最高院：名为新设实为分立可追加被执行人 ——执行解析1303

最高院：名为新设实为分立可追加被执行人

——执行解析1303

关键词：13【变更追加】

案例来源：最高人民法院案例：盐城众联资产管理有限公司、徐州飞虹网架（集团）有限公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书（2017）最高法执复8号

笔者观点：

1、规避执行应追究本质，不以表面形式认定。

2、应具体审查是否构成追加被执行人的条件。

3、新设公司实质是为了逃避债务，可以追加。

案情：

1、江苏高院查明：飞虹集团公司设立于1994年5月21日，注册资本1500万元人民币，股东为飞虹集团公司工会及徐州飞虹新型金属建材开发有限公司。

2、华盛嘉实公司于2009年9月3日在香港依据香港公司条例注册成为有限公司。华盛嘉实公司注册股本100万股（每股面值1港元）。

3、2009年9月10日，飞虹集团公司与华盛嘉实公司签订了《实施方案》，相关内容为：华盛嘉实公司300万美元注册资金、飞虹集团公司860万美元注册资金在半年内全部到位。飞虹集团公司投入的钢结构、网架制作、施工设备在第一期厂房开工前全部到位。飞虹建设公司注册资金到位后，即按建设部规定申报一级钢结构施工资质，甲级网架、轻钢设计资质。飞虹集团公司派往飞虹建设公司的各类技术人员（包括建造师）必须至少达到建设部规定的上述资质的名额要求，并将这些技术人员的劳动合同、工资、各项社会保险关系转移到飞虹建设公司。飞虹集团公司现有的钢结构网架制造、施工设备全部评估后投入到飞虹建设公司。飞虹建设公司申报一级钢结构网架施工资质、甲级网架轻钢设计资质获准后，飞虹集团公司承诺放弃上述资质证书，全力以赴将飞虹建设公司做大做强。飞虹建设公司不承担飞虹集团公司的债权债务。飞虹集团公司原退休、内退人员工资仍由飞虹集团公司按原渠道发放。飞虹集团公司在钢结构、网架产品的业绩由飞虹建设公司继承，飞虹集团公司在社会上有关钢结构、网架商誉如江苏省著名商标称号等转移到飞虹建设公司。

4、飞虹建设公司于2009年10月23日注册设立，注册资本1160万美元，飞虹集团公司出资860万美元，占74%；华盛嘉实公司出资300万美元，占26%。验资报告记载，飞虹集团公司已分别将注册资本累计8090813美元、机器设备折合509187美元出资到位，飞虹集团公司合计缴纳出资860万美元。

5、2010年12月9日，加盖江苏省住房和城乡建设厅行政审批办公室印章的《证明》载明，飞虹建设公司是根据建设部建市（2007）229号文件在飞虹集团公司基础上建立的合资企业，2010年10月14日已取得国家钢结构工程专业承包一级资质。根据上述文件精神，飞虹建设公司可使用飞虹集团公司多年的业绩进行投标等经营活动。住建部于2010年11月7日向溧水法院回函：2010年10月14日，经该部审核，飞虹建设公司承继飞虹集团公司的钢结构工程专业承包一级资质，飞虹集团公司不再保留该资质。

6、2010年11月12日，飞虹集团公司与鑫路通公司、华实公司（2010年11月工商登记设立）签订股权转让协议，飞虹集团公司将其所有的飞虹建设公司64.13%股权转让给鑫路通公司，鑫路通公司应支付对价744万美元；将其所有的飞虹建设公司10%股权转让给华实公司，华实公司应支付对价116万美元。2010年12月，飞虹建设公司工商登记的股东由飞虹集团公司变更为鑫路通公司、华实公司。鑫路通公司、华实公司按照协议约定支付了受让股权的相应对价。飞虹集团公司收到上述股权转让款后，向徐州市茂捷物资贸易有限公司（该公司企业类型：自然人独资，注册资金10万元，所属行业：建材批发，以下简称茂捷公司）转款6580.5944万元。后茂捷公司又向飞虹集团公司转款696.344万元；向鑫路通公司转款3410万元；向华实公司转款728.5928万元。

7、另查明，根据2003年11月28日徐州市经济体制改革委员会办公室《关于同意徐州飞虹网架（集团）有限公司企业改制的批复》第二条：“徐州飞虹网架（集团）有限公司由职工（股东）共同并购，重组有限公司，注册资本金（股本总额）为1500万元，其中职工持股会持股金额为人民币1304.4万元，占股本总额的86.89%，徐州飞虹新型金属建材开发有限公司出资金额为人民币50万元，占股本总额的3.33%；钟宪华、赵敦实两名自然人股东各出资87.8万元和58.96万元，各占股本总额的5.85%和3.93%。”经查，飞虹集团公司股东之一徐州飞虹新型金属建材开发有限公司，现股东为飞虹集团公司工会、钟宪华及赵敦实。

8、飞虹建设公司现有三名股东：鑫路通公司、华实公司、高洪。其中鑫路通公司注册资本1000万元，股东为高洪，持股100%；华实公司注册资本50万元,钟宪华、赵敦实均为其股东，分别持股50%和33.5%。

9、飞虹集团公司与华盛嘉实公司于2009年9月10日签署的《实施方案》第五条（关于“飞虹”品牌的延续）约定：1.为确保飞虹建设公司成立后继续发挥在国内外同行业中的排头兵作用，根据建设部有关企业延续的规定，飞虹集团公司在钢结构、网架产品的业绩由飞虹建设公司继承，并发扬光大。2.双方商定飞虹集团公司将在社会上有关钢架构、网架商誉转移到飞虹建设公司，如江苏省著名商标称号等。飞虹集团公司于2009年9月24日向徐州市工商局出具说明，称因该公司投资设立飞虹建设公司，同意飞虹建设公司使用“飞虹”字号；2010年11月9日向徐州市工商局出具说明，称为发展“飞虹”市场品牌效应，扩大“飞虹”商标的影响力，经集团研究决定，同意飞虹建设公司使用“飞虹”字号。另根据飞虹建设公司的工商登记资料，该公司拥有“飞虹”商标，商标注册号951058，类别：第6类，其商标专用权自2007年2月21日至2017年2月20日。

10、2010年12月9日，徐州市城乡建设局建筑业管理处出具《证明》，称：飞虹建设公司是根据建设部建市（2007）229号文件在飞虹集团公司的基础上建立的合资企业，2010年10月14日已取得了国家钢结构工程专业承包一级资质。根据上述文件精神，飞虹建设公司可以使用飞虹集团公司多年的业绩进行投标等经营活动。江苏省住房和建设厅行政审批办公室在该证明上盖章，注明“情况属实”。

11、2010年10月21日，飞虹集团公司与建湖县教育局签订该工程承包合同。2011年2月，飞虹集团公司因自身经济能力不足以履行上述施工合同，由飞虹建设公司继续承建上述工程。

12、2011年11月7日，住建部回函称：“1.飞虹建设公司是飞虹集团公司与华盛嘉实公司于2009年共同出资组建的合资公司。2010年10月14日经我部审核，飞虹建设公司承继飞虹集团公司的钢结构工程专业承包一级资质，飞虹集团公司不再保留该资质。2.现将飞虹集团公司与华盛嘉实公司签订的《关于组建徐州飞虹网架建设有限公司的实施方案》附后。”

13、2015年7月17日，申请执行人众联公司向江苏高院申请追加飞虹建设公司为本案被执行人。

14、飞虹建设公司提出抗辩、复议。

裁判：

江苏高院认为，本案争议焦点为：申请执行人请求追加飞虹建设公司为本案被执行人并在其接收860万美元财产范围内承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。

（一）申请执行人申请追加飞虹建设公司为本案被执行人的请求成立。理由为：1.《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定，有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。本案中，华盛嘉实公司系持有中华人民共和国居民身份证的自然人在香港注册设立的个人独资公司，华盛嘉实公司于2009年9月9日设立一周后即与飞虹集团公司签订协议并于2009年10月23日设立飞虹建设公司，注册华盛嘉实公司的目的即是为设立飞虹建设公司。飞虹集团公司向飞虹建设公司投入74%注册资金860万美元，飞虹集团公司并将钢结构工程专业承包一级资质转给飞虹建设公司，飞虹集团公司不再保留该资质，飞虹集团公司的技术人员、钢结构制造施工设备以及飞虹集团公司的商标、商誉均转给飞虹建设公司，而飞虹集团公司的债务仍由飞虹集团公司承担。在飞虹建设公司注册成立不足一月的时间内，飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司股份转让给鑫路通公司、华实公司，鑫路通公司、华实公司在支付受让股权对价后即通过第三方公司又将支付的股权受让对价款收回。飞虹集团公司名义上的虚假转让股权使飞虹建设公司工商登记的股东由飞虹集团公司变更为鑫路通公司、华实公司。综上，被执行人飞虹集团公司通过设立飞虹建设公司，将飞虹集团公司的优质资产、钢结构工程专业承包一级资质、技术人员、工程设备、飞虹集团公司的商标、商誉等均转给飞虹建设公司，导致飞虹集团公司丧失了钢结构网架工程施工资质等全部优质资产，而飞虹集团公司的债务仍由其承担，飞虹集团公司成为一空壳公司，丧失了继续经营能力及偿债能力。在飞虹建设公司注册成立后，飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司的股权又虚假转让给鑫路通公司、华实公司，导致法院不能对飞虹集团公司在飞虹建设公司的股权进行执行。被执行人飞虹集团公司上述设立飞虹建设公司以及设立后的虚假转让股权行为，发生时间均在本案于2008年4月10日立案执行后，本案被执行人飞虹集团公司通过设立飞虹建设公司恶意转移财产规避执行事实清楚，符合《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条规定的恶意转移财产规避执行的情形。

2.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条规定，作为被执行人的法人或其他组织分立，申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。本案中，虽然名义上飞虹建设公司系由飞虹集团公司与华盛嘉实公司投资设立，但综上所述，华盛嘉实公司系自然人在香港设立的个人独资公司，注册资金100万港元，飞虹集团公司作为飞虹建设公司控股74%的主要出资方，飞虹集团公司将资金、施工资质、技术人员、机械设备、商标商誉等转给飞虹建设公司，而飞虹集团公司作为法律主体仍然存续，可视为系飞虹集团公司法人分立行为。申请执行人请求追加飞虹建设公司为本案被执行人亦符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条规定的情形。

（二）对于飞虹建设公司被追加为本案被执行人后承担责任的范围问题，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条的规定，飞虹建设公司应对生效法律文书确定的债务承担连带责任。在飞虹集团公司已对飞虹建设公司设立依约足额出资、不存在抽逃出资情况下，申请执行人主张飞虹建设公司应在接收飞虹集团公司860万美元财产范围内对本案承担连带清偿责任无事实和法律依据，也超过了本案的执行标的，故对申请执行人请求飞虹建设公司在860万美元财产范围内对本案承担连带清偿责任的主张不予支持。

综上，江苏高院于2016年12月27日作出（2016）苏执异12号执行裁定，追加飞虹建设公司为本案被执行人，飞虹建设公司对被执行人飞虹集团公司在该院(2007)苏民二初字第0032号民事判决中应履行债务承担连带清偿责任。

最高院认为，本案的争议焦点是：江苏高院以企业法人分立为由裁定追加飞虹建设公司为本案被执行人是否有事实和法律依据。……二、关于飞虹集团公司与飞虹建设公司法律关系的性质认定问题

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第79条均已经规定企业法人分立属于变更追加主体的情形。人民法院在适用上述司法解释过程中，有权对被执行企业与相关企业间是否构成分立进行认定。

一般来说，企业正常进行资产重组时采取资产转让、转投资或是分立的方式，应当尊重企业自己在交易安排中的定性。但本案的情形是，在其作为被执行人的执行程序开始后，飞虹集团公司于2009年9月9日与内地居民在香港刚刚注册设立的个人独资华盛嘉实公司签订协议，设立飞虹建设公司，且由飞虹集团公司承担大部分出资义务及让出企业资质，将钢结构制造施工设备以及商标、商誉等均转给飞虹建设公司，而债务仍由飞虹集团公司承担；在飞虹建设公司注册成立不足一月的时间内，飞虹集团公司即将其持有的飞虹建设公司股份转让给鑫路通公司、华实公司，后者在支付受让股权对价后又通过第三方将支付的股权受让对价款收回。由此导致飞虹集团公司成为一空壳公司，丧失继续经营能力及偿债能力。上述做法绝不是飞虹集团公司正常的转投资和股权转让行为，将上述行为认定为飞虹集团公司转移财产规避执行行为，是合情合理的结论。上述行为具有诈欺及损害债权人合法权益的目的，对此种行为，人民法院对其交易性质进行与其实质相符的重新认定具有正当性。本案是否可以认定飞虹集团公司与飞虹建设公司构成分立关系，可从以下几方面分析：

第一，从飞虹建设公司申报取得飞虹集团钢结构工程专业承包一级资质所可能依托的名义看，均属于飞虹建设公司应当承担飞虹集团公司债务责任的情形，其中包含分立的情形。

第二，根据《实施方案》的约定内容，飞虹集团公司除了向飞虹建设公司投入资金和技术设备作价入股外，还向飞虹建设公司进行了其他重要营业资产的转移，这些重要的经济资源价值并未转化为原飞虹集团公司的股权或现金财产，而是无偿归于新设的飞虹建设公司所有，实质造成了飞虹集团公司营业财产及其对债权人责任财产的减少。而且，飞虹集团公司原中标的施工项目合同也转给飞虹建设公司履行。综合上述事实，可以认定飞虹建设公司实际上整体继受了飞虹集团公司有运营价值的整体资产、商誉和主体业务而并未支付对价，且不承担原企业债务。这种交易安排与分立的法律后果完全相同。

第三，本案中，飞虹集团公司作为资本出资向飞虹建设公司投入了现金及生产设备，因此取得了对飞虹建设公司的股权。随后，飞虹集团公司将其所持有的飞虹建设公司的股权转让给鑫路通公司和华实公司。理论上已经认识到，公司分立所采取的具体方式，包括将转投资所形成的继受公司股份回归被分立公司股东的分立模式，即：被分立公司将拟分立资产转移到一个以上的新设公司或者现存公司，其后被分立公司再将转移资产所取得的继受公司股权转让给自己的股东。现有规范性文件中对此亦有体现，如《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）第一条第六项。根据查明的事实，飞虹集团公司原所持的部分股权，实际上是转让给了由飞虹集团公司的部分股东所控制的华实公司，该公司是专门为此设立的，这种转让的后果与将该部分股权转让给部分股东实质相当。故从这部分股权转让回归股东的角度看，该做法与分立的作法是相符的。

因此，从以上三个方面综合分析判断，执行法院认定飞虹建设公司系飞虹集团公司分立设立，并根据申请执行人的申请，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十二条的规定，将飞虹建设公司追加为被执行人，对本案执行依据确定的债务承担连带责任，具有事实和法律依据。

驳回飞虹建设公司的复议申请。

分析：

本案中，被执行人新设立的公司，虽然是独立法人，但是从规定、行为、目的等方面看，其都符合公司分立的特征，而且据此逃避债务，应当予以追加。

法条：

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

第十二条 作为被执行人的法人或其他组织分立，申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人，对生效法律文书确定的债务承担连带责任的，人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》

20.依法变更追加被执行主体或者告知申请执行人另行起诉。有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。

扩展阅读：

在规避执行问题上，尚无更多实践探讨。如果规避执行的规定与变更追加规定存在冲突，应以后者为准。

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