江苏高院：公司未成立时所作执行担保仍有效 ——执行解析1101

江苏高院：公司未成立时所作执行担保仍有效

——执行解析1101

关键词：11【执行担保】

案例来源：江苏省高级人民法院：乔家明、孙润申请陆雪、周文明等执行人执行异议之诉民事判决书（2017）苏民再156号

笔者观点：

1、执行担保应严格审查。

2、申请执行人如为执行担保的善意第三人，可免责。

3、控制公司印章不等于控制公司。

案情：

1、因周文明未按生效调解书确定的义务自动履行，乔家明、孙润分别向一审法院申请强制执行。

2、2013年８月２日，周文明与乔家明达成协议，以寿厚公司名义为其对乔家明所负连本带息56万元的债务提供担保，并出具《承诺担保书》，言明：“一旦公司有钱进账，直接由南京市秦淮区人民法院对该公司帐号，以及个人帐号进行划扣处理。”2013年8月6日，周文明又与孙润达成协议，以寿厚公司名义为其对孙润所负连本带息12万元的债务提供担保，并出具了《担保承诺书》，言明：“如我公司有钱进账，由秦淮法院直接扣取。”

3、根据周文明出具的上述《承诺担保书》和《担保承诺书》，一审法院于2013年８月15日作出（2013）秦执字第1648、1650、2080号民事裁定书，裁定扣划寿厚公司银行存款68万元。

4、款项扣划后，陆雪于2013年8月19日向法院提出执行异议，一审法院作出（2014）秦执异字第20号执行裁定书，支持了陆雪的执行异议。2014年9月28日，乔家明、孙润向一审法院提起诉讼，要求判令讼争款项68万元应许可执行给乔家明、孙润。

5、另查明：寿厚公司名称核准于2013年８月１日，成立于2013年８月18日，注册资本为150万元，系周文明一人独资公司。2013年8月15日下午，案外人顾远受陆雪指示进行了以下操作：16：10，顾远从陆雪账户取款130万元，存入周文明尾号为1268的银行卡内；下午16：12，顾远从周文明尾号为1268银行卡内取款80万元，存入寿厚公司4809账户内；16:50，顾远从其个人账户取款20万元，存入周文明尾号为1268的银行卡内；16:52，顾远从周文明尾号为1268银行卡内取款70万元存入寿厚公司4809账户内。当日下午17:58，一审法院从寿厚公司4809账户内扣划68万元。

6、陆雪持有寿厚公司的《刻制公章备案证明》、寿厚公司的印章、周文明为存款人的尾号为1268的银行卡、周文明的身份证等。

7、周文明出具的《承诺担保书》和《担保承诺书》上寿厚公司的印章与陆雪持有的经公安备案的印章不是同一枚印章。

裁判：

一审法院认为，扣划68万元时，寿厚公司尚未成立，陆雪将资金打到周文明银行卡内再打到寿厚公司账户内纯属是为验资之需。寿厚公司成立后，其唯一股东和法定代表人周文明即下落不明，寿厚公司并未实际经营，周文明成立该公司的目的即利用寿厚公司获得陆雪的验资款，进而让公司为自己对乔家明、孙润的债务提供执行担保，其行为对陆雪而言应属欺诈，陆雪并没有将68万元交由周文明或寿厚公司支配的意思，因此不能简单依据该款项进入了寿厚公司验资账户即认为款项发生转移。综上，一审法院扣划的68万元系陆雪所有，应返还给陆雪。本案中，寿厚公司在提供执行担保时尚未成立，根本不具备任何责任财产，不属于“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民”。

二审法院认为：150万元作为注册资金转入寿厚公司验资户中是在陆雪的操作之下，该68万元已特定为用于验资的款项，相对独立于周文明的个人财产，周文明也没有处分权。本案双方的资金往来用于特定的用途，陆雪实际控制诉争款项，清楚地表明陆雪没有将款项交由周文明处分的意思表示，双方不具有借贷的合意，不能据此认定陆雪与周文明之间成立借贷关系。其次，周文明在陆雪代垫资过程中实施了欺诈行为。最后，被一审法院扣划的68万元应属于陆雪所有。直至一审法院对寿厚公司采取执行措施之际，寿厚公司仍未正式成立，不具备民事行为主体资格，更不具有任何责任财产和债务偿还能力。乔家明、孙润怠于审核寿厚公司的法律状态和债务清偿能力，未能尽到相应的注意义务，乔家明、孙润不具有产生合理信赖的基础，无法基于外观主义原则要求获取寿厚公司账户中的68万元，陆雪对该68万元享有的权益足以阻却执行行为。寿厚公司系周文明一人独资有限公司，在周文明下落不明的情形下，寿厚公司自无法表达意志，但结合本案的实际情况，周文明利用寿厚公司提供担保的行为，不应由寿厚公司承担担保责任。

江苏高院再审认为：

一、陆雪对涉案款项并不享有法律上的权益

陆雪主张，涉案款项特定用于陆雪代周文明垫资注册寿厚公司，该款项受陆雪实际控制，转入寿厚公司验资账户仅是为了满足工商管理部门的形式要求，并非陆雪对周文明的借款，周文明无权处分。对此本院认为，陆雪的主张不能成立。涉案款项既非陆雪的财产，亦非周文明的财产，而系寿厚公司的财产，陆雪对于寿厚公司的财产并不享有法律上的权益。

本院认为，陆雪的主张表明，其与周文明事先约定协助周文明骗取验资及登记后抽回出资。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十八条的规定，公司需要减少注册资本时，应当编制资产负债表及财产清单，并在法定期间内进行公告。而未经法定减资程序，股东直接抽回出资的行为属于《中华人民共和国公司法》第三十六条所禁止的股东抽逃出资的情形。陆雪明知周文明负有出资义务，却与其共谋损害寿厚公司及其债权人利益的行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项恶意串通，损害第三人利益而导致合同无效的情形。陆雪与周文明也无权处分寿厚公司所有的财产。因此，陆雪不因实际控制、管领着涉案款项，就对其拥有法律上的权益，其主张并没有法律依据。

二、陆雪关于寿厚公司的担保行为无效的主张不能成立

陆雪主张，寿厚公司在担保设定时不具备民事行为能力，周文明不能为其设定义务，乔家明、孙润明知寿厚公司尚未成立却接受担保，并非善意，涉案执行担保因此无效。对此本院认为，上述主张不能成立。

1、周文明系寿厚公司的发起人，其有权代表设立中的公司对外从事设立活动，以设立中公司名义签订合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，周文明系寿厚公司的唯一发起人及股东，其以寿厚公司的名义对外签订了涉案担保书，该合同的权利义务属于设立中的公司。寿厚公司现已成功设立，其继承了合同的权利义务，乔家明、孙润因此依法有权主张寿厚公司承担上述担保责任。至于周文明在涉案担保书中提供的公章是否真实，并不影响周文明作为寿厚公司发起人对外签订合同行为的法律效力。

2、寿厚公司并未主张其不应承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第二款规定，公司有证据证明发起人冒用设立中公司的名义，为自己的利益与他人签订合同，向公司转嫁债务，且合同相对人知道或者应当知道的，公司可以请求发起人自行承担责任。但是，寿厚公司对于其公司财产被执行并未提出任何异议，亦未向法院主张不应承担合同责任。陆雪并非涉案担保合同的当事人，其以此为由主张涉案担保合同无效，并无法律依据。

3、陆雪未能证明乔家明、孙润并非善意。陆雪主张，乔家明、孙润接受设立中的公司提供担保，未尽注意义务，并非善意。对此本院认为，尽管乔家明、孙润明知寿厚公司尚未设立，但周文明系寿厚公司的发起人，有权代表设立中的公司对外签订合同，乔家明、孙润与周文明约定的是用寿厚公司将来的财产为执行提供担保，二人并未怠于履行审查义务。即使周文明对陆雪存在欺诈，陆雪也无证据证明乔家明、孙润对此应知或明知。涉案担保合同并不存在恶意串通损害第三人利益的无效情形。陆雪关于担保合同无效的主张均无法律依据。

因此，一审法院从寿厚公司扣划的涉案款项应当准予执行。

分析：

本案案外人实际上在帮助被执行人的公司注资、抽资，完成工商登记。涉案款项存入验资账户后，实际上已经转化为公司财产。在公司的执行担保有效的前提下，该财产可以执行。

法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十一条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第四百七十条 根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

《中华人民共和国担保法》

第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

扩展阅读：

笔者认为，本案是一个精心设计的局。但案外人存在不当目的时，不能阻却执行。

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