债权人撤回物的担保诉请的法律后果

案件来源：江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00197号宿迁市同创信用担保有限公司与宿迁鼎力新型建材有限公司、高忠奇等追偿权纠纷案

基本案情：

1、2013年9月10日，鼎力建材公司由同创担保公司担保向工行宿豫支行借款500万元。高忠奇、高婧、高建、强维橡塑公司、鼎力置业公司为此向同创担保公司提供了反担保，并签订了《保证反担保合同》。

2、鼎力建材公司于2012年10月10日与同创担保公司签订《最高额抵押反担保合同》，同时提供其公司所有的六辆重型特殊结构货车及一辆重型专项作业车作为抵押担保。

3、2014年6月16日，因鼎力建材公司未依约还款，同创担保公司代为偿还借款本金、利息、罚息5008540.7元。

4、另查明：关于同创担保公司提供的《保证反担保合同》，立案时提供文本的第九条第三款内容为空白；而在审理过程中提供文本的第九条第三款中由同创担保公司自行添加了关于保证人放弃债务人自身提供物的担保优先受偿的承诺。同创担保公司陈述，在协商订立反担保合同时，鼎力置业公司明确承诺放弃物的担保的抗辩权，在原审法院立案后，同创担保公司发现该约定没有及时填写在合同中，故补充了该项内容。

一审诉辩：

原告同创担保公司请求判令：一、同创担保公司对鼎力建材公司提供抵押的六辆重型特殊结构货车及一辆重型专项作业车享有优先受偿权（诉讼过程撤回该项诉讼请求）；二、鼎力建材公司立即给付代偿款本金、利息、违约金、律师费合计658.538326万元，高忠奇、高婧、高建、强维橡塑公司、鼎力置业公司承担连带清偿责任……。

鼎力建材公司、高忠奇、高婧、高建辩称：一、对同创担保公司起诉的事实没有异议；二、同创担保公司主张的违约金过高，请求法院依法予以调整；三、同创担保公司主张的律师费应该提供律师费发票加以证实。

强维橡塑公司辩称：一、强维橡塑公司对为案涉借款提供担保无异议；二、本案鼎力建材公司提供了物的担保，强维橡塑公司只对物的担保以外的债权承担保证责任；三、违约金约定过高，且与利息、律师费等重复计算。

鼎力置业公司辩称：一、由于债务人提供了物的担保，债权人应当先就物的担保实现债权，鼎力置业公司只对物的担保以外的债权承担保证责任。二、鼎力置业公司的担保是原法定代表人私自作出的决定，未经股东会决议，是无效担保。

一审认定：

（一）案涉《保证反担保合同》、《最高额抵押反担保合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，对各方当事人均有约束力。鼎力建材公司应当依约对同创担保公司代偿的借款本金及利息等承担相应的还款责任，对同创担保公司要求鼎力建材公司给付借款本金4981987.09元的诉讼请求，应予支持。关于同创担保公司主张的利息，因其实际代偿的利息数额为26553.61元，故对多主张的部分，不予支持。关于同创担保公司主张的违约金，因过分高于其造成的损失，且鼎力建材公司、高忠奇、高婧、高建、强维橡塑公司、鼎力置业公司均申请予以适当减少，故酌定以全部代偿款即5008540.7元为本金，自2014年6月16日起至实际偿还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，并以1495496.13元为限。关于同创担保公司主张的律师费，因未提供相关票据加以证实，故无法确定具体数额，暂不予支持。同创担保公司可在获取相关证据后另行主张权利。

（二）根据《中华人民共和国物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，在同创担保公司诉请的人的担保之外，鼎力建材公司作为债务人，亦以自己的财产提供了物的担保，而同创担保公司与鼎力建材公司及各保证人之间并未就人的担保和物的担保的实现顺序作出特别约定，故同创担保公司应依法先就鼎力建材公司提供的物的担保实现债权，各保证人应就物的担保以外的债权承担保证责任。而同创担保公司在本案中并未诉请就鼎力建材公司的物的担保实现债权，在法院释明后亦未诉请，故各保证人应承担保证责任的债权范围在本案中尚无法确定，故对同创担保公司要求各保证人就鼎力建材公司的案涉全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。同创担保公司可就物的担保和人的担保另行主张权利。

故一审判决：一、鼎力建材公司自判决生效之日起10日内支付同创担保公司代偿款5008540.7元及违约金（以5008540.7元为本金，自2014年6月16日起至实际偿还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算，并以1495496.13元为限）；二、驳回同创担保公司的其他诉讼请求。

二审诉辩：

同创担保公司称：同创担保公司从未陈述案涉反担保合同第九条第三款中手写添加的部分系在原审法院立案后自行添加。鼎力建材公司、高建、高忠奇、高婧对同创担保公司的主张均无异议，而原审判决没有做出相应判决。原审中同创担保公司并未放弃过抵押权的诉讼请求。案涉保证反担保合同约定“债务人未按合同约定履行债务，或债权人提前收回贷款导致代偿发生，反担保人自愿无条件放弃一切抗辩权，履行反担保责任”，故各反担保人应承担连带责任。

鼎力建材公司、高建、高忠奇、高婧辩称：对鼎力建材公司、高建、高忠奇、高婧承担本案的主债务责任以及担保责任没有异议，但高建、高忠奇、高婧只应在主债务六分之五的份额内承担责任。案涉反担保合同约定各反担保人均已经放弃了抗辩权，因此强维橡塑公司、鼎力置业公司应当承担连带保证责任。

强维橡塑公司辩称：在借款人鼎力建材公司提供物的担保的情况下，该公司的保证责任是在物的担保之外才承担责任，原审中同创担保公司撤回了对物保的优先受偿权，强维橡塑公司不应承担责任。保证反担保合同中有关反担保人放弃抗辩权的约定是同创担保公司提供的格式条款，应为无效。

二审认定：

（一）同创担保公司要求强维橡塑公司、鼎力置业公司对鼎力建材公司的债务承担连带责任缺乏依据。首先，根据同创担保公司在本案诉讼中的陈述，案涉《保证反担保合同》第九条第三款的手写内容系同创担保公司在本案立案后单方自行添加。其虽称在订立《保证反担保合同》时，各反担保人作出了该项口头承诺，但强维橡塑公司、鼎力置业公司对此明确表示不予认可，故同创担保公司并无证据证明其添加上述内容系合同各方真实意思表示，该添加内容对强维橡塑公司、鼎力置业公司不发生效力。其次，同创担保公司还根据案涉《保证反担保合同》第五条的约定主张强维橡塑公司和鼎力置业公司已经放弃关于债权人应先实现物保的抗辩。本院认为，《保证反担保合同》第五条虽约定反担保人放弃一切抗辩权，但并未明确约定放弃了对债务人所提供的物保，否则同创担保公司也无须另行在立案后添加该合同第九条第三款的相应内容，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，同创担保公司应先就债务人鼎力建材公司提供的抵押物实现债权。在本案中，同创担保公司在原审中当庭陈述放弃在本案中行使抵押权，故原审判决驳回其对强维橡塑公司、鼎力置业公司的诉讼请求于法有据，应予维持。

（二）高建、高忠奇、高婧应在鼎力建材公司所负债务六分之五的范围内承担连带责任。高建、高忠奇、高婧二审中明确表示，愿意对鼎力建材公司所负债务的六分之五承担连带清偿责任，此系当事人对自身民事权利的处分，且不违反法律、行政法规的强制规定，本院予以准许，故高建、高忠奇、高婧在鼎力建材公司所负主债务六分之五的范围内承担连带清偿责任。

故二审判决：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第00161号民事判决第一项；二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第00161号民事判决第二项；三、高建、高忠奇、高婧对江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中商初字第00161号民事判决第一项鼎力建材公司债务中的六分之五承担连带清偿责任。高建、高忠奇、高婧承担保证责任后，有权向鼎力建材公司追偿。四、驳回同创担保公司的其他诉讼请求。

笔者分析：

本案债务人提供了物的担保，又提供了人的保证，按理债权人应当就全部担保和保证提起诉请。债权人在诉讼后，一是撤回了对物的担保的诉请，二是发现保证合同的重要条款空白，自行添加了相关内容，最终未能实现担保债权。

根据相关司法解释及最高院的案例来看，就算合同约定保证人放弃物保优先的抗辩权，或者约定债权人有权单独选择要求保证人承担保证责任（不提起物保的诉请），也不能视为排除了物保优先的规定，保证人仍可就此提出抗辩，从而避免加重保证人的责任。如果债权人确实放弃了物保，那么保证人可以在放弃的范围内免除保证责任。

现实的情况是，某些金融机构在起诉时，有意单独选择物保或者人保，便于快速有效的实现债权，但会带来两个问题，一是规避了物保和人保的顺序问题，造成法院无法查明全部事实，可能影响判决结果；二是最终保证人无法根据偿还情况向其他担保或保证人追偿，失去公平。