数据要素权益配置的价值衡量与路径探索

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文 | 杭州互联网法院 叶胜男

数据作为新型生产要素，已经融入生成、分配、流通、消费和社会服务管理等各个环节，正在深刻改变着生产方式、生活方式、社会治理方式，是重要的国家战略资源。数据资源开发利用能力也体现了一个国家的经济实力、科技实力和综合国力。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该条款对数据权益保护作出留白性规定，尚未对数据权益保护规定进行细化。传统权利制度框架难以突破数据产权困境，静态赋权模式也难以覆盖数据在不同场景、不同环节的权益，故需要采用“共存论”的动态赋权模式灵活调整多元主体之间的法律关系。

中共中央、国务院印发的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）以解决市场主体的实际问题为导向，创新提出“数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权”（以下简称“三权分置”）的最新数据财产权设计顶层方案，但法律意蕴未充分阐明，故本文从数据“三权分置”自身规范分析，讨论数据垄断与数据开放的博弈背景，提出数据要素权益配置的路径探索方案。

数据“三权分置”规范的不足

《数据二十条》确立了数据基础制度设计的指导原则，构建起适应数据特征、符合数字经济发展规律、保障国家数据安全、彰显创新引领的数据基础制度。虽然“三权分置”未明确解释三种权利所包含的具体内容，但仍是促进数据合规流通利用、推动数字经济发展的重要举措。通说认为，“数据资源持有权”系指权利人对依法取得的数据进行持有并自主管理的权利，是“相对占有权”，可以被多个主体占有但不影响各持有主体使用数据，这传达了促进数据共享和流通、避免形成垄断的价值导向；“数据加工使用权”系指权利人可通过技术处理和应用方法等加工使用方式，对数据资源进行整合、提高数据综合效益的权利；数据具有“使用非损耗性”，旨在促进以生产为目的的加工使用行为，充分发挥数据要素的价值；“数据产品经营权”系指权利人对数据产品进行经营并获取收益的权利，赋予权利人经营权，可以有效盘活数据资源，给予权利人相应的激励。但是，有学者认为，数据资源持有权在现行民法体系尚无概念，只有刑法“持有犯”概念；数据加工使用权和数据产品经营权很难称之为“权利”，更多在学理上称为“权能”，即一个权利实现的形式或实现手段。可见，虽然《数据二十条》初步搭建了数据“三权分置”架构，但仍需要在法律层面进行落实与完善。

一方面，数据“三权分置”未能充分回应多元数据主体利益需求。《数据二十条》已经识别出数据类型及其负载权益的复杂性，其通过界定各个利益主体在数据生产、流通、使用阶段享有的不同权利类型，并提出对公共数据、企业数据、个人数据进行分类分级确权授权。但是，数据“三权分置”构建起“数据处理者”“企业数据”二元中心，未能考量个人数据和公共数据的特殊性，也未平衡兼顾数据来源主体和数据流通、应用等不同环节其他相关主体的主张。另外，数据“三权分置”中的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权并非法律用语，虽然从促进数据要素交易流通角度来看，回避数据权属问题是一种现实选择，但数据“三权分置”法律内涵不明确可能会带来一些应用层面的障碍。

另一方面，数据“三权分置”尚未在法律框架内有效落地。数据“三权分置”阐明了公共数据授权运营过程中数据持有者、加工持有者、经营者主体之间的关系，合理安排平台经济下平台与平台内用户之间的数据权益分配，也合理解释了企业数据的流通利用。但是，数据“三权分置”安排仅是政策性文件的制度安排，仍需在法律框架内进一步被探索落地，特别是在数据要素市场建设和发展过程中，个人信息数据的合规利用、公共数据的授权运营、企业数据权利的有效保障等均需要法律的完善、明确，才能真正得到应用。

数据垄断与数据开放的博弈

（一）数据私权化与数据共享属性之间的内生性冲突

私法视角下的数据流通共享与数据私权化保护存在形式冲突。数据私权化保护意味着将在一个特定的场域封闭“数据”，以降低因数据流动带来的风险，故众多平台设置门槛、障碍阻止第三方获取数据。数据共享指以更加开放和多元的方式让需求主体获取、利用数据，通过数据流通、数据交易提升数据增值效率。这种天然冲突对个人用户信息保护提出了挑战，故数据“三权分置”应运而生。但是，数据的开放性、关联性、共享性是数据资源的核心要义和价值所在，故数字经济的发展应当摒弃以邻为壑的理念，进一步形成更具竞争力、合理性的新型数据合作关系。

（二）私权化保护路径易导致数据分割与数据垄断

个人信息权益保护强调用户对于个人数据的意志自由，并赋予了个人一定程度的可携带权，进而促进数据的流通，但具有支配地位的经营者可以通过差异化制度保持竞争优势，构建起隐形的竞争壁垒，并且利用自身支配地位对数据资源进行切分和限制访问，从而降低其他经营者对数据的获取效率，限制大量竞争者和潜在竞争者，最终形成数据垄断，影响消费者福祉和社会公共利益。数据“三权分置”则通过推动数据分类分级，完善授权机制，强化确权基础，探索建立三级数据交易市场，活跃产权流转机制，打破数据分割、数据垄断。

基于价值生成机制推进数据权益配置

数据从产生到利用是动态发展的过程，需要有效统摄数据流转过程中相关主体的行为、形态、环境，识别不同场景、不同类别数据相关主体的利益需求。因此，应根据数据价值生成机制，统筹数据分级分类，厘清数据收集、加工、使用阶段不同的价值形态，阐明数据和算法、平台相互之间的作用关系，从而赋予差异化的财产权益保护规则。

（一）原始数据、数据集合、数据产品的分级分类保护

首先，原始数据资源具有海量、分散、“多对多”的特点，难以直接成为交易标的，经营者受制于数据提供者的控制而享有对原始数据的持有权和有限使用权。例如，在T公司诉M公司不正当竞争纠纷案中，法院经审理认为，应当区分平台对数据的投入度因素，除非法律规定或合同特别约定，网络用户对单个网上用户行为痕迹信息无独立的财产权或财产性权益，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对网络原始数据的使用权。

其次，在数据集合、生成阶段，数据源初始形式尚未改变，但加入数据处理者的劳动投入并将符合需求的海量数据进行聚合，就能形成可控制的标准化数据集合，数据处理者对此应当享有一定财产性权益，具体可表现为数据持有权、数据加工使用权、竞争性财产权益等。此外，此类数据集合同时承载个人人格利益、企业财产利益，但个人权利的享有不影响整体权益的形成，个人仍可独立行使基于个人信息处理活动所享有的权利，不妨碍数据处理者基于加工、处理所形成的数据集合所享有的财产性权益。例如，X公司诉S公司等不正当竞争纠纷案中，法院经审理认为，网络平台方对数据资源整体享有竞争性权益，因数据资源整体系网络平台方经过长期经营积累，并投入人力、物力、财力聚集而成，能够带来竞争优势和利润增值。

最后，在数据产品生成阶段，数据处理者通过技术接入改变原始数据的本身结构，并对原始数据、数据集合进行深度汇总、分析，集中提炼数据内在规律，形成有价值的信息进行归纳性演绎，使得数据发生了从量变到质变的重大变化。经过深度加工、提炼形成的新型数据系基于人类劳动的凝结成为独立客体，故可以进入市场流通领域。在此阶段，原始数据中的人格属性已经不存在，仅包含数据处理者的财产利益，故应当承认数据处理者对数据产品享有控制、使用、传输、处分等权能，这也包含了《数据二十条》中的数据产品经营权。例如，在Z公司等诉F公司不正当竞争纠纷案中，法院经审理认为，经销商数据库系市场主体根据特定需求对所采集的用户原始数据进行脱敏、清洗、聚合、加工而形成的数据产品，系市场主体投入劳动及成本经营的劳动成果，可以给经销商带来竞争优势。

（二）公开数据与非公开数据的分类保护

笔者认为，数据要素权益保护应当立足联系与发展的系统性思维，遵循数据的链接式、场景化、共享性的动态化发展规律。公开数据与非公开数据是根据数据的公开程度进行划分的不同数据类型，数据的公开程度在一定程度上体现了数据权益方对数据控制程度的差异。为保障数据资源持有者、加工使用者的积极性，回应《数据二十条》中“三权分置”的现实需求，受到法律保护的公开数据应该是收集者付出实质性收集成本且有实际价值、处于公开状态的数据集合，需要排除数据收集行为的非法性、收集公开数据的时间敏感性、收集者采取非法技术措施等违法性因素。例如，在Y公司诉W公司不正当竞争纠纷案中，法院经审理认为，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开数据，才符合网络环境中数据可集成、可交互的特点。在B公司诉L公司等不正当竞争纠纷案中，法院经审理认为，为了保护用户、主播的数据安全，直播平台对用户打赏、主播收益的真实数据均未公开展示，系平台为维持用户隐私与用户黏性之间的平衡而采取的措施，可以给其带来竞争优势。L公司将平台未公开数据通过算法予以公开展示，破坏了他人平台数据展示规制、运营逻辑秩序，损害了他人竞争优势。

（三）个人数据与企业数据场景化区分保护

《民法典》将个人信息和数据分置于人格利益与财产利益中，目前个人信息权的具体权能系指信息主体对各类数据中所包含的个人信息具有自始至终的控制权，个人信息兼具个人性和公共性，交织着人格利益、商业利益和政府管理需求等复合利益。因此，不仅要保护个人信息权益，也要拓展数据处理者利用个人信息的合理空间，从而实现数据价值最大化。个人信息保护和数据安全法律体系的建成为数据界权提供新的逻辑起点和法律前提，故应对个人数据权益与企业数据权益性质和类型进行场景化分析，从而在各种具体场景下确定相关主体的数据权益。

以平台数据爬虫引发的数据权属问题为例，该类争议主要体现在平台数据权益配置方面。数据与具体物有着本质不同。具体物在不同的场景下性质恒定，能够得到物权或财产权的保护，但数据在不同的场景针对不同参照对象属性可能完全不同。比如，社交网络中的用户数据对于朋友圈的对象而言，属于公开数据；对于平台与第三方企业而言，社交数据因包含大量可识别的个人信息，则属于数据隐私；对于具有竞争关系的第三方平台而言，此类用户数据集合可以给其带来竞争优势和价值增值，故需要给数据持有者、数据加工使用者赋权。

（四）坚持数据、平台、算法“三位一体”系统性保护

中国信息通信研究院发布的《数据要素白皮书（2022年）》指出，要充分挖掘和释放数据要素价值，进一步促进数字经济和实体经济深度融合，助力数字经济高质量可持续发展。笔者认为，数据利用和数据要素配置问题本质上是“一体两面”的，而数据、算法、平台作为数据生产力三大要素则是“三位一体”的。数据流通既是数据的利用过程也是算法应用过程，通过算法生成的数据内容具有商业价值。此外，数据类经营信息符合商业秘密构成要件的，应予保护，审查过程中应结合数据组成和行业特征认定其保密性、秘密性、商业价值。《数据二十条》提出了数据开放、共享、交换、交易等多种数据流通方式，数据流通中每个环节的数据处理行为都需要借助算法，数据的产生依赖于人类在互联网世界中的一举一动，算法对这些数据进行收集、处理，并挖掘其中的经济价值，辅助人类决策。因此，只有将公平、透明、无歧视的算法纳入数据治理的轨道，数据治理和算法治理才能相得益彰。

此外，数据要素具有非稀缺性、非损耗性、非排他性特征，但这些特征本质上属于静态属性。为充分实现数据利用、数据要素配置，数据利用方应当关注数据的动态属性，即数据的链接式、场景化、共享性。同时，应当关注数据本身的多维属性、权能多样性、价值不确定性。数据价值应当在流通中释放。传统静态赋权模式难以完全覆盖数据在不同处理环节的权益，需要采用共存论的动态赋权模式解决问题，即确立数据的相对产权、有限保护、依法规制、有效流通，兼顾数据不同利益主体的正当利益，推动构建数据要素规模效应。

综上所述，笔者认为，实现数据要素权益配置应注意以下四个方面：一是应当体现数据要素主体自治能力，特别是在一定程度上实现平台自治；二是数据要素权益配置立法内容应体现底线性、安全性、原则性规定；三是数据要素权益配置的规范属性应更多体现任意性规范，切实发挥司法裁判在权益配置中的司法审查职能；四是数据要素权益配置不仅是私法问题，也是公法问题，需要二者协调规制。

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《中国审判》杂志2023年第18期

中国审判新闻半月刊·总第328期

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编辑/徐畅