李红海：社会治理理念的差异——普通法 vs. 欧陆法

按：本文节选自李红海《英国普通法导论》，北京大学出版社，2018年版，第295-297页

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所谓宏观层面的普通法方法的含义，也与前文所提到的一点有关，即普通法在对社会予以法律治理时所采取的思路和路径与欧陆法颇为不同。

如前所述，亦如很多分析所指出的的那样，欧陆法对社会的治理采取了理性主义的模式，通过理性设计来为社会确立行方为规范：在思路上采取了理性主义的、主动的、规范式的、能动的思路，在技术上采取了以概念来描述社会现实，并用层次不同的种属概念体系来统摄整个社会生活的方法。它所需要的是既能够纵观全局的苍鹰之眼，同时也能够洞幽入微的青蝇之眼，是一种上帝式的、全能理性的立法者。

其优点是规范在形式上显得明确因而具有可预见性，但实际上由于阐释学方面的原因未必总是这样，而缺点则是事实上它并不能预见所有的可能性，总是在新情况面前显得力不从心。更为重要的是，这种规范主义的治理模式因为总是力图为民众确立行为模式而经常会限制人们的行为自由，并压制民众的创新性。比如欧陆法的物权法定主义就是这方面的一个典型。物权法定实际上是限制了民众对物的使用和开发方式，因为对物使用所产生的权利只有符合物权的特征才能得到物权法或物权方式（相对于债权方式）的保护。这虽然对于权利的确定性和交易安全很有好处，但显然又在很大程度上限制了民众对物的开发和利用。再者，将人们的行为限制在几种特定的模式中，不仅会压抑民众的创造力，而且会让民众产生对法律的懒人式的依赖和不负责任的心态。这一点在下文与普通法对比时还有详细说明。

而普通法则采取了经验主义的模式，通过经验和因循先例来对社会进行治理：在思路上它采取了经验主义的、被动的、回应式的、救济的思路，在技术上则采取了类比、归纳、演绎皆用和因循先例的方法。它更加注重个案而不是普遍性的规范，在例行案件中它会毫不犹豫地固守先例，而在疑难案件中则又会对先例慎之又慎，注意案件中的每一个细节，并确定其是否会对案件所应适用之规则（因而也是案件的最终结果）产生影响。

其最遭人诟病之处在其所确立的规范很多时候在普通人看来并不足够明确，因而也很难说有多少可预见性；但其优点则在于最大限度地保证了民众能够自由行事，支配和利用其财产，因而使社会更具有活力和创新精神。正是因为民众有权选择如何行事，并在侵犯到他人利益时会受到法律的惩罚，可能才培养了民众对自己行为负责的精神和意识，培养出了真正理性、独立的国民。

相比之下，理性主义指导下的规范性法律所采取的路径是为人们确立行为模式，要求民众按照其所描绘的路径前行。可以想见，如果人人都真的能够依循这些模式，这个社会的秩序也许会很好，但也未必。姑且不论是不是所有的人都会遵循这样的行为模式，单单是这些行为模式的确立本身就会限制民众自己在社会行事或解决问题时的想象力和创造性，从而阻碍，至少是影响社会的进步和发展。更为重要的是，这样的思路可能会降低民众对自己行为之后果的责任心：他们可能会认为，既然是你要我们这样做的，那后果也要由你承担了。因此我们看到，正如某些研究所表明的那样，普通法体制下更能产生独立自主，有能力进行自我判断并且负责任的民众，普通法之下的民主更像是一种成熟和理性的民主，普通法之下的社会通常也更具有创造性和想象力。

由此我们可以发现，普通法作为一种方法，可以在一定程度上型塑或改变民众，包括法律人的精神气质和处事方式，如果不是相反的话。亦如卡内刚所云，如果你在普通法之下生活一段时间，你会沾染上一种盎格鲁-撒克逊气质。其原因可能部分在于，人们都在用同样的方法来对待和解决问题、纠纷，用同样的方法来评估自己即将作出的决定，所以普通法之下的民众在方法上达到了统一和一致，不光是法律人，即使全体民众也会以法律为共同认同的对象。而就实体规则而言，很难说在这方面会有多大作用，因为英美法系各成员国的普通法在实体上很难说有多少一致的地方，或者说这种一致与和欧陆法之间在实体内容上的一致比较起来并没有多大意义。这也是笔者更愿意将普通法视为一种方法而不是一套规则、一种理念和一种制度的原因所在。

需要补充的是，本部分谈到的只是两种法律体系在总体上的趋势和特点，而不能拿具体的条文来说事。因为显而易见的是，在欧陆法同样存在以禁止式或排除式进行立法的规范，在普通法中也同样存在列举式的立法。排除式和列举式均为立法的基本技巧，笔者讨论的只是两种法律体系总体上的特点，而不希望被以偏概全。