执行异议焦点的细微差异 ——同案不同判案例分析

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笔者之前针对执行异议的争议焦点问题撰写了《执行异议成立所具备的条件》一文，见本公众号-法言法语-异议点。本文则对《最高人民法院公报》中关于案外人以离婚协议约定房产归属对抗申请执行人的执行异议之诉的两个同案不同判的案例，对执行异议的争议焦点问题再次进行细致的分析，以此得出该两案例并非同案的结论。

这两个案例为：A、钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议之诉纠纷案（2016年第6期）；B、付金华与吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉纠纷案（2017年第3期）。

首先归纳一下两个案件的案情：异议人（案外人）均是被执行人的前妻，离婚协议均约定登记在被执行人名下的涉案房产归异议人所有，但一直未办理过户手续；被执行人因离婚后的结欠申请执行人的债务，涉案房产被法院查封，由此引发执行异议和异议之诉。

读者如果已经看过这两个案例，可以发现，案例A判决异议人胜诉，案例B判决异议人败诉，也就是说，两位前妻基于同样的事实，一个取得了房产所有权，一个却不得不搬家。那么，为何会产生同案不同判的问题呢？

在两个案件的判决中，对于案例A，法院认为：“异议人及其子女享有的请求权在伦理上具有一定的优先性”，支持异议人的主张；对于案例B，法院认为：“离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗外部第三人债权的法律效力”，驳回了异议人的主张。这两个认定在法律上都没有问题。本文则从执行异议争议焦点的角度，结合《执行异议成立所具备的条件》来逐一进行分析。

（一）关联方

两个案例中，异议人的关联在于与被执行的财产即涉案房产的关联。有人认为异议人与被执行人发生关联，但案例中，异议人与被执行人早就离婚，从身份角度看，双方已经不具备关联性，因此，把两方联系起来的纽带在于涉案房产。

（1）直接性：异议人与涉案房产之间通过离婚协议的约定具备了直接关联。需要说明的是，案例A中异议人的子女实际上也可以提出执行异议，但子女与涉案房产的关联，是通过父母之间的离婚协议而存在的，因此该关联属于间接关联。也就是说，如果子女单独提起执行异议，很可能在这个争议点上存在败诉的较大的风险。

（2）有效性。案例中的离婚协议合法有效，且存在于涉案债务产生之前，并非逃避债务之举，自然不存在无效、可撤销的情形。需要说明的是，有人认为，案例B中的房产由于存在银行抵押，在未经抵押权人同意的前提下，离婚协议的约定是否存在效力待定的情形。笔者认为，案例并非是由银行提出的执行异议，而且房产登记在抵押人名下，因此无需对此进行审查。如果一方举出了银行的书面反对意见或者银行已经对涉案房产的抵押权提起了诉讼，则需进行审查。换个角度，如果申请执行人是抵押银行，那么异议人的异议肯定不能成立，该离婚协议在有效性上存在问题。

（3）已然性：诚然，案例中的关联均已发生。试想，如果异议人与被执行人正就涉案房产进行析产诉讼，异议人据此提出执行异议，毫无疑问该异议应被驳回，因为最终析产诉讼会将房产判给哪一方并未确定，也就是关联尚未发生。执行异议不能对可能性进行审查。

（二）利益点

案例中的异议人根据离婚协议的约定对涉案房产具有所有、使用的利益，该利益是否强于申请执行人的利益需要具体分析。

（1）正当性：基于离婚协议产生的利益不违反国家和社会公共利益，不侵害第三人的合法权益，这里的第三人不包括与被执行人存在债权债务关系但与涉案房产无直接关联的申请执行人，但抵押银行属于第三人。也就是说，抵押银行在此争议点上的利益强于异议人的利益，抵押银行作为申请执行人的话，异议人的此争议点就不成立。

（2）优先性：优先性有法理优先和伦理优先，法理优先具体又分为物权优先如买卖不破租赁、抵押权等，债权优先如职工工资等，行为优先如优先购买权等；伦理优先有生命权、健康权、居住权等。两个案例无论从房产的所有权角度，还是从保障居住权角度，都可以认定异议人有优先权。另外，离婚协议的约定早于涉案债务发生的时间，异议人又一直占用了该房产，从而在时间和空间上也具有优先性。

（3）排他性：不存在与异议人相同利益情况的异议人，即排除了其他异议人。例如，案例A中的房产，如果被执行人在查封前又将房产出卖给了买受人，那么前妻的利益与买受人的利益发生了冲突，谁的异议能够成立，就在于离婚协议和买卖协议之间谁有权排除谁的问题。又或者，抵押权人的利益可以排除买受人的利益；次承租人的利益可以排除承租人的利益等等。总之，法律应当只保护利益最合法、正当、优先的那一个。

（三）违法性

笔者《执行异议成立所具备的条件》中提到，案外人异议无需对执行行为的违法性进行审查，因此这两个案例均不涉及该点。

但举个例子，如果涉案房产登记在前妻名下，离婚协议约定房产归被执行人，法院于是查封了被执行人虽未取得产权证，但根据离婚协议可以推定其具有所有权的涉案房产。此时，前妻提出执行异议，应当如何处理？

笔者认为，此种情形下，申请执行人与前妻之间实际上是一个“代位”的法律关系；被执行人有权要求前妻履行离婚协议的约定将房产过户；在被执行人怠于行使该权利的情况下，申请执行人有权“代位”行使；但“代位”究竟通过诉讼程序还是执行程序则值得探讨。

从物权法角度而言，该例子中，涉案房产的所有权应属于前妻所有；由于法院不能违法查封案外人的房产，因此前妻应当以利害关系人的身份提出执行异议，举证执行行为的违法性；但在该异议审查中，由于前妻的利益点、损害面等均不存在，且存在过错度，异议应被驳回。

具体违法性存在的细节问题另行撰文探讨。

（四）损害面

此点可以认为是异议人与执行结果存在损害后果的法律关系，而且损害后果必须符合下列条件。

（1）确定性：案例中，异议人的损害已经或者必然发生。通过对执行的预期分析，一旦房产被拍卖，异议人必将陆离失所，损失巨大。假设，如果离婚协议仅约定房产由异议人居住，并且拍卖公告载明成交后仍然可以由异议人使用（相当于买卖不破租赁），那么，损害不会发生，异议人的异议也就无法成立。

（2）紧迫性：这是指法院已经采取了措施，使得异议人感受到了现实的紧迫。比如，损害虽然没有发生，但由于法院的拍卖公告已经载明拍卖成交后将采取强制交付措施，那么损害即将发生。如果法院并未查封涉案房产，没有采取任何措施，当然不存在紧迫性。或者法院解除了查封，紧迫性自然就消除了。

（3）非逆性：异议人如果不提出异议，房产被法院处置后，异议人只能向被执行人主张损害赔偿，而无法通过任何程序从买受人手中取回房产，这就是非逆性。又例如，买受人承诺以原有方式继续由承租人租赁房产，那么对承租人而言，存在可逆性，也没有损害结果，自然异议无法成立；当然，买受人如果抬高租赁费用，对承租人而言自然是非逆的。

（五）过错度

前面的争议点中，两个案例基本一致。但在过错度上，两个案例存在细微的差异，这也是笔者认为导致判决结果截然相反的最重要原因。所谓过错度，仅仅指异议人是否存在过错，被执行人和申请执行人是否存在过错可以作为证据或理由提交，但无论被执行人和申请执行人过错大小，异议人均需证明自身的过错问题。

（1）不规避：是指异议人合理对待事件，不存在规避法律法规等行为。在案例B中，异议人提出，涉案房产未过户的原因在于，为减少按揭贷款转贷手续费和缓缴交易契税，这成为其过错的一个方面。既然离婚协议约定，房产应过户给异议人，那么所要承担的税款和支付的费用当然应当由异议人承担，异议人不愿意承担或者怠于承担有关义务，主观上存在一定的过错；而且由于异议人的该过错，导致被执行人也无法主动将房产过户给异议人，即可以认定被执行人没有过错。而在案例A中，未过户的原因在于，被执行人不配合办理过户手续，而非异议人有所规避。此点成为两个案例最明显的不同。

（2）不懈怠：指异议人合情履行审慎注意义务和其他相关义务。这点和上面不规避有点类似。异议人应当履行的义务必须要履行。比如，买受人如果不支付价款，怠于行使该义务，自然不能胜诉。

（3）不对抗：指异议人合法行使诉求，积极配合执行。主要是异议人应当在法定期限内行使异议权，以及提出异议之诉；同时，异议人也不能就法院的有关执行进行抗击、谩骂，更不能针对被执行财产有隐匿、损毁等行为。比如，法院要求承租人按约支付租金至法院，如果承租人进行对抗，将租金支付给被执行人，就存在重大过错。

总之，案外人异议中尤其是过错度上，异议人应合法、合理、合情表达诉求，使法官内心倾向于异议人的诉求和行为完全正当，才能赢得相应的异议诉讼。