中，他提出一种假想的情况，“奴隶制是反自然的。确实如此，但是你不能立刻释放所有奴隶。财产必须得到保障。”【23】把保护这种权利放在首位，柏克不过是追随了洛克和18世纪的思想主流。【24】不过他强调的重点大为不同。他所主张的是一种更为父权主义的社会有机体模式。他在1792年说，“人们的权利”之一是有一个“明智的、慈父般的政府”。【25】洛克认为，个人放弃他的“自然”权利，接受社会契约，事实上可以从中受益，在这件事上参与政治过程为了他提供了最好的保障。柏克更为关心的不是保护个人免于可能的国家暴政，而是保护少数人的财产免于愚蠢的多数人的掠夺。为阻止这种事情发生，柏克提出“对他们的激情要有足够的限制，而这种限制的权力“是来自那些激情本身”。这种限制的性质和范围不能“建立在任何抽象原则上”，肯定也不应当由服从它的人来决定。个人享有的“权利”是由“宪政体制”决定的，而它的完善是一项“极为精巧而复杂的技艺”。（R[88–9]）成就此事需要世世代代的智慧，不能草率地交给没有经验的人组成的一个暂时机构——例如法国的国民公会。柏克认为，跨越时代的合伙关系约束着一代人按自己的意志和喜好改造社会的道德权利——假如不是法律权利的话。建立和维护一个平衡的宪政体制需要眼光和深思，因此柏克谴责“这种恶劣的方案，它要把选举原则改为一人一票。”（WS ix.625）许多当代的“人权”问题都涉及保护少数免于多数暴政或潜在暴政的权利。【26】因此柏克针对滥用多数原则发出的警告仍有现实意义。
柏克坚持认为，政府不是“算术问题”，可以由人数来决定。（R [76]）他承认建立政府是为了被统治者的利益，但他对多数人的智慧并没有信心。因此他也不相信选举民主制是一种政府模式，对大众选举更是缺少信任，即使选民局限于18世纪英国那样狭小的规模。他反对缩短每一届议会时限的计划，认为大众选举是“大恶”,只有在其他选项更糟糕时才是必要的。（8 May 1780: WS iii.590).）因此他也反对不断有人施试图更频繁地举行选举或扩大或改革选举权。大多数既有的政府都推卸它们的信托责任。作为最后的手段，人民将奋起推翻任何不可容忍或罪不可赦的政府。这种极端必要性本身就是法律，是政治智慧无法提供的。因此他憎恶法国人的原则破坏社会稳定的影响，它颠覆既有的政府，仅仅是为了一种充其量理论上的好处，而且很可能证明它是彻头彻尾的空想。在柏克看来，合法政府的标准是它的实际功效，而不是它的理论基础。宪政体制有久经考验的成规，有得到公正实施的公平的司法制度，能够服务于社会的一切目的。柏克认为，全体社会成员都有资格享有某些权利。其中一些权利与现代的个人权利相一致：例如法律面前人人平等的权利，继承、获取和转移财产的权利。另一些“权利”既不是确定无疑的，也不是个人的，而是通过参与社会而行使的。从社会提供的好处——例如有利于经济活动的社会稳定——中享有“公平份额”（不是平等份额）就是这样的权利。这些是柏克的“人权”。参与政治则是另一回事，这是为一部分公民、由惯例确立的团体成员保留的特权。在柏克看来，公正的社会是个人受到法律的平等保护，自由追求各自的经济利益。社会不是平等的人组成的集体，而是不平等的成员形成的合作关系，所以“人权”必然是一个各种特权和义务形成的不平等的体系，而不是相互对抗的一组个人主义权利主张。这种互惠关系最清楚地体现在实在法、特权和豁免权中，而不是表现为抽象的普适性真理。因此，他所理解的“人权”是法律的、不平等的和非政治的。在驳斥一位神论者的请愿书时，柏克对“大学教授”的观点和“政治家”的观点做了区分。教授探索政治学抽象的普遍原理。政治家——柏克把自己也算入其中——必须受“环境”的制约，它是“不受限定的”，有着“无限多的组合”。（11 May 1792: W vi【27】.113–14）这是柏克的中心思想之一，早在1766年他主张取消印花税法案时就曾有所表达。议会享有对殖民地征税的无可置疑的权利，这一权利“清清楚楚，无可辩驳”。但是当涉及到现实世界的“悲苦和幸福”时，行使它就成了需要三思的问题。（WS ii.50）1789年以后他加强了对理论的反对，因为理论在法国被不加判断和审查地运用于政治。柏克指责法国人权宣言是恶意的欺骗，既不适用于现实问题，也无力保护现实社会中的真实权利。法国人在追求宣言中陈述的抽象“权利”陷入无政府状态，以空前的规模侵害人们的财产权、自由权，甚至是生命。在革命之前，法国人享有法治。他们的制度在保护人身自由方面虽然有缺陷，但财产权在很大程度上得到了保障。明智的改革者应当以这些遗产为基础，而不是去破坏它。法国人拒绝使用任何旧材料，获得了纸面上的自由，它既得不到落实，因此也不可能享有。他们抛弃法治，成了国民公会偶尔形成的多数意志任意宰割的鱼肉，而国民公会又为喜怒无常的暴民所左右。虽然财产权清楚无误、冠冕堂皇地写在宣言中，它却遭到了彻底的破坏。不过，即使法国的事态也没有让柏克抛弃“自然权利”的概念。它的无条件存在对于他就像他的对手一样重要。个人出于信任把自己的“权利”让渡给社会，社会没有“权利”对个人不公不义。这不仅是理论上做出的让步。对专横权力的担心是柏克的辉格党遗产的一部分。柏克不但要极力避免无政府的混乱状态，他同样痛恨专制主义的枷锁。专横的权力并非暴君的特权，残暴的多数或伪装的多数同样可以窃取这种权力。柏克对英国内战引起的对财产的破坏记忆犹新，他在《反思》中谴责普赖斯，此人赞扬1689年，其实是受着1649年的鼓舞。（R [21]）可见法国国民公会的民粹主义自负并不是没有先例的反常现象。法国的人权宣言把法律（不管有多少其他职能，它终归是由财产权决定的）明确定义为“公意的表达”，全体公民都有资格参与其中。（第6条）柏克对这种观点（它来自卢梭而不是洛克）深恶痛绝。他不仅否认参与的“权利”，即使一个特定社会中依照成规享有立法特权的人，他也否认他们有“权利”把他们的意志和喜好作为立法标准。柏克一再指出，甚至议会也没有“权利”行不义。例如，在“论天主教法的小册子”中，他认为“反对多数人的法律”不可能有效力。这样的法律即使不仅由代表，而且由全体人民通过，它仍然是“无效的”。人民本身没有权利制定“违反高级法原则的法律，任何社会，甚至全人类也没有权力改变这种原则——我是指神的意志，他赋予我们人性，为它规定了不可更改的法。”任何法律“都不能仅仅从它的制度中获得权威，置问题的性质于不顾。”（WS ix. 454–5）爱尔兰的刑法在道德上是无效的，不是因为它没有得到多数的同意，而是因为它否定了多数人分享作为建立社会之目的而提供的“好处”。理论上的最高立法权的道德权限问题，在1789年以后的英法关系中变得更为尖锐。反对英国干涉的人认为，法国的内政是只与法国人有关的问题。柏克不承认这种观点，“占有统治权的人可以在他们自己的领土上任意行动，”柏克认为，“说什么人们有任意行动的权利，这样的权利是根本不存在的。”（WS ix.249）在今天的世界上，人们已日益认为民族自决的极端观点对和平和国际秩序有害，阻碍着“人权”的普世化，这时柏克的“弱主权”理论会引起人们更多的兴趣。【28】柏克相信，有些价值确实具有普世性，他承认，使“自然权利”得到体现和落实的方式会因社会和时代的不同而不同。柏克可以很容易地把印度纳入他的范式。在启动黑斯廷斯弹劾案时，他驳斥了他所谓的“地理道德观”，这种观点（他归因于黑斯廷斯）认为有些价值，比如正义，其性质和含义是因地而异的。仅凭一个人或团体的喜好行使“专横的权力”，在任何地方都是绝对不正当的。（16 Feb. 1788: WS vi. 345–52）但柏克从未表示代议机构是必要的或可取的。在印度，印度人十分喜欢他们的“古老政体”，就像英国人喜欢他们的一样。在他们的制度下，柏克想像，无论穆斯林或印度教徒，人们都从已知的公平法律中获益。柏克批评英国人在印度的统治，批评黑斯廷斯当局，是因为它破坏了当地的统治制度，仅仅用一种对少数统治者有利的专横权力取而代之。今天柏克的大多数读者都生活在西方式的民主制度中，选举权实际上已经扩大到所有成年人。他们习惯于把投票作为一项“权利”，这些读者可能怀疑柏克的观点对他们的社会、或他们乐于向西方以外的地区推荐的社会模式还有意义。但是，柏克的“人权”观固然有其局限性，它至少有着描述上的正确性。他的“权利”不是指一种理论上的理想，只有少数宪政体制（和现代社会）与之相近，而是为“秩序良好的”社会提供的一种实践方案，常常有与之接近的实例。实际上，甚至现代西方也不把选举权看作一种“人权”。所有的社会都以某种方式对它加以调整，通常是把它作为公民的一项特权。这与柏克的原则相一致，即政治权利是由成规决定的。1790年以后，柏克有更多的理由担心突然无差别的扩大选举权。他的渐进主义占了上风。直到1832年之前，没有进行任何改革，直到1929年，几乎所有成年人（仍有一些例外）才有了投票权。柏克对选举权的态度，并没有防碍他的“人权”观被人们所接受，实际上使它变得更容易输出异邦。在有关“人权”的国际辩论中，一个几乎无解的问题是向非西方文化解释它的含义。在世界的大多数地方，包括非洲大部分地区、许多伊斯兰国家和中国，西方式的民主传统要么很弱小，要么根本不存在。这些社会有着另一些治理模式以及对个人和国家的思维方式，它们有良好的建制，得到了漫长传统的认可。
为顺应这种多样性，一位现代权威人士认为（并没有提到柏克），既然“基本人权表达的是所有秩序良好的政治制度的最低标准，”它们在一个“秩序良好、有咨询机构的统治集团的等级制国家”也能得到适当的保护。在这样的国家，“法律制度”能够保障“生命权和安全，个人财产和某些法治要素，以及某种良心自由和结社自由。”【29】某种有效的、受尊重的法律制度可以成为代议制的代用品，并把宗教自由称为“某种良心自由”，这些说法是和柏克的精神一致的。印度在英国人到来之前，至少按柏克理想化的描述，可以定性为一个“秩序良好的等级制国家”，而刑法治下的爱尔兰则否。假如在国际上表达的“人权”有得到普遍接受的机会，就需要把它最小化而不是最大化。柏克所说的“真实权利”从原则上说似乎是可以实现的，柏克提供了一条中间道路，既不会以所谓的普世性力量把一种异族的规则强加于人，也不允许把地方特殊主义作为不受监督和控制的暴政和压迫的理由。正义的价值当然是普世性的，但正义在一个等级制社会就像在民主社会一样，也可以得到很好的实施。“人权”之友不应当因为柏克当年批驳潘恩及其《人权》的名声，拒绝研究他的著作，从他对待权利的态度中，他们能意外地得到丰富的观点、鼓励和启示。【21】译按：指E. Burke: Correspondence, ed. Thomas W. Copeland and others, 10 vols. (Cambridge, 1958–78).
【22】W. E. H. Lecky, History of Ireland in the Eighteenth Century (London, 1892), ii. 212–17, 311–14.
【23】Draft for Speech on the Unitarian Petition, 11 May 1792 (NRO A. XXVII.102).
【24】Locke, Two Treatises, ii. § 95; Langford, Public Life and the Propertied Englishman.
【25】Draft for Speech on the Unitarian Petition, 11 May 1792 (NRO A. XXVII. 99).
【26】John Elster, ‘Majority Rule and Individual Rights’, in On Human Rights, ed. Stephen Shute and Susan Hurley (New York, 1993), 176–216, 249-56.
【27】译按：指E. Burke: Works, 8 vols., Bohn’s British Classics (London, 1854–89).
【28】Empire and Community: Edmund Burke’s Writings and Speeches on International Relations, ed. David P. Fidler and Jennifer M. Welsh (Boulder, Colo., 1999), Introduction, esp. 40–2,61.
【29】John Rawls, ‘The Law of Peop les’, in On Human Rights, ed. Shute and Hurley, 42–82, 220–30 (引见p. 68, p. 70).