最高院：撤销原判未有新判时不可执行回转 ——执行解析1402

最高院：撤销原判未有新判时不可执行回转

——执行解析1402

关键词：14【执行回转】

案例来源：最高人民法院案例：南通市房建置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷执行审查类执行裁定书（2016）最高法执监404号

笔者观点：

1、再审裁定撤销原判，不是执行回转的理由。

2、执行回转需要按照新的生效文书作出。

案情：

1、房建公司与森大蒂公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，南通中院作出（2009）通中民一初字第0009号民事判决。

2、房建公司向南通中院申请强制执行,南通中院2012年5月23日作出（2012）通中复执字第0004号执行裁定，确认执行到位40246800元，终结该院（2009）通中民一初字第0009号民事判决书的执行。

3、森大蒂公司不服民事判决，向检察机关提出申诉。最高人民检察院以高检民抗［2013］10号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院审查后于2014年11月26日作出（2013）民抗字第51号民事裁定，一、撤销南通中院（2009）通中民一初字第0009号民事判决；二、发回南通中院重审。

4、2015年6月26日，森大蒂公司以上述民事裁定为依据，向南通中院申请执行回转，南通中院立案受理。执行过程中，南通中院向房建公司送达了（2015）通中执字第0266号执行通知书，要求房建公司自收到该通知书之日起立即履行义务，裁定房建公司应在该裁定生效之日起七日内向森大蒂公司返还已取得的财产4462.7175万元及其孳息1273.5799万元。

5、房建公司向南通中院提出执行异议称，一、森大蒂公司申请执行的依据为最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定，该裁定未明确权利义务主体，且无任何给付内容，不符合民事诉讼法解释第四百六十三条所规定的申请执行条件；根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称执行规定）第109条的规定，执行回转所依据的新的生效法律文书，应当是新的实体终局处理的法律文书，而非解决诉讼程序的法律文书。综上，森大蒂公司的执行回转申请没有法律依据。

6、南通中院认为，其根据最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定，依据森大蒂公司的执行回转申请，立案受理，并采取一系列的执行行为，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。本案中，原据以执行的法律文书为（2009）通中民一初字第0009号民事判决，但该判决已被最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定撤销，而新的法律文书尚未作出，故原判决所确定的权利义务内容已失去存在基础，房建公司应主动返还其依据原判决所取得的财产。综上，房建公司的异议理由不能成立。

7、江苏高院认为，本案的争议焦点是房建公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据是否有法律依据。申请执行人能够取得并合法持有被执行人财产的基础在于执行依据，执行依据一旦被撤销，申请执行人持有已经执行到位的被执行人财产即失去了法律依据，属于不当得利，依法应予返还，执行回转制度正是解决此问题的法律制度。执行回转启动的前提是已经执行完毕且执行依据被依法撤销，而不以新的执行依据作出为必要。民事诉讼法解释仍然沿袭了民事诉讼法第二百三十三条的规定，并未设置执行回转须以重审法院作出终局性实体法律文书为前提条件。驳回房建公司的执行复议申请。

8、房建公司向最高院申诉。

裁判：

本院认为：本案的焦点问题是，在再审裁定撤销原生效判决、发回重审，但还未取得新的生效实体法律文书的情形下能否执行回转。

首先，执行回转是指执行完毕后，因为原来的执行依据被撤销，人民法院根据新的生效法律文书，通过采取强制执行措施，将已经执行的财产返还给原被执行人，从而恢复到原执行程序开始前状态的制度。对执行回转制度，民事诉讼法和执行规定均作出规定，但对执行回转条件的规定有所不同。1991年民事诉讼法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”2007年、2012年民事诉讼法历经两次修订，但内容并没有发生变化。1998年制定的执行规定第109条中对执行回转作了更加详细的规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”该条规定是对民事诉讼法二百三十三条的司法解释，不存在上位法和下位法冲突问题，也不存在上位法优于下位法之说。

其次，对执行规定第109条规定的新的生效法律文书应如何理解。执行规定第109条的规定明确了执行回转时所制作的裁定，其内容应当严格按照新的生效法律文书的内容制作。因为新的生效法律文书内容可能完全否定原法律文书，也可能部分推翻原法律文书的内容，维持原来的部分内容。因此执行回转的财产范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，并不一定对所有已执行的财产一律执行回转。具体而言，一是执行回转可能不仅仅是将当事人的财物恢复到执行行为实施前的状态，还可能要补偿当事人因原判错误及其执行所造成的损失，而补偿的数额只有在终审裁判时确定。二是执行回转应当重新立案，适用执行程序的有关规定；三是实施执行回转并非简单的返还已取得的财产及孳息，还需要对返还财产及孳息的数额予以明确。从本案的实际情况来看，最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定书以“双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，原判认定森大蒂公司构成单方违约并判令其向房建公司双倍返还定金的基本事实不清”为由，裁定本案发回重审，但是该裁定并非重审后的终审判决，不是执行规定第109条所指新的生效法律文书。

此外，关于民事诉讼法解释第四百七十六条“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定”之规定与执行规定第109条的规定，均为现行有效的司法解释。前者适用于解决执行完毕后，非诉法律文书被有关机关或者组织撤销，在作出法律文书的机关或者组织没有后续法定救济程序，且当事人可以放弃救济程序的情况下，当事人可以直接申请人民法院执行回转的情况；后者适用于执行回转的一般情况，既包括非诉法律文书被撤销的执行回转，也包括诉讼法律文书被撤销的执行回转。仅就后者而言，属于非诉法律文书被撤销的，应当适用民事诉讼法解释第四百七十六条；属于诉讼法律文书被撤销的，因人民法院依职权作出再审的裁定，非经人民法院准许，当事人不得放弃该救济程序，因而执行回转应当等待后续法定救济程序作出新的生效法律文书后进行。

改判：一、撤销江苏省高级人民法院（2016）苏执复7号执行裁定书；二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2015）通中执异字第00056号执行裁定书；三、撤销江苏省南通市中级人民法院（2015）通中执字第0266号执行通知书；四、撤销江苏省南通市中级人民法院（2015）通中执字第0266-1号执行裁定书。

分析：

再审过程中是否需要执行回转，确实存在法律漏洞。最高院明确，在没有实体判决前，不可申请执行回转。

法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十三条 执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百六十三条 当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：(一)权利义务主体明确；(二)给付内容明确。

法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。

第四百七十六条 法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》

109．在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。

执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。

扩展阅读：

笔者认为，执行回转必须存在执行依据，再审裁定不属于执行依据。

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