实习律师怒怼湛江仲裁委——暨先予仲裁的三宗罪

今日（2018年5月31日），微信公众号“湛江仲裁委员会湛江国际仲裁院”发表了《厦门中级法院的做法问题何在？——对该院在公众号”对先予仲裁执行说不”一文的反馈意见》（链接在此，失效自负：https://mp.weixin.qq.com/s/DEN2o6EbJhZosCOKMDBNtA）。

笔者阅读后认为，该文章存在徇私枉、怒气冲的情形。因此，作为一名实习律师，为使公众了解其中存在的重大法律问题，笔者不得不撰文表述。

笔者同时声明，本文仅代表笔者观点，不建议有关部门采取跨省追捕的方式追究笔者的任何责任，并鼓励读者对文中的观点提出批评和建议；本文允许不以营利性为目的的转载、转发和分享，但请注明来源和作者。

一、湛江仲裁委员会发表文章没有法律根据，更无权对厦门中院的裁定提出任何意见。

湛江仲裁委员会首先认为：“一个国家审判机关在公众号上公开发表有关法律方面的东西，应该是公允的、稳妥的、有根有据的、合法合规且已定论的（已生效）”。

笔者认为，该观点没有任何法律依据，审判机关如何发表文章、发表什么样的文章以及其文章是否公允、稳妥等是其宣传自由，外人无权干涉，更不应该“惊讶”！湛江仲裁委员会声称该文章“令人惊讶”，基本属于闲言碎语。

湛江仲裁委员会始终声称，判断其程序的合法性问题均应以《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）、《仲裁规则》为依据。

笔者详细查阅了仲裁法和该委官网刊登的《仲裁规则》，没有任何条款有这样的规定：仲裁委有权对法院下达的裁定予以批评建议，或者发表文章给与反馈意见。因此，湛江仲裁委员会在微信公众号发表文章对厦门中院提出意见没有合法依据，是否属于其新创设的仲裁规则不得而知。

二、湛江仲裁委员会的《仲裁规则》违反仲裁法规定

笔者详细查阅该委的《仲裁规则》，发现一些违反仲裁法规定的条款，列明如下：

湛江仲裁委《仲裁规则》	《仲裁法》	说明
第六条第二款：双方当事人同意仲裁的，当事人既可以达成仲裁协议，也可以根据邀请或者通知直接进入仲裁程序；首次开庭前不持异议的，视为双方已同意湛仲仲裁，而不管是否签订了仲裁协议。	第四条：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。	湛江仲裁委允许对没有签订仲裁协议的案件予以受理
第三条：当事人知道或者应当知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或条件未被遵守，或无仲裁协议，或该协议有瑕疵，但仍参加或者继续参加仲裁程序且未对上述情况及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。
第二十四条（三）：当事人约定或者接受用互联网形式仲裁，并就办理的程序、时间、手续、证据认可等方面有约定的，从其约定，根据该协议作出的仲裁法律文书依法不可提出撤销或不予执行。	第五十八条：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……	湛江仲裁委剥夺了当事人申请撤销或不予执行的法定权利

三、湛江仲裁委员会的反馈意见违背事实和法律

1、湛江仲裁委员会认为：“已执行案件是否都要翻案将借款返还给‘老赖’呢？是不是想执行就执行不想执行就渲染‘不’呢？”

笔者认为：厦门中院是否执行、如何执行、是否返还，湛江仲裁委员会无权干涉。

2、湛江仲裁委员会认为：“全国已有100多家中级法院执行了湛仲此类案件，难道他们都错了？”

笔者认为：还有几千家法院还未表态，仅凭100多家法院的执行案件不代表湛江仲裁委员会的观点正确；况且，湛江仲裁委员会无权干涉法院的执行程序。

3、湛江仲裁委员会认为：“该案是借款案件，数目清楚或基本清楚（至少可以在执行中调整），用驳回申请处理无法律依据。”

笔者认为：事实上，该案仲裁裁决书于2017年8月8日作出，第二项中“按月等额本息向申请人还款，每月还款金额为449.17元”，由于是“等额本息”还款，因此无法确定本金和利息各自的数额；第三项为“申请人有权要求被申请人一次性偿还全部借款本金及到期利息”，更没有明确全部本金和利息的数额，执行程序中也无法确定具体数额，造成了执行依据不明确的后果，因此厦门中院驳回执行申请具有法律依据。

4、湛江仲裁委员会认为：“这批案件主要是用来促使当事人自动履行还款义务的。”

笔者认为，仲裁委是是审理和裁决案件的部门，而非促使当事人还款，该项职能超越了其职权，也不符合仲裁公正、中立的立场；其声称“这个秩序被搅了”更是无理取闹。

湛江仲裁委员会还认为：“‘老赖’将更多更赖了”。

笔者认为：请问，有事实依据吗？

5、湛江仲裁委员会认为：“但是一个讲理讲法的法律人、法律监督部门或者说负有支持、指导仲裁工作的法官持这态度可以吗？”

笔者认为，法官没有支持、指导仲裁工作的职能和义务。

6、湛江仲裁委员会认为：“《仲裁法》第四十条规定，仲裁是不公开的。也就是未经当事人同意，不能公开其仲裁的内容和过程。”

笔者认为，厦门中院公开有关仲裁法律文书不受仲裁法的约束，其作为司法机关可以决定公布任何允许公开的法律文书。

7、湛江仲裁委员会认为：“因为只有不还款的才出裁决。”

笔者认为：事实上，厦门中院这一案件的裁决书写明：申请人与被申请人于2017年4日借款，约定按月还款，被申请人应当于2017年5月11日开始还款，而湛江仲裁委员会于2017年4月18日就受理了该案，当时并没有“不还款”的事实。因此，湛江仲裁委员会裁决了“不还款”以外的案件。

8、湛江仲裁委员会认为：没有纠纷就仲裁。

笔者认为：事实表明，湛江仲裁委员会介入了没有纠纷的案件。仲裁法明确规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。因此，有纠纷才有仲裁，没有纠纷无需仲裁。

9、湛江仲裁委员会认为：“但若不仲裁就一定能保证不去法院诉讼吗？”

笔者认为：诉讼与你何干？

10、湛江仲裁委员会认为：“只有最高人民法院授权才能说这种话。”

笔者认为：如果最高院说了，你怎么办？

四、湛江仲裁委员会的同步调解确认仲裁（也称先予仲裁、同时仲裁）违反法律规定。

1、湛江仲裁委员会认为：“在当事人双方都不能提出不予执行的情况下，法院就更不能否定了。”

笔者认为：法院有权对仲裁裁决书进行审查，而且厦门中院是认为该裁决书执行内容不明确，驳回了执行申请。而且笔者认为，该裁决书违反了“社会公共利益”（后文阐述）。

2、湛江仲裁委员会认为：“《仲裁法》第十六条规定：‘仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议’。既然事前都可以请求，双方又自愿约定调解仲裁在先，把协议法律化，我们无权去拒绝和否定，不能要求当事人一定要回去等待冲突才来办理。”

笔者认为：当事人可以在纠纷前或纠纷后签订仲裁协议，但这是程序性和管辖性条款，湛江仲裁委员会不能对其进行扩大解释，适用于纠纷的实体方面。

3、湛江仲裁委员会认为：“仲裁调解是双方自愿、自主，不设定程序和时间。”

笔者认为：即使双方自愿、自主，但是如果程序和内容违反了法律原则，违反了法律规定，仍然需要受到约束。

4、湛江仲裁委员会认为：“只有违反《仲裁法》和当事人所选定的仲裁委员会《仲裁规则》规定的程序以及当事人特别约定程序，法院才能以程序问题不予认可。”

笔者认为：法院处理根据仲裁法、仲裁规则判断外，完全可以根据民事诉讼法及司法解释、法律原则进行判断，湛江仲裁委员会不能限制法官的自由裁量权。

5、湛江仲裁委员会认为：“先予确认仲裁，于人于已于社会都有利。”

笔者认为：至少对被申请人并不利。当然，对笔者也未必有利（世界上都没有纠纷啦，还要律师干嘛！）。

6、湛江仲裁委员会认为：“个人借款行为不属不确定的多数人行为，法律要他别当老赖按调解约定还款不是在违反公共利益，也不可滥用公共利益之名否决仲裁效力。”

笔者认为：个案确实不属于公共利益范畴，但是群体性案件就可能涉及到公共利益。

7、湛江仲裁委员会认为：“仲裁庭有权确认合同的效力。”

笔者认为：其无视民法总则、合同法的相关规定，对合同效力和合同条款予以确定，其裁决是不公正的（后文阐述）。

8、湛江仲裁委员会认为：“当事人对驳回申请的裁定不服的，可以提起上诉。”

笔者认为：你作为湛江仲裁委员会，没有上诉的权利啊！

9、湛江仲裁委员会认为：“得到了全国各地绝大多数法院的立案执行。”

笔者认为：至少我所知道很多法院就没有认可。

五、湛江仲裁委员会先予仲裁的三宗罪

（一）先予仲裁的仲裁协议存在无效情形。

1、《中华人民共和国民法总则》规定了民事活动的公平原则、诚信原则、公序良俗原则。先予仲裁不符合这些原则。

先予仲裁制度增设了被申请人的义务、限制了被申请人的权利，不符合公平原则；先予仲裁制度作为纠纷产生前的处理机制，申请人在被申请人逾期前即申请仲裁，违反了诚信原则；申请人在出借款项前提前与被申请人协议还款的约定违反了公序良俗的原则。

此外，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

先予仲裁的当事人协议中，对湛江仲裁委员会《仲裁规则》的约定均属于格式合同，申请人既没有对限制被申请人责任的条款予以提示或说明，存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，可以认定为无效条款。

（二）先予仲裁的裁决内容违反事实和法律

《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”

申请人在借期届满前申请仲裁，仲裁委理应查明该事实，并根据合同法之规定，不予受理或裁决驳回；但先予仲裁制度违背事实，无视法律，裁决内容错误。

（三）先予仲裁制度违背公共利益

笔者认为，我们无法评判个案。但从湛江仲裁委员会声称的159万件案件来看，如果大多数案件均是申请人在被申请人没有违约、逾期的情况下，即根据双方达成的仲裁协议而向湛江仲裁委员会申请仲裁，该委也出具了裁决书，对双方当事人今后一旦违约的权利义务提前进行了裁决，无疑将给社会各界造成极大的影响。试想，任何当事人均可以预设权利义务、任何仲裁机构均可以预先仲裁，甚至任何法院均可以预先审判，此时的公共利益将置于何处？长此以往，不仅债务人不诚信，债权人更不诚信，社会的诚信体系如何构建？请湛江仲裁委员会慎重思考。

本公众号其他文章请关注并点击菜单获取。